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1 En Puerto del Rosario, a 21 de junio de 2016 SENTENCIA Vistos por mí, Don Jorge Bodes Fernández, Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº2 de Puerto del Rosario y su partido judicial, los autos de Juicio Ordinario número 391/15, promovidos por el procurador Agustín David Travieso Darias en nombre y representación de contra Caixabank S.A., en virtud de las facultades que me han sido dadas por la Constitución y en nombre de S.M el Rey dicto la siguiente Sentencia. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Por el procurador Agustín David Travieso Darias en nombre y representación de se interpuso demanda de juicio ordinario que turnada correspondió al presente Juzgado, ejercitándose una acción de nulidad, en la que, tras alegar hechos y derecho, solicitaba, sobre la base de los motivos que se exponen en los fundamentos de derecho, sentencia por la que, estimando la demanda, incluyese, en síntesis, un pronunciamiento en el que se declare la nulidad parcial del préstamo hipotecario en lo relativo a las clausula de opción de multidivisa y se proceda a la devolución de las cantidades abonadas de más así como los intereses legales de dichas cantidades, así como la integración del contrato entendiéndose el contrato suscrito en moneda euro. SEGUNDO.- Por decreto se admitió a trámite la demanda presentada, y se dio traslado de la misma junto con el resto de la documentación a la parte demandada, para que formulase contestación a la misma en el plazo de veinte días, habiéndose presentado la contestación en tiempo y forma. Se convocó mediante la misma diligencia a las partes a la celebración de la correspondiente Audiencia Previa. TERCERO.- Se celebró la Audiencia Previa, a la que asistieron ambas partes debidamente representadas. La actora se ratificó en su escrito de demanda, y propuso sus medios probatorios, así como la demandada, señalándose fecha para la vista principal, a la que asistieron ambas partes debidamente representadas, practicándose la prueba admitida, quedaron los autos conclusos y vistos para sentencia. 1

2 CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las formalidades y prescripciones legales, excepto el plazo para dictar la presente resolución debido al exceso de carga de trabajo que soporta el Juzgado. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- El préstamo concertado entre las partes es de los calificados como préstamos con garantía hipotecaria en la modalidad de multidivisas. Se trata de un préstamo con garantía hipotecaria, la financiera entrega un capital al prestatario en la moneda en curso en el país en el que se contrata, en este caso en España en Euros, al tiempo en que el prestatario y deudor se obligar a entregar el mismo capital recibido en la misma moneda, en un tiempo determinado, entregándole un interés sobre el capital que aún queda por amortizar. Al mismo tiempo en el mismo negocio la parte deudora constituye a favor del acreedor un garantía universal frente a todos, un derecho real de hipoteca. El riesgo de este préstamo es el tipo de interés ordinario aplicado, ya que al concertarse generalmente por un largo periodo de tiempo, está sujeto a diversas fluctuaciones lo que incide en el coste del mismo. En cambio el préstamo hipotecario en la modalidad multidivisa, se diferencia de la anterior identificación o definición, en el capital prestado. En este préstamo se entrega un capital en una moneda distinta del lugar en el que se contrata. De forma que como en el caso que nos ocupa, la parte demandada entrega al demandante una cantidad en francos suizos, de forma que el prestatario se obliga a devolver el principal en francos suizos, pactándose incluso la posibilidad de devolverlos en otras monedas. Sin duda este contrato incrementa el riesgo y la complejidad de un préstamo hipotecario convencional, ya que a la fluctuación del tipo de interés hay que añadir que el capital abonado y el pendiente de amortizar no es constante, sino que fluctúa de acuerdo con las variaciones de la divisa a devolver. Esto ocurre porque el deudor prestamista tiene sus ingresos en una moneda distinta a la que tiene que devolver, es decir, como en el caso de autos, el demandante cobra en euros, pero abona el capital prestado en francos suizos (CHF), y la cantidad pendiente de amortizar se calcula de acuerdo con CHF. Y es evidente que la deuda dependerá de la fluctuación de divisas, de forma que si el euro se aprecia respecto de CHF, le costará menos en abonar y amortizar el préstamo, porque le costará menos comprar CHF para abonar su débito; pero en cambio cuando el euro se deprecia respecto de CHF, le costará más adquirir CHF y por tanto le costará más cancelar y pagar su préstamo. Pero además el préstamo se abona a un tipo de interés que no es el Euribor, es decir no es el tipo de interés que fija la autoridad monetaria del país en el que trabaja el actor, sino que el tipo de interés es el Libor fijado por una autoridad monetaria distinta sita en Londres. El riesgo se incrementa, porque al riesgo que supone la fluctuación del tipo de interés, se añade el hecho de que es fijado por una autoridad monetaria distinta de aquella en la que el deudor recibe sus ingresos. Es decir el actor recibe su salario en euros, y al autoridad monetaria que fija el tipo de interés es el Banco Central Europeo; la autoridad que fija el tipo de interés del principal a devolver, el Libor, es una distinta. Las autoridades monetarias fijan un tipo de interés de acuerdo con la situación económica del país o área de la moneda, de forma que los intereses económicos que pueda existir, y que a la postre da lugar a fijar un tipo de interés, en la zona euro, en la zona libra esterlina, CHF, o yen japonés no son la misma. De ahí que un préstamo hipotecario en la modalidad de multidivisas (STS de 30 de junio del 2015) está sujeto a más riesgos que un préstamo hipotecario sin esta modalidad. 2

3 SEGUNDO.- Procede determinar a su vez si el actor es consumidor o no. El articulo 3 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (LGDCU), define como consumidor a la persona física que... actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.... Pues bien los demandantes al adquirir el inmueble lo hicieron para fijar una vivienda residencial en la isla, y por tanto actuando con una finalidad bien distinta a la de sus actividades profesionales (controlador aéreo y ama de casa) y en ningún momento se ha acreditado que se hubiera explotado en régimen de arrendamiento. TERCERO.- La sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio del 2015, definió la hipoteca multidivisa como un producto complejo y consecuentemente estimó que debía de aplicarse en la contratación de estos productos los deberes de información que impone la Ley de Mercado de Valores, tras las modificaciones legislativos llevadas a cabo en la Ley 47/2.007, lo que a la postre implica aplicar el artículo 79 bis de la Ley de Mercado de Valores. Esto significa que la financiera debía cumplir los deberes de información, además de llevar a cabo los test de conveniencia e idoneidad en su caso. En caso de no hacerlo, esta omisión podría dar lugar a estimar la concurrencia de un error en el consentimiento (SAP Barcelona de 27 de noviembre de 2015). En la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de diciembre de 2015, se remite a los órganos de cada jurisdicción nacional para que se pronuncien y califiquen cada una de las operaciones. Es decir que son los órganos nacionales los que en principio deben calificar la complejidad o no del producto o servicio financiero. A pesar de lo señalado también procede analizar el contrato no desde la perspectiva de la Ley de Mercado de Valores, sino desde el punto de vista de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios ya que los actores son consumidores, y consecuentemente le es de aplicación dicha legislación, lo que implica estudiar y ver si la cláusula alegada puede calificarse de abusiva (STJUE de 30 de abril de 2014). La cláusula del contrato podrá ser calificada de abusiva si no está redactada de forma clara y comprensible, es decir si no es transparente. Pues bien, si en las sentencias citadas se llegó a la conclusión que la cláusula suelo en los intereses ordinarios no estaba redactada de forma transparente porque el consumidor no llegaba a tener un conocimiento real de los efectos económicos de la misma; con mayor razón se puede decir que las cláusulas citadas del préstamo multi divisa son abusivas, ya que tampoco se llega a tener por parte del consumidor un conocimiento real de los efectos económicos. Es fundamental conocer el riesgo del producto, que en el caso de autos como sabemos se incrementa, por una parte conocer los efectos que tienen la variación del tipo de interés en la vida económica del préstamo, es decir conocer los efectos de las subidas y bajadas del tipo; y además por ser un préstamo mulidivisa deberá conocer que el tipo es el Libor, en una zona económica distinta a la de España, en la que se fija el Euríbor, lo que a la postre significa que el tipo será fijado en una realidad socio-económica distinta de la que se vive y trabaja. Los efectos que tiene referenciar un préstamo en una moneda distinta de la que se tiene los ingresos, lo que significa que para amortizar el préstamo deberá comprar divisas. Además deberá conocer que la devolución de este préstamo estará sujeta a las fluctuaciones de la divisa, de forma que en caso de depreciación la cuota se incrementará. Pero es que además 3

4 deberá conocer que el capital pendiente de amortizar también se referencia a una moneda distinta lo que implica que por efectos de la fluctuación puede llegar a deber más. Sin duda el conocimiento real de este efecto es fundamental. Es difícil pensar que alguien decida contratar un préstamo en el que existe el riesgo en virtud de las fluctuaciones de moneda de que se deba mas que al inicio; es cierto que puede ocurrir lo contrario que se deba menos por efecto de una depreciación, pero lo primero debe estar bien claro en su redacción y conocimiento efectivo. Pero es que además, si durante la vida del préstamo, el capital referenciado en una moneda determinada (CHF) puede cambiarse de moneda, v.g. Dólar USA, Yen, Libra Esterlina, deberá constar de forma clara cómo se hace el cambio, y los efectos económicos del mismo. Pues bien se debe de indicar que desde un punto de vista gramatical los términos del clausulado no son compresibles (el tipo de préstamo multimoneda, las divisas en que puede cambiarse, el tiempo en que podrá hacerse los cambios, periodos de mantenimiento de moneda, los efectos de que algunas de esas monedas pierdan el curso legal, revisión del tipo de interés y la remisión al Libor, sin indicación ninguna sobre la autoridad monetaria y espacio socio-económico para el que se fija etc... solo basta leerla para poner de relieve lo complicado de su redacción). Así de la testifical de la empleada del banco señaló que existían ofertas a colectivos en los que se ofrecían productos financieros como el presente. Declaró que no se asesoraba al cliente. En relación a la testifical de la que fuera directora de l sucursal donde se contrató señaló que se explicaban las cuestiones si bien en el folleto no se hacia advertencia de la fluctuación de la divisa, que se ofrecía a colectivos de altos ingresos como pilotos o controladores aéreos. Se practico a su vez la testifical del padre del actor que señalo no tener conocimiento financieros, ser abogado laboralista y que no asesoró a su hijo. En la declaración del empleado gestor de la entidad bancaria se puso de manifiesto que en el tríptico del producto se anunciaba que era de alto riesgo por el tipo de fluctuación de la divisa. Señaló que el cliente tenia un plan de pensiones e inversiones en bolsa. Declaro que se trataba e un producto de no comercialización masiva. De la prueba pericial se advirtió que se trata de un producto complejo y según el perito se necesita tener conocimiento financiero de cambios de divisa. Así mismo señaló que no constaban en la escritura referencia a los riesgos ni a la amortización. Es por ello que de las testificales y pericial también se acredita la condición de consumidor, la falta de conocimientos técnicos en la materia y la falta de información suficiente y clara transmitida al contratante. Es por ello que las cláusulas indicadas y valoradas en su conjuntos son ilícitas por abusivas por falta de transparencia tanto en sentido gramatical y formal sino además real. Hay un desconocimiento de los efectos económicos por parte del consumidor porque la redacción no es clara según la normativa aplicable. CUARTO.- De conformidad con lo establecido en los anteriores fundamentos, procederá declarar la nulidad respecto de la clausula multidivisa. Esto conlleva los efectos del artículo 1303 Código Civil, así Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de abril 2009, recurso 1365/2005 "y opera sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley (sentencias de 10 de junio de 1952, 22 de noviembre de 1983, 24 de febrero de 1992, 6 de octubre de 1994, 9 de noviembre de 1999). Por consiguiente cuando el contrato hubiese sido ejecutado en todo o en parte procede la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de la celebración (sentencias de 29 de octubre de 1956, 22 de septiembre de 1989, 28 de septiembre de 1996, 26 de julio de 2000), debiendo los implicados devolverse lo que hubieren recibido por razón del 4

5 contrato (sentencias de 7 de octubre de 1957, 7 de enero de 1964, 23 de octubre de 1973). El art del Código Civil se refiere a la devolución de la cosa con sus frutos (sentencias de 9 de febrero de 1949 y 18 de febrero de 1994) y el precio con sus intereses (sentencia de 18 de febrero de 1994, 12 de noviembre de 1996, 23 de junio de 1997), norma que parece ideada en la perspectiva de la compraventa, pero que no obsta su aplicación a otros tipos contractuales". Por lo tanto, procede la estimación de la demanda, con la consiguiente restitución recíproca entre las partes de las prestaciones que fueron objeto de la ejecución de la clausula contractual multidivisa, con los intereses legales devengados, en ambos casos, es decir, que procede el trasvase de la cantidades que se hubieran generado entre las partes con objeto en la citada clausula. En cuanto a la cantidad a restituir deberán las partes estarse a la liquidación que practiquen y en su caso dentro del trámite de ejecución. En cuanto a la petición de integración del contrato al declararse nula la clausula multidivisa y al subsistir el resto del mismo debe entenderse como moneda de referencia el Euro. QUINTO.- Que al estimarse la demanda, a los efectos del artículo de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede imponer las costas a la demandada. FALLO Estimar la demanda interpuesta por el procurador Agustín David Travieso Darias en nombre y representación de contra Caixabank S.A., y en su virtud acordar: 1. La nulidad de los contenidos relativos a clausula multidivisa establecidos en el contrato de préstamo hipotecario suscrito por las partes el 16 de noviembre de La consiguiente restitución recíproca entre las partes de las prestaciones e integración del contrato, de conformidad a lo establecido en el Fundamento de Derecho Cuarto de la presente resolución. 3. La condena en costas del presente procedimiento a la parte demandada. Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación en plazo de veinte días ante este Juzgado conforme dispone el artículo 458 de la LEC. Publicación: Dada por leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Juez que la dictó, estando el mismo celebrado en Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe, en Puerto del Rosario a fecha anterior. 5