Cuestiones problemáticas y análisis jurisprudencial del delito de enriquecimiento ilícito: Casación Santa.pdf

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1 Universidad Nacional Mayor de San Marcos From the SelectedWorks of J. Marco Leon Tomasto February, 2017 Cuestiones problemáticas y análisis jurisprudencial del delito de enriquecimiento ilícito: Casación Santa.pdf Available at:

2 PARTE ESPECIAL DELITOS ECONÓMICOS Y CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Cuestiones problemáticas y análisis jurisprudencial del delito de enriquecimiento ilícito: Cas. Nº Del Santa Marco LEÓN TOMASTO* La corrupción afecta infinitamente más a los pobres porque desvía los fondos destinados al desarrollo, socava la capacidad de los gobiernos de ofrecer servicios básicos, alimenta la desigualdad y la injusticia. Kofi A. Annan (Ex Secretario General de la ONU) Desde la perspectiva del autor, en el delito de enriquecimiento ilícito delito de infracción de deber respecto a la participación delictiva, corresponde asumir el criterio de unidad del título de imputación con el matiz de la ruptura formal de esta, pudiendo atribuírsele el mismo delito al cómplice extraneus y al autor intraenus, pero con el cariz de que se deberá reducir la pena al primero de estos, toda vez que la cualidad especial del autor no estaría relacionada con el injusto (tipicidad y antijuridicidad de la conducta), sino con la culpabilidad del agente, la cual es incomunicable. RESUMEN I. Introducción MARCO NORMATIVO Constitución: art. 2. Código Penal: arts. 23, 24, 25, 26, 27 y 401. PALABRAS CLAVE: Unidad de la imputación / Intraneus / Extraneus / Delito común / Delito especial / Delito de infracción de deber / Enriquecimiento ilícito Fecha de envío: 10/01/2017 Fecha de aprobación: 17/01/2017 Según la IX Encuesta nacional sobre las percepciones de la corrupción en el Perú 1, la corrupción es el segundo problema, después de la delincuencia, que más preocupa a los peruanos, la cual recae sobre las actividades de los funcionarios y autoridades públicas, convirtiéndose en el principal óbice funcional que aqueja al Estado peruano. El Poder Judicial, el Congreso de la República y la Policía Nacional son consideradas como las * Miembro del Taller de Derecho Procesal Penal Florencio Mixán Mass de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Ayudante de Cátedra de Derecho Penal. Parte especial en la misma universidad. 1 PROÉTICA. IX Encuesta nacional sobre las percepciones de la corrupción en el Perú. 2015, disponible en: < GACETA PENAL & PROCESAL PENAL Nº 92 FEBRERO 2017 ISSN: pp

3 tres instituciones públicas más corruptas, y como para agravar la situación, según datos de la Presidencia del Consejo de Ministros, la corrupción deja al país pérdidas por casi 10 mil millones de soles anuales; y en datos de la Contraloría, de los 1841 alcaldes, aproximadamente 1700 son investigados al final de su mandado por posibles actos de corrupción, peculado, malversación de fondos, colusión y entre otros. Los datos mencionados procuran dar cuenta a grandes rasgos del problema estructural y funcional que representa para nuestro país el fenómeno de la corrupción y de la pugna que mantiene el Derecho Penal para erradicar estos factores antagónicos que traen consecuencias mediatas e inmediatas y que se hacen patentes en tanto afectan la gobernabilidad y, por ende, el sistema democrático, la confianza en las instituciones, los derechos de las personas, los accesos a los servicios y la economía 2. Así, el Derecho Penal procura hacerle frente a estos obstáculos sancionando aquellas conductas que perjudiquen la correcta administración estatal. Es por ello que la adecuada interpretación de los marcos normativos que aglomeran estas conductas delictivas deben ser acordes a buscar soluciones jurídicas a fin de restablecer el orden social y configurar una prevención general de estos actos contrarios al orden normativo. Empero, reiteradas experiencias nos recuerdan que la mejor alternativa para afrontar un problema no es punitivizar conductas y hacer uso indiscriminado de la función simbólica del Derecho Penal. Por el contrario, problemas estructurales como la corrupción requieren el consenso para la aceptación de teorías que aporten la mejor solución posible a estos déficits que generan una importante lesividad a nuestros intereses públicos y generales. El presente trabajo tiene como objetivo analizar desde una perspectiva crítica, uno de los tantos delitos contra la Administración Pública contemplados en nuestro Código Penal, esto es, el tipo penal de enriquecimiento ilícito, previsto en el artículo 401 del mismo cuerpo normativo. Asimismo, abordaremos los aspectos más problemáticos del tipo antedicho, con un especial énfasis en el análisis de la autoría y la participación, puesto que es partir de ese punto y de sendos elementos del tipo, que se han generado múltiples posiciones encontradas tanto en la doctrina como en la jurisprudencia. Recientemente, puede evidenciarse ello en la Casación N del Santa, expedida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, que a nuestra consideración contraviene lo sentado ya por la dogmática y jurisprudencia penal anterior. En ese sentido, mediante el presente trabajo daremos soluciones prácticas a fin de mejorar la interpretación del tipo penal contemplado en el artículo 401 del Código Penal. II. Conceptos liminares La Administración Pública está constituida por el conjunto de órganos o instituciones que permiten que un Estado Constitucional de Derecho pueda cumplir con su rol prestacional. Sin embargo, los delitos contra esta protegen la Administración Pública en sentido funcional 3, es decir, respecto de los 2 Comisión de alto nivel anticorrupción. Plan nacional de lucha anticorrupción Disponible en: < spij.minjus.gob.pe/graficos/peru/2012/diciembre/09/ds pcm.pdf>. 3 MONTOYA VIVANCO, Yván. Manual sobre los delitos contra la Administración Pública. Idehpucp, Lima, 2015, p pp ISSN: FEBRERO 2017 Nº 92 GACETA PENAL & PROCESAL PENAL

4 DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL objetivos constitucionales 4 que a través de ellas (instituciones) se persiguen. Dicho de otra forma, se protege el correcto funcionamiento de la Administración Pública 5. La dogmática penal ha desarrollado y establecido criterios para clasificar los delitos que se encuentran en todo el catálogo normativo penal. Así, podemos clasificar principalmente a los delitos como delitos comunes delitos especiales y/o delitos de dominio delitos de infracción de deber. El delito de enriquecimiento ilícito puede ubicarse dentro de aquellos delitos que exigen una cualidad especial en el sujeto activo; es decir, la obligatoriedad de un deber específico que enmarque la actuación del autor de este hecho ilícito, por tanto, nos encontramos frente a un delito de infracción de deber. Según Claus Roxin 6, en los delitos especiales solo puede ser autor quien reúna determinada cualidad, por lo general esa cualidad consiste en una posición de deber extrapenal, por lo que es mejor hablar de delitos de infracción de deber. Entonces, si los delitos contra la Administración Pública prevén como elemento del tipo objetivo que el agente sea necesariamente funcionario o servidor público, se consideran como delitos especiales los delitos de infracción de deber. El que sean considerados como delitos de infracción de deber cobra especial relevancia al momento de determinar la autoría o participación de los sujetos y la sanción más adecuada a merecer; asimismo, se podrá determinar con eficacia la subsunción de las conductas de terceros que carecen de esta cualidad especial, pero que se circunscriben al accionar del funcionario o servidor público. III. La participación y sus fundamentos en los delitos contra la Administración Pública Como ya se ha establecido, se puede clasificar a los hechos delictivos como delitos comunes 7, que son aquellos que para su configuración no se requiere que el agente presente alguna característica especial (cualquiera puede ser autor); y delitos especiales 8 en los cuales solo puede ser autor quien reúna una determinada cualidad, por lo general esa cualidad consiste en una posición de deber extrapenal 9. A su vez, esta última se clasifica en delitos especiales propios (elemento especial de la autoría que opera fundamentando la pena) y delitos especiales impropios (cualidad prevista para el agente que solo actúa como una agravante de la pena). Por ejemplo, podemos señalar como delito especial propio, la conducta prevista en el artículo 418, el delito de prevaricato, el cual solo puede ser cometido por el juez o fiscal, es decir, el sujeto forma parte de un elemento constitutivo del tipo penal y, además no se 4 Artículo 39 de la Constitución Política del Estado: Todos los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la Nación. 5 ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la Administración Pública en el Código Penal peruano, 2ª edición, Palestra Editores, Lima, 2003, p ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general. Tomo I, 2ª edición, Traducción de Diego-Manuel Luzón Peña, Civitas, Madrid, 1997, p BACIGALUPO, Enrique. Derecho Penal. Parte general. 2ª edición. Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p Ibídem, p ROXIN, Claus. Ob. cit., p GACETA PENAL & PROCESAL PENAL Nº 92 FEBRERO 2017 ISSN: pp

5 Comentario relevante del autor El Ministerio Público tendría que acreditar no solo la ausencia de justificación por parte del funcionario o servidor, sino que también tendrá que corroborar que el incremento del patrimonio o del gasto económico se haya dado como consecuencia del abuso del cargo y durante la vigencia del cargo público que hubiese ostentado. prevé una figura paralela dentro de los delitos comunes; por otro lado, un delito especial impropio sería el delito de infanticidio, previsto en el artículo 110 del Código Penal, el cual solo puede ser cometido por la madre durante el parto o bajo la influencia del estado puerperal; sin embargo, su utilidad radica en ser una agravante de la pena y contando además con un delito paralelo dentro de los delitos comunes. Entonces, si los delitos contra la Administración Pública prevén como elemento del tipo objetivo que el agente sea necesariamente funcionario o servidor público, se consideran delitos especiales. Por otro lado, la dogmática penal ha desarrollado otro criterio para poder clasificar los delitos, como son los delitos de dominio del hecho y los delitos de infracción de deber. A su vez, estos dos tipos de delitos son explicados en función de la teoría del dominio del hecho y la teoría de la infracción de deber, respectivamente. La teoría del dominio del hecho, desarrollada por Welzel, fue planteada como una forma de contrarrestar los efectos perjudiciales que había tenido el determinar la autoría o participación a través de la teoría subjetiva, dicha teoría plantea que debemos tomar en cuenta tanto los elementos subjetivos (voluntad del agente) y los elementos objetivos (el aporte exterior). Según esta teoría, será autor aquel que ejecute los hechos típicos con dominio del hecho, y será partícipe aquel que colabore con la ejecución de aquellos hechos. Por otro lado, Claus Roxin 10 desarrolla la teoría de la infracción de deber, donde señala que estos se caracterizan porque la autoría de la realización del tipo penal no depende del dominio del hecho, sino de la infracción de un deber que incumbe al agente. Los delitos de infracción de deber, por lo tanto, se dan en tipos penales en los que la autoría se encuentra reducida a quienes les incumbe un determinado deber (delitos especiales). Por lo tanto, en estos delitos de infracción de deber es factible que quien domina la acción no sea el autor ni tampoco el coautor, pues la autoría se define por la infracción del deber y no por el dominio del hecho. En otras palabras, calificar un delito especial como uno de infracción de deber, permite sancionar como autor solo a la persona que es el titular del deber especial (funcionario o intraneus) con independencia de la diferenciación fenomenológica (autor directo, autor mediato o coautor) 11. El tercero ajeno al deber especial (extraneus) pero que colaboró en la comisión del ilícito, con o sin dominio del hecho, será sancionado como partícipe. 10 Ídem. 11 SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la Administración Pública. 4ª edición. Grijley, Lima, 2016, p pp ISSN: FEBRERO 2017 Nº 92 GACETA PENAL & PROCESAL PENAL

6 DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL Si bien es cierto que la teoría de la infracción de deber fue introducida por Claus Roxin, esta también ha sido desarrollada de manera exhaustiva por Günther Jakobs, pero con modificaciones sustanciales. Este último, toma como punto de partida, para desarrollar su teoría de la infracción de deber, la clasificación de dos tipos de deberes, que corresponde a dos ámbitos de competencia 12 : a) Competencia por organización: Deber de todo ciudadano de no dañar (deber negativo), correspondiente a los delitos comunes o de dominio. b) Competencia institucional: Estos deberes no se limitan a no dañar, sino que implica una ayuda o fomento (deber positivo). Se clasifican en dos: los familiares o institucionales. De lo anterior, Yván Montoya concluye que en el esquema de Jakobs los delitos contra la Administración deberían calzar dentro de los delitos por infracción de un deber positivo-institucional (deber estatal). Porque lo importante no es que el autor domine el hecho sino que tenga la competencia organizativa para que en su ámbito de responsabilidad no ocurran hechos ilícitos 13. Hasta ahora, pudiese no ser patentes las diferencias entre una y otra postura (Jakobs vs. Roxin); sin embargo, la contradicción de estas se hace evidente en el tratamiento que cada uno le da al problema de la intervención del particular (extraneus) en los delitos de infracción de deber y cuál sería el título de la imputación bajo el que responderían, es decir, si el extraneus que interviene en el delito especial responde como partícipe (cómplice o instigador) del mismo delito especial o como autor o partícipe de un delito común distinto. En principio, Günther Jakobs sostiene que el partícipe de un delito especial puede ser sancionado en virtud de la prohibición ampliada por la regulación de la participación en la parte general del Código Penal 14. En los delitos especiales, el partícipe, con su contribución al hecho delictivo, también defrauda expectativas positivas acerca del correcto accionar de los funcionarios públicos, por lo que estos merecen, igualmente, ser sancionados. Entonces se admite que el extraneus puede ser sancionado, pero señala que para identificar a título de que responde el extraneus, es necesario optar por la ruptura del título de la imputación. Esta tesis interpreta 15 que los tipos penales de los delitos especiales solamente se refieren a los intraneus, por ende los extraneus solamente serán punibles sobre la base de tipos penales comunes que concurran. Encuentra asidero a su posición, en tanto consideran que a partir de la interpretación del artículo 26 (incomunicabilidad de las circunstancias personales) la cualidad prevista en los tipos especiales no debe servir nunca de base para la tipicidad (y la pena) de los partícipes extraneus. Sin embargo, consideramos que aceptar tal respuesta, contravendría, entre otros, la accesoriedad de la participación, que señala que no se podría imputar un delito diferente al cometido por el autor a un partícipe. 12 JAKOBS, Günther. La competencia por organización en el delito omisivo. Consideraciones sobre la superficialidad de la distinción entre comisión y omisión. Civitas, Madrid, 1997, pp MONTOYA VIVANCO, Yván. Ob. cit., p. 36 y ss. 14 JAKOBS, Günther. Derecho Penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación. 2ª edición, Marcial Pons, Madrid, 1997, p ABANTO VÁSQUEZ. Manuel. Ob. cit., p. 48. GACETA PENAL & PROCESAL PENAL Nº 92 FEBRERO 2017 ISSN: pp

7 Por otro lado, según Claus Roxin 16 de acuerdo a su teoría, sostiene que el partícipe debe responder penalmente, dado que contribuye a la infracción de un deber especial del autor. La participación se caracterizaría por ser una cooperación sin infracción de deber. Es decir, sí acepta que el partícipe (extraneus) pueda ser sancionado, a título de qué, pues de acuerdo a su teoría de la infracción de deber, lo correcto es optar por mantener la unidad del título de la imputación. Esta tesis 17, interpreta que de acuerdo al principio de accesoriedad de la participación respecto de la autoría, no sería posible imputarle al partícipe (extraneus) un delito distinto del cometido por el autor. De esta manera se acepta la unidad del título de la imputación de la participación y se niega la tesis que interpreta que la regla de la incomunicabilidad de circunstancia personales (artículo 26 del Código Penal) exigiría una ruptura del título de la imputación. Consideramos que esta postura es la correcta parcialmente, puesto que en su aplicación se podría incurrir en una desproporción de la pena abstracta aplicable al extraneus. Razón por la cual consideramos que la teoría de la unidad del título de la imputación, debe ser complementado con la ruptura formal 18 del título de la imputación (solo para fines de determinar la penalidad). Puesto que, la cualidad especial en realidad no estaría relacionada con el injusto (tipicidad y antijuridicidad de la conducta), sino con la culpabilidad del agente. Por tanto, conforme al artículo 26, al ser la culpabilidad siempre personal, es incomunicable a los extraneus 19. Por ende, puesto que la culpabilidad del agente incide en la determinación del quantum de la pena, en los delitos especiales se debe diferenciar la pena que le corresponde al intraneus de la del extraneus. Al no tener el extraneus una cualidad especial personal, le corresponde una pena menos grave. Por ello, cuando se está frente a un denominado delito especial impropio, deberá sancionarse al extraneus con una pena dentro del marco de la pena abstracta establecida para el delito común subyacente. Yván Montoya 20 de manera ilustrativa, a modo de ejemplo nos explica que el extraneus será sancionado como cómplice del delito de peculado, pero se le aplicará una pena dentro del marco penal abstracto del delito de hurto o apropiación ilícita, mientras que ante un delito especial propio, solo se le atenuará la pena establecida en el delito especial. IV. Enriquecimiento ilícito: descripción típica y aspectos problemáticos 1. Bien jurídico específico A efectos de hacer una mejor precisión sobre la problemática de este ilícito penal en mención, es menester desarrollar todos los aspectos dogmáticos del delito de enriquecimiento ilícito, así como su desarrollo casuístico en nuestra jurisprudencia nacional. En ese sentido, el delito de enriquecimiento ilícito, al igual que los otros delitos contra la Administración se busca proteger el correcto funcionamiento de la Administración Pública, pero a su vez, se protege más 16 MONTOYA VIVANCO, Yván. Ob. cit., p ABANTO VÁSQUEZ. Manuel. Ob. cit., p MONTOYA VIVANCO, Yván. Ob. cit., p VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte general. Grijley, Lima, 2006, p MONTOYA VIVANCO, Yván. Ob. cit., p pp ISSN: FEBRERO 2017 Nº 92 GACETA PENAL & PROCESAL PENAL

8 DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL específicamente el normal y correcto ejercicio de las funciones de los cargos y empleos públicos 21. Puesto que no se puede permitir que los cargos o empleos públicos sean utilizados como fuente de enriquecimiento económico y lucro. La jurisprudencia en ese mismo sentido, en el caso Familia Chacón estableció que en este tipo de delitos el bien jurídico protegido constituye el garantizar el normal y correcto ejercicio de los cargos y empleos públicos, conminando jurídico-penalmente a los funcionarios y servidores a que ajusten sus actos a las pautas de honradez, lealtad y servicio a la Nación 22. Por consiguiente, debe entenderse que existen dos bienes jurídicos que se protegen en este título del Código Penal, uno general y uno específico. Se entiende que todos estos delitos protegen de manera general la Administración Pública; sin embargo, de acuerdo a la descripción típica de cada supuesto delictivo se pueden desdoblar otros bienes jurídicos específicos. En el caso del delito de enriquecimiento ilícito, su bien jurídico protegido específico será la normal y correcta adecuación y desarrollo del ejercicio del cargo público custodiado por el funcionario y servidor público. 2. Descripción típica objetiva y subjetiva Para que se configure el tipo penal de enriquecimiento ilícito, el funcionario o servidor público, abusando del cargo que desempeña al interior de la Administración Pública, tiene que incrementar ilícitamente y de forma notoria su patrimonio respecto de sus ingresos legítimos. De lo anterior se desprende que el tipo penal exige la verificación de por lo menos dos elementos: abuso del cargo y el incremento de su patrimonio respecto de sus ingresos legítimos. El elemento el que abusando de su cargo, prevé aquellos casos en los cuales el sujeto público ejerce su función fuera de los márgenes establecidos por la Constitución, la ley, los reglamentos o directivas de la institución pública o sin la observancia prescrita. Incluso actuaría de tal forma cuando ejerce su competencia de forma debida, pero con finalidad de conseguir un fin ilícito en su propio beneficio o de terceros 23. Asimismo, para Abanto Vásquez el momento del enriquecimiento debe tener ciertamente su origen en actos ejecutados durante el ejercicio del cargo del funcionario, pero puede producirse en cualquier momento anterior o simultaneo al ejercicio funcionarial 24. Por otro lado, en el elemento incremento de patrimonio tiene que existir una falta de justificación sobre el origen lícito del mismo y se puede presentar hasta en dos situaciones distintas: aumento del activo o aumento del pasivo 25. Es decir, un incremento ilícito del patrimonio respecto de los ingresos legítimos que debe manifestarse objetivamente cuando se verifica una marcada diferencia en los ingresos legítimos normales por el cargo de funcionario o servidor público y los ingresos que tiene. O un incremento ilícito del gasto económico 21 SALINAS SICCHA, Ramiro. Ob. cit., p Sentencia emitida por la Primera Sala Penal Especial de Lima, recaída en el Expediente N , del 9 de febrero de p SALINAS SICCHA, Ramiro. Ob. cit., p ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Ob. cit., p Ibídem, p GACETA PENAL & PROCESAL PENAL Nº 92 FEBRERO 2017 ISSN: pp

9 personal, se evidencia cuando los gastos normales efectuados por el funcionario o servidor público de un momento para otro se incrementan de modo relevante y notorio 26. Ambos supuestos deben ser probados a través de una pericia contable o financiero, que demuestren el desbalance entre sus ingresos reales y formales. En el análisis del sujeto activo y pasivo, se dice que el autor solo puede ser un sujeto público, sea funcionario o servidor. Ahora bien, no por ello, la participación de terceros, que no tengan el deber específico con la Administración Pública, es decir, los extraneus, quedará impune. Puesto que ellos responden por el mismo delito pero solo a título de cómplices. El sujeto pasivo, solo puede ser el Estado, que es el único titular del bien jurídico. Respecto del tipo subjetivo, el delito de enriquecimiento ilícito exige la verificación del dolo directo, porque supone la voluntad de enriquecerse ilícitamente, el conocimiento del funcionario o servidor público de su calidad funcional y que el enriquecimiento se está logrando por vías de ilicitud 27. No es posible la culpa o el dolo eventual. De acuerdo a la interpretación del tipo, no es exigible algún animus o tendencia interna trascendente, porque no se encuentra comprendido en la estructuración típica y no se incluyó la preposición el que ( ) para Consumación y tentativa La Corte Suprema a través de la ejecutoria suprema del 13 de agosto de 2008, afirma que se tiene como consumado el delito cuando el agente logra efectivamente un incremento real y significativo de su patrimonio, a través de fuentes delictivas no funcionales y de infracciones diversas 29. Al respecto Yván Montoya 30 nos recuerda que no se debe confundir el hecho de que el enriquecimiento ilícito es un delito de consumación instantánea con la naturaleza permanente de este. Entonces, si bien es cierto que el delito se consuma en un primer momento (incorporación del bien), el núcleo del mismo yace en un segundo momento donde se mantiene en el tiempo (la situación de enriquecimiento) y en el que el delito se sigue consumando hasta que se abandone la situación antijurídica. Adicionalmente, de acuerdo a la descripción típica no es posible la tentativa, ya que si no existe aún enriquecimiento, no habría nada que justificar aún y, por lo tanto, tampoco ningún hecho delictivo exteriormente reconocible. 4. Aspectos problemáticos a. Ilicitud del enriquecimiento y la inversión de la carga de la prueba Tenemos que el delito de enriquecimiento ilícito es un delito de naturaleza subsidiaria, es decir, solo se podrá utilizar cuando no se haya demostrado otro delito contra la Administración, esto en amparo del principio de especialidad (entre una ley general y una especial se preferirá la especial). Entonces, el tipo penal no exige probar la naturaleza del origen ilícito del enriquecimiento notorio, 26 SALINAS SICCHA, Ramiro. Ob. cit., p ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública. 3ª edición, Grijley, Lima, 2003, p PÉREZ LÓPEZ, José. El delito de enriquecimiento ilícito. En: Delitos contra la Administración Pública cometida por funcionarios. Gaceta Jurídica, Lima, 2016, p Sentencia emitida por la Corte Suprema, recaída en el R.N. N Lima. 30 MONTOYA VIVANCO, Yván. Ob. cit., p pp ISSN: FEBRERO 2017 Nº 92 GACETA PENAL & PROCESAL PENAL

10 DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL puesto que el incremento del patrimonio pudo tener como fuente conductas delictivas contra el patrimonio en general o solo contra la Administración Pública, pero en ambos casos se dio durante y a causa del desempeño del cargo público. Por otro lado, en el proceso penal rige la noción material de la carga de la prueba, por ello y en garantía de la presunción de inocencia, el fiscal debe acreditar los hechos constitutivos de la pretensión penal, por lo que se dice que es el fiscal quien tiene la carga de la prueba 31. Si esto es así, entonces resulta de vital importancia fundamentar porque tendríamos que hacer una excepción a dicha regla. El delito de enriquecimiento ilícito prevé que el aumento notorio del patrimonio o del gasto económico o personal del funcionario o servidor público respecto de sus ingresos legítimos constituye un indicio. Esta es la razón por los que algunos se han valido para señalar que en este delito hay una inversión de la carga de la prueba. Sin embargo la previsión de este indicio es causa suficiente para afirmar que estamos ante un supuesto de inversión de la carga de la prueba? consideramos que no. Habría que recordar definiciones básicas que nos permitan vislumbrar que efectivamente esto no es así; en la Ejecutoria Suprema Nº Piura se establece que la prueba indiciaria es aquella que sirve para establecer en el proceso penal, como sucedido un hecho no directamente probado, fundado en indicios concluyentes periféricos al hecho de que se quiere acreditar, que están interrelacionados y no desvirtuados por otros contraindicios o coartadas. Por otro lado, según César San Martín 32 la prueba indiciaria no es subsidiaria o de segundo grado por lo que no existiría jerarquía ni prevalencia de la prueba directa, empero nos recuerda también que la prueba circunstancial o indiciaria es aquella que no tiene por objeto el hecho principal, sino un hecho secundario del que puedan extraerse inferencias relativas a la hipótesis del hecho principal. Recordando lo mencionado en el acápite de descripción típica del delito de enriquecimiento ilícito, decíamos, que en el tipo existen hasta dos elementos que tienen que verificarse para la configuración del tipo: abuso del cargo e incremento del patrimonio o del gasto económico o personal del funcionario o servido público respecto de sus ingresos legítimos. Lo primero, se expresa de dos formas 33 : 1. Relación funcional (el mal uso del cargo público debe causar el enriquecimiento) y 2. Relación temporal (el enriquecimiento debe producirse durante el ejercicio del cargo público). Lo segundo se evidencia cuando el funcionario o servidor público no puede justificar que el origen del tal enriquecimiento es lícito. Entonces, la prueba indiciaria está referida solo a uno de esos elementos: el incremento patrimonial, más no a lo primero. Es decir, el Ministerio Público tendría que acreditar no solo la ausencia de justificación por parte del funcionario o servidor, sino que también tendrá que acreditar que el incremento del patrimonio o del gasto económico se haya dado como consecuencia del abuso del cargo y durante la vigencia del cargo público que hubiese ostentado tanto el funcionario como servidor público. Son estas razones las que 31 SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Lecciones. Inpeccp y Cenales, Lima, 2015, p Ibídem, pp MONTOYA VIVANCO, Yván. Ob. cit., p GACETA PENAL & PROCESAL PENAL Nº 92 FEBRERO 2017 ISSN: pp

11 nos llevan a afirmar que no estamos ante una excepción al principio de presunción de inocencia, como lo sería la inversión carga de la prueba, puesto que no basta dicha prueba indiciaria para condenar a una persona acusada de enriquecimiento ilícito. b. Problemas concursales Con la persecución del delito de enriquecimiento ilícito, de acuerdo a la ya mencionada naturaleza subsidiaria, lo que busca es evitar los espacios de impunidad frente a delitos de corrupción que no se han podido demostrar con pruebas directas, entonces no es posible formular la comisión de manera conjunta del delito enriquecimiento ilícito con otro delito específico de la misma naturaleza, ya que incurriríamos en una seria transgresión a la prohibición de non bis in idem. El concurso aparente se resolvería aplicando el principio de especialidad. Sin embargo, hay que tener en cuenta que existen supuestos 34 en los que el delito fuente del enriquecimiento no puede explicar, o solo explica parcialmente, el considerable desbalance patrimonial no justificado por el funcionario público. Aquí se requieren ambos tipos penales (delito funcionarial específico y delito de enriquecimiento ilícito) para desvalorar el hecho. V. Análisis jurisprudencial La unificación a partir del aporte dogmático nacional e internacional, y del lenguaje de nuestros jueces nacionales plasmados en la jurisprudencia, son los derroteros principales para eliminar los óbices que afligen a nuestra sociedad y a la adecuada administración de justicia. En ese sentido, los jueces cumplen un papel determinante mediante la aplicación e interpretación de la ley penal a los casos concretos del día a día. Tan es así, que el Tribunal Constitucional ha respaldado esta lucha contra la corrupción otorgándole una justificación de carácter constitucional e internacional cuya protección justifica la intervención del Derecho Penal para tales supuestos que socavan la legitimidad de las instituciones públicas, atentan contra la sociedad, la justicia y de manera integral contra el desarrollo social 35. Como ya se ha señalado, la jurisprudencia peruana ha resuelto ya distintos casos en donde se pone en cuestión la responsabilidad de terceros extraneus que no cuentan con la condición especial que el autor intranei de los delitos contra la Administración Pública, es decir, de aquellos quienes ostenten un cargo público, acogiendo la teoría de la unidad de la imputación para identificar la responsabilidad penal de los autores y partícipes de estas conductas criminales. Recientemente, la Sala Penal Permanente en su Casación N Del Santa, ha establecido como doctrina jurisprudencial vinculante la ruptura de la unidad de la imputación, a su parecer expresada en el artículo 26 del Código Penal, el cual señala que: Las circunstancias y cualidades que afecten la responsabilidad de algunos de los 34 MONTOYA VIVANCO, Yván. Ob. cit., p En esa misma línea: Exp. N PI/TC, sentencia emitida por el Tribunal Constitucional, el 3 de mayo de 2012, en donde además señala en su fundamento 14, que: La persecución penal de los delitos contra la Administración Pública ha sido justificada desde el Derecho Penal en el ʻcorrecto funcionamiento de la administración pública. A su vez, este Tribunal entiende que ello puede ser entendido también desde una perspectiva constitucional. Así, la intervención en derechos fundamentales (v. gr. Libertad personal) que implica esta clase de delitos persigue la oportuna represión de actos que atentan contra principios constitucionales derivados esencialmente del capítulo IV del Título I del Código Penal De la Función Pública. 172 pp ISSN: FEBRERO 2017 Nº 92 GACETA PENAL & PROCESAL PENAL

12 DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL autores y partícipes no modifican las de los otros autores o partícipes del mismo hecho punible. Pero previamente a analizar las cuestiones de fondo, acotaremos la imputación fáctica y los fundamentos jurídicos establecidos por el Tribunal Supremo, para posteriormente describir y fundamentar nuestra postura. Se discute la utilización, por parte de la señora Amelia Victoria Espinoza García, quien fue regidora, teniente alcaldesa y alcaldesa entre los años 1999 al 2002 y de 2007 al 2010 de la provincia del Santa (Áncash), de Wuilmer Agapito Vásquez, quien fue su pareja y procrearon una hija. Este último incrementó su patrimonio a partir del aprovechamiento de la vinculación funcional por parte de su pareja Amelia Espinoza, quien ejercía el cargo de alcaldesa, usándolo como testaferro. A todo ello, la sala declara que no se ha probado que la exalcaldesa Amelia Espinoza haya incrementado su patrimonio y tampoco se ha probado que se transfirió sus bienes a su pareja Wuilmer Agapito, bajo los siguientes argumentos: 16. ( ) El uso de testaferros para configurar el delito de enriquecimiento ilícito es un tema probatorio, que en el presente caso se llegó a postular tal como se aprecia de la imputación fáctica recogida por la sentencia de vista. El problema es que como la misma reconoce, no se ha podido probar que la procesada Amelia Victoria Espinoza García haya transferido los bienes (sobre todo dinero) que figuraban en el patrimonio de Wuilmer Agapito Vásquez. 17. La tesis que se ha esgrimido para condenar a estos procesados es que su relación, de la cual como fruto tuvieron una hija, nos permite inferir que el incremento injustificado del patrimonio de Comentario relevante del autor La utilización de testaferros por parte de los sujetos activos obedece a una conducta clandestina. Es ilógico pensar que existan acuerdos contractuales y muchos menos documentos que requieran elevación de escritura pública en donde estén de por medio conductas delictivas. Wuilmer Agapito Vásquez es en realidad de Amelia Victoria Espinoza García. Una propuesta así supone un enorme riesgo para la seguridad jurídica del país, en tanto que de los vínculos que tienen los funcionarios y servidores públicos no se puede inferir todo lo negativo. 18. En el caso que nos ocupa, los procesados tenían una relación sentimental y de allí es que la sala superior entiende que el desbalance patrimonial de quien no es funcionario público proviene de un abuso del cargo de quien sí fue funcionaria pública. Las relaciones entre las personas, y ello incluye las amicales, no prueban nada distinto al vínculo mismo. Deducir otra cosa a partir de ellas es un salto lógico que vulnera las reglas de la sana crítica en su manifestación de reglas de la lógica. 19. En consecuencia, la verdad judicial que se ha alcanzado, esto es, que Agapito Vásquez incrementó su patrimonio injustificadamente, no es el supuesto de hecho criminalizado en el artículo 401 del Código Penal. Y en la medida en que no se ha probado que el mismo haya sido testaferro de Amelia Victoria Espinoza García, no existe otra posibilidad de GACETA PENAL & PROCESAL PENAL Nº 92 FEBRERO 2017 ISSN: pp

13 subsumir los hechos en la norma penal imputada. Por lo tanto, no es posible atribuir responsabilidad a los procesados Amelia Victoria Espinoza García y Wuilmer Agapito Vásquez. 20. En relación a la reparación civil fijada, se debe señalar que la misma tiene como fundamento, en el caso concreto, el daño causado a la Administración Pública producto del enriquecimiento ilícito. Esto significa que la conducta ilícita de los procesados era lo que permitía sostener la existencia de un daño indemnizable. Al haberse descartado el carácter ilícito de su proceder, debe también descartarse la posibilidad de que se genere responsabilidad civil a partir del mismo. En primer lugar, el delito de enriquecimiento ilícito es un delito subsidiario, esto es, se le imputa al no poderse imputar otra conducta delictiva en la cual existe un incremento patrimonial injustificado. Aunado a ello, doctrinalmente se ha establecido que este delito se sanciona si solo si no se ha demostrado fehacientemente el delito fuente (non bis in idem). En segundo lugar, la utilización de testaferros por parte de los sujetos activos obedece a una conducta clandestina. Es ilógico pensar que existan acuerdos contractuales y muchos menos documentos que requieran elevación de escritura pública en donde estén de por medio conductas delictivas. Todo ello, obedece al querer dar una apariencia lícita por parte de personas que se encuentran sujetas a control como es el caso de un funcionario público, máxime si saben de la procedencia ilícita de su patrimonio. Por tanto, buscarán que estos incrementos se vean ocultos a través de la utilización de terceros (testaferros) evadiendo la inscripción de tales bienes como suyos. Esta afirmación, se subsume en la admisión de una máxima de experiencia. En tercer lugar, el Tribunal Supremo manifiesta que: Las relaciones entre las personas, y ello incluye las amicales, no prueban nada distinto el vínculo mismo. Enunciado que tiene validez en determinados casos concretos, mas no puede ser aceptada como una validez única y universal, por tanto encontramos aquí una inferencia inválida puesto que esto se refiere a hacer saltos indebidos entre el ser y el deber ser tal cual forma una falacia ontológica 36. En cuarto lugar, se desprende de la presente casación que los delitos especiales propios como es el enriquecimiento ilícito no alcanzan a terceros que no ostenten este deber especial, por tanto quedan impunes. Existe una importante equivocación de razonamiento y de ausencia de doctrina penal, en tanto, el tercero que contribuye a la realización de un hecho delictivo que tiene como característica ser especial y propio le impide ser autor, mas no le impide ser partícipe. El deber funcional que debe contemplar el autor no se encuentra enmarcado en la exigencia del instigador o del cómplice, puesto que debe manifestarse la acción de contribuir a la realización del acto ilícito y la consciencia de actuar contraviniendo el ordenamiento jurídico. En ese sentido, la Ejecutoria Suprema del 30 de diciembre de 2004, estableció que: Aun siendo el tipo penal de enriquecimiento ilícito un delito especial propio, en este caso es 36 En ese sentido, David Hume señalaba que existe una falacia ontológica en tanto se pretendía pasar a partir de una descripción de un hecho (ser) a una prescripción o afirmación universal (deber ser), se estaría cometiendo un error de razonamiento. 174 pp ISSN: FEBRERO 2017 Nº 92 GACETA PENAL & PROCESAL PENAL

14 DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL absolutamente posible el concurso de terceros para su efectiva consumación, sin que tal condición implique la ruptura del título de imputación; que la intervención de terceros en delitos especiales, más allá incluso de la entidad de la contribución material concreta en cada uno de ellos, solo puede ser a título de partícipes en tanto no son funcionarios o servidores públicos, que es lo que el tipo exige para la autoría el autor en este caso es quien infringe un deber específico o especial que el tipo penal asume ; accesoriedad que en todo caso no puede negar la consideración general que los partícipes como todas las personas tienen el deber de evitar la lesión del bien o interés jurídico-penal en cuestión; que es claro, entonces, que el cómplice no necesita tener la calificación jurídica que determina la autoría del hecho punible, sencillamente porque no es autor, sino un simple partícipe 37. Esta equivocación, pese a la sentada doctrina y jurisprudencia al respecto, se acrecienta al querer justificarla invocando el artículo 26 del Código Penal, puesto que no se exige como ya se mencionó que el instigador o el cómplice contemplen el deber funcional que exige el tipo. Así, el Acuerdo Plenario N /CJ-116 en sus fundamentos jurídicos 18 y 19 establecen la responsabilidad de los extranei como partícipes en los delitos especiales propios, solo que nos les alcanza la dúplica del plazo prescriptivo (como consecuencia del artículo 26 del Código Penal). Por último, siguiendo los fundamentos de la teoría de la autoría y participación y de la unidad de la teoría de la imputación, no hay óbice para afirmar que si un extraño ajeno al deber especial colabora con la comisión de un delito especial, este pueda responder como partícipe del mismo delito. Es más, afirmar la incomunicabilidad de las circunstancias, como establece el artículo 26, fuera de impedir la aglomeración de los extraneus a los delitos especiales, la fundamentan 38. VI. Conclusiones 1. La problemática nacional actual se asienta, entre una de las tantas razones que debilita nuestro sistema democrático, en la corrupción. Dicha problemática se generalizó en los años noventa, en donde el panorama político se dibujaba turbio por los hechos criminales ordenados desde los asientos de los altos funcionarios públicos. Situación que aún persiste tras los actos evidenciados en la Administración Pública, desde el personal de la Policía Nacional hasta magistrados y expresidentes. 2. La lucha contra la corrupción no se hizo esperar, y ante tal situación, el Poder Judicial sentó una importante jurisprudencia en aras de salvaguardar la seguridad nacional y evitar la impunidad de estos actos de corrupción. Sin embargo, esta lucha debe ser frontal, es decir, abarcar no solo a aquellos que ostentan la confianza de la ciudadanía nacional, sino también de aquellos que sin tenerla participan en la comisión de estos hechos ilícitos, convirtiendo la responsabilidad estricta o restringida de los funcionarios y servidores públicos, a una responsabilidad extendida a los partícipes que colaboran en la comisión de estos ilícitos enmarcados en nuestro Código Penal como delitos contra la Administración Pública. 37 Ejecutoria suprema del 30 de diciembre de 2004, Recurso de Nulidad N Lima. 38 ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. La autoría y participación en los delitos de infracción de deber. En: Revista Penal. Editorial La Ley. Universidad de Salamanca y otras. 2004, p. 6. GACETA PENAL & PROCESAL PENAL Nº 92 FEBRERO 2017 ISSN: pp

15 3. En ese mismo sentido, la Corte Suprema validó esta tesis tras la emisión del Acuerdo Plenario Nº /CJ-116, que, en suma, respalda la teoría de la unidad del título de imputación. En otras palabras, reconoce la responsabilidad de terceros, ajenos al deber funcional, que participan en la comisión de estos ilícitos (extranei). 4. Así, ya previamente la Corte Suprema mediante el Recurso de Nulidad N (caso Bedoya de Vivanco), Expediente N (caso Familia Cano), Expediente AV (caso Crousillat López Torres), entre otros, ya tenía como homogénea la aceptación de esta teoría, que ciertamente había hecho frente a grandes casos de corrupción. 5. Infelizmente, mediante la Casación N Del Santa, la Sala Penal Permanente desmoronó lo ya aceptado por la dogmática y jurisprudencia nacional, adoptando la teoría de la ruptura del título de imputación en un caso de enriquecimiento ilícito por parte de la alcaldesa Amelia Espinoza, que utilizó a su expareja Wuilmer Agapito Vásquez como testaferro para obtener ventajas patrimoniales. Además los jueces desconocen aspectos objetivos y procesales del tipo penal de enriquecimiento ilícito, invocando erróneamente el artículo 26 del Código Penal, y descartando la participación de terceros (extranei) en delitos especiales que no ostentan el deber de los funcionarios públicos (intranei). Sin embargo, permitir tal solución es dar cabida a la comisión futura de este delito en donde se buscarán terceros para poder ocultar la naturaleza ilegal del incremento patrimonial, obtenido por la ventaja funcional de los intranei. Esto denota la necesidad de que aquellos sujetos que no ostentan los deberes funcionales exigidos por el tipo penal de enriquecimiento ilícito, deben ser alcanzados el radio punitivo del mismo. 6. En suma, siguiendo los postulados de la teoría de los delitos de infracción de deber, asentada en la doctrina nacional, aquel que posee la cualidad especial (intraneus) será autor de estos delitos, mientras que aquellos sujetos extraños (extranei) a esta cualidad serán cómplices debido a la ausencia de cualificación típica que se exige, evitándose de esa manera lagunas de punibilidad. Por tanto, la fundamentación de la pena del extraneus depende esencialmente de aquel sujeto que infringe su deber especial, de modo que el extraneus seguirá realizando una participación vinculada al intraneus relacionado al deber especial que solo él puede lesionarlo. 7. Desde esta óptica, el desborde de jurisprudencia, ignorando aspectos sustanciales de la parte general de estos delitos, aspectos procesales y doctrina jurisprudencial, generará el acecho de más actos de corrupción de funcionarios que se incardinen al sector público, generando un retroceso en la lucha frontal contra la corrupción que se ha venido ejecutando luego de la oscura época sufrida en los noventa. Bibliografía ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. La autoría y participación en los delitos de infracción de deber. En: Revista Penal. Editorial La Ley, Universidad de Salamanca, ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la Administración Pública en el Código Penal peruano. 2ª edición, Palestra Editores, Lima, BACIGALUPO, Enrique. Derecho Penal. Parte general. 2ª edición, Hammurabi, Buenos Aires, pp ISSN: FEBRERO 2017 Nº 92 GACETA PENAL & PROCESAL PENAL

16 DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL JAKOBS, Günther. Derecho Penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación. 2ª edición, Marcial Pons, Madrid, JAKOBS, Günther. La competencia por organización en el delito omisivo. Consideraciones sobre la superficialidad de la distinción entre comisión y omisión. Civitas, Madrid, MONTOYA VIVANCO, Yván. Manual sobre los delitos contra la administración pública. Idehpucp, Lima, PÉREZ LÓPEZ, José. El delito de enriquecimiento ilícito. En: Delitos contra la Administración Pública cometida por funcionarios. Gaceta Jurídica, Lima, ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública. 3ª edición, Grijley, Lima, ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general. Tomo I. 2ª edición, Civitas, Madrid, SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Lecciones. Inpeccp y Cenales, Lima, SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la Administración Pública. 4ª edición, Grijley, Lima, VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte general. Grijley, Lima, GACETA PENAL & PROCESAL PENAL Nº 92 FEBRERO 2017 ISSN: pp