1. Con fecha , la Junta de Gobierno Local acordó adjudicar a la empresa apelante el contrato de ejecución de la obra.

Transcripción

1 Sentencia /2017 Recurso. - AP-221/2015 Fecha de marzo de 2017 Sección. - Quinta. Materia. Revisión de precios. Fecha inicial del cómputo. Partes: Ayuntamiento de XXX/ XXXX Ponente. - Edilberto Narbón Laínez. A) Resolución recurrida. Sentencia nº 72/2015 de , dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Alicante, declarando la inadmisibilidad del recurso frente a decreto del Alcalde Presidente del Ayuntamiento de XXXX desestimando recurso frente a acuerdo de la Junta de Gobierno Local de que estima parcialmente la solicitud de revisión de precios formulada por el demandante, solicitando una compensación ,06 (IVA incluido), la Administración reconoció la cantidad de 9955,50. B. Hechos base. 1. Con fecha , la Junta de Gobierno Local acordó adjudicar a la empresa apelante el contrato de ejecución de la obra. 2. Con fecha , se suscribió el correspondiente contrato 3. Respecto a la revisión de precios, la cláusula quinta del contrato se remitía al art. 77 y ss de la LCSP y cláusula 18 del PCAP. 4. La duración de las obras era de 38 semanas, en principio, desde el acta de replanteo que se formalizó el El proyecto fue redactado por el Ayuntamiento y la dirección facultativa fue seleccionada por el Ayuntamiento mediante acuerdo de la Junta de Gobierno Local de La obra finalizó en abril de Con fecha , la empresa presenta escrito donde solicita revisión de precios. 1

2 2 8. con fecha , la Junta de Gobierno Local accede a la revisión de precios por importe de 9955,50, se corresponderían con las certificaciones 5 a 9, durante el periodo comprendido entre el al Interpuesto recurso de reposición, se desestima (una vez iniciado el proceso) por resolución de Interpuesto recurso contencioso administrativo ante los Juzgados de lo Contencioso Administrativo de Alicante, turnado al Juzgado nº 4 (PO 6/2014), se dictó sentencia nº 72/2015, de 19 de febrero de 2015, inadmitiendo el recurso por no aportar los documentos a que hace referencia 45.2.d) de la Ley 29/1998. C. Doctrina. Las partes han discutido la responsabilidad que tiene el Ayuntamiento o el contratista en las sucesivas demoras que ha tenido el contrato a efectos de descontarlos en la revisión de precios. La Sala examina las pérdidas de tiempo: -Informe de la Confederación Hidrográfica. -El retraso en la aprobación de los proyectos de instalaciones (necesarios para proseguir las obras), estos proyectos y su ejecución fueron la mejora ofrecida por el contratista en la licitación. -Falta de consignación presupuestaria, se ha puesto de relieve que el pago de las obras estaba supeditada a la consignación presupuestaria. La regla general para los contratos de obras en la Ley 30/2007 se recoge en el art. 212, establecía que la ejecución del contrato de obras comenzará con el acta de comprobación del replanteo, hasta tal punto que, no llevar a cabo el replanteo sujetándose a los plazos legales es causa de resolución según el art. 220.a) del mismo cuerpo legal. No obstante, para la revisión de precios el precepto a aplicar es el el art. 81 de la Ley 30/2007, establecía: ( )Cuando la cláusula de revisión se aplique sobre períodos de tiempo en los que el contratista hubiese incurrido en mora y sin perjuicio de las penalidades que fueren procedentes, los índices de precios que habrán de ser tenidos en cuenta serán aquéllos que hubiesen correspondido a las fechas establecidas en el contrato para la realización de la prestación en plazo, salvo que los correspondientes al

3 3 período real de ejecución produzcan un coeficiente inferior, en cuyo caso se aplicarán estos últimos ( ). D. Decisión. Se revocó la sentencia y estimó el recurso. TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA En la Ciudad de Valencia, veintiuno de marzo de dos mil diecisiete. VISTO por la de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana EN GRADO DE APELACION compuesta por: Presidente: Ilmo. Sr. D. Fernando Nieto Martín. Magistrados Ilmos. Srs: D. José Bellmont Mora. Dña. Rosario Vidal Mas. D. Edilberto Narbón Laínez. Dña. Begoña García Meléndez SENTENCIA NUM: 319/2017 En el recurso de apelación núm. AP- 221/2015, interpuesto como parte apelante por XXXX. representada por el procurador Dña. Dña. PILAR IBAÑEZ MARTÍ y dirigida por el Letrado D. ANTONIO LON GARCÍA contra Sentencia nº 72/2015 de , dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Alicante, declarando la inadmisibilidad del recurso frente a decreto del Alcalde Presidente del Ayuntamiento de XXXX desestimando recurso frente a acuerdo de la Junta de Gobierno Local de que estima parcialmente la solicitud de revisión de precios formulada por el demandante, solicitando una compensación ,06 (IVA incluido), la Administración reconoció la cantidad de 9955,50.

4 Habiendo sido parte en autos como parte apelada AYUNTAMIENTO DE XXXX, representada por el Procurador D. SERGIO ORTIZ SEGARRA y dirigida por el Letrado D. PABLO LLODRÁ GALLA y Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. EDILBERTO NARBÓN LAINEZ. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO. - Dictada resolución que se ha reseñado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, la parte que se consideró perjudicó perjudicada por la resolución interpuso el correspondiente recurso de apelación Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida. SEGUNDO. - La representación de la parte apelada contestó el recurso, mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se confirmase la resolución recurrida. TERCERO. - No Habiéndose recibido el recurso a prueba, quedó el rollo de apelación pendiente para votación y fallo. CUARTO. - Se señaló la votación para el día veintiuno de marzo de dos mil diecisiete. QUINTO. - En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO. - En el presente proceso la parte apelante XXXXX. interpone recurso contra Sentencia nº 72/2015 de , dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Alicante, declarando la inadmisibilidad del recurso frente a decreto del Alcalde Presidente del Ayuntamiento de XXXX desestimando recurso frente a acuerdo de la Junta de Gobierno Local de que estima parcialmente la solicitud de revisión de precios formulada por el demandante, solicitando una compensación ,06 (IVA incluido), la Administración reconoció la cantidad de 9955,50. 4

5 SEGUNDO. Para la resolución del caso examinado debemos partir de los siguientes puntos de hecho: 1. Por acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de XXXX de se acordó sacar a concurso el centro de día y centro específico (C.E.E.M) para enfermos mentales crónicos XXXXX, en esa fecha se aprobó el proyecto básico y de ejecución que era a cargo de la Administración. La obra estaba financiada en su totalidad por la Dirección General de Personas con Discapacidad y Dependencia (Consellería de Bienestar Social-resolución núm. 246/2009, Exp.: 6TAC70144/09 de 25 de mayo de 2009). El presupuesto estaba distribuido de la siguiente forma: EJERCICIO IMPORTE EN EUROS ,56 TOTAL ,56 2. Con fecha , la Junta de Gobierno Local acordó adjudicar a la empresa apelante el contrato de ejecución de la obra. 3. Con fecha , se suscribió el correspondiente contrato, destacan como previsiones del mismo de interés para el proceso que nos ocupa: a. En lo no previsto en los pliegos regía la normativa de contratación, en nuestro caso, por las fechas que estamos analizando, la Ley 30/2007, de 30 de octubre de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP) y Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (la demanda sufre una equivocación al hablar de Real Decreto Legislativo, rango que no puede tener un reglamento). b. La ejecución de las obras se hallaba supeditada a la existencia de crédito en el presupuesto correspondiente (clausula tercera del contrato y séptima del Pliego de Clausulas Administrativa Particularesen adelante PCAP). Complementando esta previsión, la clausula 25 del PCAP disponía: 5

6 6 ( ) no tendrá derecho a percibir en cada año, cualquiera que sea el importe de lo ejecutado o de las certificaciones expedidas, mayor cantidad que la consignada en la anualidad correspondiente ( ). c. Respecto a la revisión de precios, la clausula quinta del contrato se remitía al art. 77 y ss de la LCSP y clausula 18 del PCAP. d. La duración de las obras era de 38 semanas, en principio, desde el acta de replanteo que se formalizó el e. La dirección facultativa fue seleccionada por el Ayuntamiento mediante acuerdo de la Junta de Gobierno Local de f. La obra finalizó en Abril de Con fecha , la empresa presenta escrito donde solicita revisión de precios. 5. con fecha , la Junta de Gobierno Local accede a la revisión de precios por importe de 9955,50, se corresponderían con las certificaciones 5 a 9, durante el periodo comprendido entre el al Interpuesto recurso de reposición, se desestima (una vez iniciado el proceso) por resolución de Interpuesto recurso contencioso administrativo ante los Juzgados de lo Contencioso Administrativo de Alicante, turnado al Juzgado nº 4 (PO 6/2014), se dictó sentencia nº 72/2015, de 19 de febrero de 2015, inadmitiendo el recurso por no aportar los documentos a que hace referencia 45.2.d) de la Ley 29/ Frente a la decisión del Juzgado se interpone el presente recurso de apelación, solicita: a. Anular los acuerdos recurridos y reconocer a favor del demandante la cantidad de ,06 en concepto de revisión de precios, más los intereses legales correspondientes. b. Subsidiariamente, se revoque la sentencia 72/2015 y se retrotraigan las actuaciones para que el Juzgado requiera a la parte para aportar los documentos.

7 TERCERO. Antes de analizar el fondo del proceso debemos resolver dos cuestiones procesales, de ratificar la sentencia del Juzgado, no se analizaría el fondo: 1. La sentencia de instancia, tras larga cita de sentencias de los Tribunales de Justicia, singularmente del Tribunal Supremo, concluye que la empresa demandante no ha cumplido con el requisito del art d) de la Ley 29/ A juicio de la parte apelada, si el anterior motivo no se confirma, esgrime el art. 69.c) en relación con el art. 25 y 28 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, es decir, tratarse de una acto firme y consentido. CUARTO. - La sentencia apelada tiene razón en la doctrina que cita, en efecto, la sentencia de la Sala Tercera-, de fecha 30 de septiembre de 2016-rec. 1758/2016, que reitera doctrina fijada en sentencia del Pleno de la Sala Tercera de 7 de febrero de 2014 (casación 4749/11), reproducida en numerosas sentencias posteriores (por todas, sentencias de la y de la extinta Sección Sexta de esta Sala de, respectivamente, 19 de mayo y 22 de diciembre de 2015, casaciones 446/13 y 2675/14), señala que si el defecto procesal se adujo por la parte y la interesada no lo subsana, el resultado es la inadmisión: ( ) artículo 138 diferencia con toda claridad dos situaciones. Una, prevista en su número 2, consistente en que sea el propio órgano jurisdiccional el que de oficio aprecie la existencia de un defecto subsanable; en cuyo caso, necesariamente, ha de dictar providencia reseñándolo y otorgando plazo de diez días para la subsanación. Y otra, prevista en su número 1, en la que el defecto se alega por alguna de las partes en el curso del proceso, en cuyo caso, que es el de autos, la que se halle en tal supuesto, es decir, la que incurrió en el defecto, podrá subsanarlo u oponer lo que estime pertinente dentro de los diez días siguientes al de la notificación del escrito que contenga la alegación. Y termina con otra norma, la de su número 3, que es común a aquellas dos situaciones, aplicable a ambas, en la que permite, sin más trámite, que el recurso sea decidido con fundamento en el defecto si éste era insubsanable o no se subsanó en plazo... Alegado el defecto, sólo será exigible el requerimiento previo del órgano jurisdiccional cuando, sin él, pueda 7

8 8 generarse la situación de indefensión proscrita en el artículo 24.1 de la Constitución. Situación que debe ser descartada en un supuesto, como lo es el de autos, en el que la parte demandada invocó con claridad la causa de inadmisibilidad que alegaba y en el que la parte actora tuvo ocasión, por brindarla el curso sucesivo del proceso, de oponer lo que estimara pertinente ( ). Hecha esta reflexión, no se acepta la valoración que hace el Juzgado de los elementos existentes en el proceso en relación con el art d) de la Ley 29/1998, dicho, en otros términos, de los documentos presentados junto con el escrito de interposición y escrito de conclusiones, los documentos son los siguientes: 1. Escritura de poder general para pleitos otorgada por el Consejero Delegado de la Mercantil XXXX el ante el Notario de Alzira Dña. XXXXXX. 2. Escritura de elevación a público, de fecha , del acuerdo adoptado por el Consejo de Administración de XXX, de 30 de noviembre de 2011, por el que se acuerda nombrar Consejero Delegado a D. Javier Marchesi Alcober. A través de dicho acuerdo, se delegan a favor de D. Javier Marchesi la totalidad de las facultades del Consejo de Administración, con las excepciones que constan en dicho acuerdo, entre las que no se encuentran los acuerdos relativos al art d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. 3. Certificación expedida por el Registro Mercantil de Valencia, por la que se acredita la vigencia del acuerdo adoptado por el Consejo de Administración el , por el que se acuerda nombrar Consejero Delegado a D. Javier Marchesi Alcober. 4. Acuerdo de D. Javier Marchesi Alcober, de 6 de noviembre de 2013, en su calidad de Consejero Delegado de la Entidad Mercantil XXXX. en que acuerda interpone recurso contencioso administrativo frente al acuerdo de la Junta de Gobierno Local de XXXX de 18 de octubre de 2013 por la que sólo estima parcialmente la reclamación de revisión de precios; asimismo, para interponer un hipotético recurso de apelación. Entendemos que la empresa apelante ha cumplido con el requisito del art d) y 138 de la Ley 29/1998, procede en este sentido revocar la sentencia del Juzgado y analizar la nueva excepción esgrimida por el Ayuntamiento.

9 QUINTO. El art. 69.c) en relación con el art. 25 y 28 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, es decir, tratarse de una acto firme y consentido. La excepción carece manifiestamente de fundamento, ha reiterado el Tribunal Supremo hasta la saciedad que interpuesto recurso contencioso administrativo frente a un acto presunto en nuestro caso desestimación del recurso de reposición- en el supuesto de que la Administración dicte acto expreso confirmando el sentido desestimatorio del silencio administrativo debe entenderse interpuesto el recurso frente al mismo de forma automática. En nuestro caso, el supuesto es más llamativo, frente al acto expreso, la parte solicitó la ampliación del recurso y fue acordada por el Juzgado. Se desestima la excepción por manifiesta improcedencia. SEXTO.-Antes de entrar en el fondo del proceso, la Sala tiene la obligación de poner de relieve que el Ayuntamiento no puede suscribir contratos donde el pago del precio dependa de la consignación presupuestaria a su vez dependiente de una subvención de otra Administración, es decir, no puede alargar los plazos de pago previstos en la legislación del Estado. La sentencia del Tribunal Constitucional nº 56/2014, de 10 de abril de 2014-fd 5.b), interpretando el art de la Ley 30/2007, que establece: ( )Se prohíbe el pago aplazado del precio en los contratos de las Administraciones Públicas, excepto en los supuestos en que el sistema de pago se establezca mediante la modalidad de arrendamiento financiero o de arrendamiento con opción de compra, así como en los casos en que esta u otra Ley lo autorice expresamente. ( ). La Ley Cántabra autorizaba el pago aplazado acogiéndose al último párrafo del precepto citado. El TC lo declara inconstitucional al entender que infringía el art , el argumento fue si básica era la regla general, básica debe ser la excepción. Por tanto, las excepciones sólo puede establecerlas el legislador estatal, criterio que reitera en la sentencia núm. 237/2015-fd 2, de 19 de noviembre de ( )De conformidad con esta doctrina, reproducida en las SSTC 157/2011, de 18 de octubre, 195/2011 a 199/2011, de 13 de diciembre, y 203/2011, de 14 de diciembre, procede considerar que el régimen de prohibición de pago aplazado es indiscutiblemente básico, tanto por regular un aspecto nuclear de la contratación 9

10 10 administrativa como por su conexión con el principio de estabilidad presupuestaria, que informa y preside todas las políticas públicas con impacto en el gasto y, en lo que aquí interesa, los presupuestos de las Comunidades Autónomas (art de la Ley Orgánica de financiación de las Comunidades Autónomas)...Porque, siendo competencia del Estado, ex art CE, establecer la regla general de prohibición del pago aplazado en los contratos de las Administraciones públicas, la misma lógica se extiende a considerar que sólo el mismo legislador estatal puede determinar las excepciones, pues éstas no hacen sino delimitar el alcance de la regla general, actuando como complemento necesario de la misma ( ). No se va a incidir en este punto al no ser tema de debate. SÉPTIMO. - Despejadas las incógnitas anteriores, procesales y materiales, vamos a analizar las razones de las partes en su particular interpretación del art. 77 y siguientes de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, es decir: a. Transcurso de un año. b. Realización del 20% de la obra, salvo que el contrato establezca la no revisión de precios. OCTAVO. -El Ayuntamiento de XXXX no niega que la empresa contratista tenga derecho a la revisión de precios, no se ponen de acuerdo en la forma de computar el año. 1. La regla general para los contratos de obras en la Ley 30/2007 se recoge en el art. 212, establecía que la ejecución del contrato de obras comenzará con el acta de comprobación del replanteo, hasta tal punto que, no llevar a cabo el replanteo sujetándose a los plazos legales es causa de resolución según el art. 220.a) del mismo cuerpo legal. 2. Se ha expuesto que la duración de las obras era de 38 semanas, en principio, desde el acta de replanteo que se formalizó el El Ayuntamiento ofrece las referencias de su cómputo de plazos en el folio 16 de la contestación a la demanda (fundamento de derecho cuarto): ( ) si consideramos que el plazo de ejecución del contrato era de 38 semanas y que el mismo fue adjudicado definitivamente el

11 , la revisión de precios será aplicable únicamente a las certificaciones correspondientes al periodo comprendido entre el día y la fecha en que deberían haber concluido las obras, (semana 38), por tanto la revisión se extenderá únicamente a las certificaciones nº 5 a nº 9( ). El criterio de la Administración es erróneo, de no haber existido ninguna incidencia en la ejecución del contrato, el punto de partida debería haberlo colocado la Administración el , fecha en la que teóricamente podía iniciar la obra. Sin perjuicio de tomar esa fecha como referencia para determinar si el contratista ha incurrido en mora, la fecha a tomar en consideración a efectos de la procedencia de la revisión de precios es desde la adjudicación, es decir, desde el (art de la Ley 30/2007); de ahí, la importancia de cumplir los plazos para formalizar el contrato y acta de replanteo. NOVENO. - La empresa contratista señala que el , aunque se formalizó el acta de replanteo, no pudo iniciarse la obra por tres razones: 1. Ausencia de autorización del Organismo de la Cuenca, en nuestro caso, la Confederación Hidrográfica del Júcar. 2. El retraso en la aprobación de los proyectos de instalaciones (necesarios para proseguir las obras), estos proyectos y su ejecución fueron la mejora ofrecida por el contratista en la licitación. 3. Falta de consignación presupuestaria, se ha puesto de relieve que el pago de las obras estaba supeditada a la consignación presupuestaria, con independencia de la obra ejecutada, cuestión abordada en el fundamento de derecho sexto de la presente sentencia. DÉCIMO. - Parte de las obras se asentaban sobre dominio público hidráulico y sus zonas de servidumbre, la obra no podía comenzar sin la autorización del Organismo de la Cuenca. Se ha expuesto en el fundamento de derecho segundo que el proyecto básico y el proyecto de ejecución fueron realizados por el Ayuntamiento, de la misma forma, la selección de la dirección facultativa -acuerdo de la Junta de Gobierno Local de correspondía al Ayuntamiento que había elaborado el proyecto y debió prever la necesidad de autorizaciones de otras Administraciones y obtenerlas antes del acta de replanteo. Una vez advertida la deficiencia por el técnico de contratación municipal, dos días antes del replanteo, lo comunica a la oficina de patrimonio el , el Ayuntamiento formula solicitud de autorización el ; en el ínterin de la tramitación, el

12 12 Alcalde, con fecha comunica a la Dirección Facultativa que se debe proceder a la suspensión parcial de la obra: ( ) en tanto se procede a tramitar lo solicitado y, en caso de que alguna parte de la obra pudiese ocupar dominio público hidráulico o su zona de influencia, deberá proceder de forma parcial y cautelar a la paralización de dicho cuerpo de obra ( ) La autorización de la Confederación hidrográfica del Júcar se otorga el , no siendo hasta cuando se comunica a la Dirección Facultativa y Departamento de Contratación. La paralización parcial de la obra supuso la ralentización de la misma desde febrero a mayo de 2011, la propia Dirección Facultativa en el seguimiento de la obra dirá: los plazos parciales del programa de trabajos no se pueden cumplir debido a la paralización parcial de las obras (documentos 6 a 12 de los acompañados con el escrito de demanda). La conclusión que obtenemos es que la ralentización que sufren las obras de febrero a mayo de 2011 no es imputable al contratista, además, tendría consecuencias en la reprogramación presupuestaria que nuevamente incidiría sobre las obras. UNDÉCIMO. - La segunda paralización objeto de polémica sería la suspensión en el periodo comprendido entre el y el por falta de aprobación del proyecto de instalaciones, único a cargo de la empresa al haberla ofrecido como mejora. Los hechos fueron los siguientes: 1. Con fecha , la empresa solicita al Ayuntamiento que le entregara la documentación técnica necesaria para la redacción del proyecto; fue presentado aportado por la empresa el y se comunica a la Consellería de Bienestar Social, ésta emite informe el señalando numerosas deficiencias, se vuelve a presentar con las deficiencias supuestamente subsanadas. 2. Con fecha , la Administración suspende las obras hasta la aprobación del proyecto de instalaciones. El Ayuntamiento de XXX aprobó el citado proyecto (tras diversos informes técnicos) el y acuerda que se levante la suspensión que pesaba sobre la obra. Vamos a pronunciarlos sobre esta suspensión que oscila desde (falta autorización de la Confederación Hidrográfica) hasta que se levanta la suspensión con la aprobación de los

13 13 proyectos, el criterio será el visto en el punto anterior sobre la autorización de la Confederación. La empresa resulta adjudicataria el , por tanto, desde esa fecha tenía que haber comenzado a redactar los proyectos de instalaciones, lo hace de forma tardía y con deficiencias que evidentemente no son imputables a la Administración. Lo que sucede es que la demanda (folio 7) sufre una confusión de fechas, señala que los proyectos fueron informados favorablemente por el Inspector General de Servicios del Ayuntamiento y se remite al documento nº 17 fechado el , no el como afirma el escrito de demanda; además, el documento nº 17 de la demanda no afirma que deban aprobarse sino que deberán concretarse lo antes posible las mejoras que faltan, debiendo incluirse anexo con arreglo al Código Técnico de Edificación, así como, anexo y estudio de urbanización de la calle de acceso al Centro. DECIMOSEGUNDO. - La tercera causa de suspensión viene dada por reajustes presupuestarios producidos por los dos motivos anteriores que acabamos de analizar. A la vista de los acontecimientos, el Ayuntamiento de XXXX solicitó a la Generalidad Valenciana el reajuste, la Dirección General de Personas con Discapacidad y Dependencia de reordena de la siguiente forma: ANUALIDAD PRESUPUESTO ASIGNADO , ,94 TOTAL ,65 Con independencia de lo expuesto sobre las clausulas que vinculan el pago al presupuesto, la empresa era consciente que podía suceder y que no podía paralizar la obra. Entendemos que el reajuste, como tiene su origen en los motivos anteriores, la responsabilidad es tanto del Ayuntamiento como del contratista. DECIMOTERCERO. - Procede en este momento examinar las consecuencias del retraso en la ejecución de la obra en relación con la revisión de precios. El Ayuntamiento es consciente de este hecho, en la contestación a la demanda, cita el art. 81 de la Ley 30/2007, establecía: ( )Cuando la cláusula de revisión se aplique sobre períodos de tiempo en los que el contratista hubiese incurrido en mora y sin

14 perjuicio de las penalidades que fueren procedentes, los índices de precios que habrán de ser tenidos en cuenta serán aquéllos que hubiesen correspondido a las fechas establecidas en el contrato para la realización de la prestación en plazo, salvo que los correspondientes al período real de ejecución produzcan un coeficiente inferior, en cuyo caso se aplicarán estos últimos ( ). Como se puso de relieve en la sentencia de esta Sala y nº 891/2016, de 4 de octubre de 2016-(rec AP- 500/2014), la Administración ante lo que considera un retraso en la ejecución de un contrato puede optar entre la resolución e imponer penalidades (art y en relación con el art. 206.g) de la Ley 30/2007), precisando la sentencia citada el alcance de la opción para el propio Ayuntamiento. El art del Código Civil regula la mora en el cumplimiento de las obligaciones, uno de los requisitos que siempre ha exigido la doctrina y jurisprudencia para poder hablar de mora es que el cumplimiento sea posible y la prestación tardía útil al acreedor, en nuestro caso al Ayuntamiento. Desde el momento en que la Administración entiende que no es posible el cumplimiento de la obligación o va a causarle un grave perjuicio, sencillamente nos encontramos ante un caso de incumplimiento del art. 206.g) de la Ley 30/2007 que, por definición, excluye la mora. Esta interpretación la podemos ver reflejada en el art. 98 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, afirma que la imposición de penalidades exige un análisis del plazo que necesita el contratista para terminar la obra o ponerse al día en los plazos y conceder el mismo, el precepto establece: ( ) Cuando el órgano de contratación, en el supuesto de incumplimiento de los plazos por causas imputables al contratista y conforme al artículo 95.3 de la Ley, opte por la imposición de penalidades y no por la resolución, concederá la ampliación del plazo que estime resulte necesaria para la terminación del contrato. ( ). La Administración en el caso que nos ocupa no abrió expediente para la imposición de penalidades o resolución, con lo cual debemos entender que a su juicio no existía mora ni causa para imponer penalidades o resolver el contrato, debemos aplicar pues el art. 81 de la Ley 30/2007 y concluir que la empresa tiene derecho a la revisión de precios desde: 14

15 1. Tomando como referencia o dies a quo el computar un año de exclusión A partir de esa fecha hasta abril de 2013 tiene derecho a la revisión de precios. 3. El Ayuntamiento en caso de imputar retraso al contratista, con independencia sobre lo expuesto sobre penalidades o resolución, sólo podía tomar los índices correspondientes a la fecha hubiesen correspondido a las fechas establecidas en el contrato para la realización de la prestación en plazo si eran menores que los tomados con posterioridad. No habiendo ejercitado la opción prevista en el art. 81 de la Ley 30/2007, procede estimar el recurso en cuanto al fondo del proceso, el cálculo no se cuestiona en el recurso de apelación. DECIMOCUARTO. - De conformidad con el art de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no procede hacer imposición de costas al haberse estimado el recurso. Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación. FALLAMOS ESTIMAR el recurso planteado por XXXX interpone recurso contra Sentencia nº 72/2015 de , dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Alicante, declarando la inadmisibilidad del recurso frente a decreto del Alcalde Presidente del Ayuntamiento de XXXX desestimando recurso frente a acuerdo de la Junta de Gobierno Local de que estima parcialmente la solicitud de revisión de precios formulada por el demandante, solicitando una compensación ,06 (IVA incluido), la Administración reconoció la cantidad de 9955,50. SE REVOCA LA SENTENCIA QUE ESTABLECE LA INADMISIBILIDAD DEL RECURSO, entrando en el fondo, ESTIMAMOS EL RECURSO Y ANULAMOS LAS RESOLUCIONES RECURRIDAS EXCEPTO LA CANTIDAD RECONOCIDA DE 9955,50 ; además, RECONOCEMOS COMO COMPENSACIÓN A LA EMPRESA LA CANTIDAD DE ,06 (IVA incluido). No se imponen las costas al haber sido estimado el recurso. A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 15

16 4 de Alicante, para el cumplimiento y ejecución de la presente sentencia. Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016). Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACION. - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretaria de la misma, certifico, 16