I.- ANTECEDENTES DE HECHO

Transcripción

1 EB 2013/015 Resolución 58/2013, de 11 de julio de 2013, del titular del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi / Euskal Autonomia Erkidegoko Kontratuen inguruko Errekurtsoen Administrazio Organoaren titularra, en relación con el recurso especial en materia de contratación interpuesto por Redytel, S.L. contra la adjudicación del contrato de asistencia técnica en servicios de Internet y comunicaciones. I.- ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO: Con fecha 22 de enero de 2013 se presentó ante este Órgano Administrativo de Recursos Contractuales del País Vasco / Euskal Autonomia Erkidegoko Kontratuen inguruko Errekurtsoen Administrazio Organoa (en adelante, OARC/KEAO), el recurso especial en materia de contratación interpuesto por la empresa Redytel Ingeniería de Telecomunicaciones, S.L. (en adelante, el recurrente ), contra la adjudicación del contrato de asistencia técnica en servicios de Internet y comunicaciones, tramitada por Cimubisa. SEGUNDO: Con fecha 31 de enero de 2013, el OARC/KEAO solicitó alegaciones a los interesados, no recibiéndose ninguna. Consta el informe del órgano de contratación (artículo 46.2 TRLCSP). II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO: Queda acreditada en el expediente la legitimación del recurrente y la representación de D. R.U.T., de conformidad con lo previsto en el los artículos 42 y a) del TRLCSP. SEGUNDO: El artículo 40.1 a) del TRLCSP prevé que serán susceptibles de recurso especial en materia de contratación: «a) Contratos de obras, concesión de obras públicas, de suministro, de servicios, de colaboración entre el Sector Público y el Sector Privado y acuerdos marco, sujetos a regulación armonizada.» En el presente caso se trata de un contrato de servicios de la categoría 7 del Anexo II del TRLCSP con un valor estimado, según la carátula del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP), de ,28 euros, por lo que se trata de un contrato sujeto a regulación armonizada. Donostia-San Sebastián, VITORIA-GASTEIZ Tel oarc@ej-gv.es

2 TERCERO: El artículo c) del TRLCSP señala que podrán ser objeto de recurso: «c) Los acuerdos de adjudicación adoptados por los poderes adjudicadores.» CUARTO: En cuanto al régimen jurídico aplicable, CIMUBISA tiene la condición de poder adjudicador, aunque no de Administración Pública, según lo dispuesto en el artículo 3.3 b) del TRLCSP. QUINTO: Los argumentos alegados por el recurrente son, en síntesis, los siguientes: a) existen indicios de que se ha permitido que empresas en competencia con la recurrente presenten los recursos humanos de esta última sin previo acuerdo con ella y sean valorados como si fueran propios; ello supone incumplir el TRLCSP (artículos 139 y TRLCSP, principios de igualdad y transparencia y falseo de la competencia y efecto discriminatorio) y el Estatuto de los Trabajadores (artículos 20, 21 y 54.2 d). La recurrente es la actual prestadora de parte de los servicios que ahora se licitan, y existen indicios de que empresas licitadoras han ofertado recursos humanos de empresas de la competencia, señalándose dos personas en concreto, pertenecientes a la plantilla de Redytel. En dos ocasiones se ha solicitado a Cimubisa aclaración sobre los recursos humanos valorados por entender que existía una infracción legal en ella, aclaración que no se ha aportado. La infracción legal señalada se corrobora por el hecho de que las dos personas mencionadas han solicitado su baja en la empresa para prestar los servicios objeto del contrato en la empresa propuesta como adjudicataria, Nextel. b) se entiende que no deben valorarse las ofertas que incluyan medios humanos de terceros en competencia, salvo que exista y se haya presentado acuerdo de subcontratación, de UTE, o de cesión e integración en su oferta de estos recursos, acuerdos que la recurrente no ha suscrito con Nextel; se señala que un trabajador no puede entrar en competencia con su propia empresa, por lo que Cimubisa está facilitando el incumplimiento de las obligaciones contractuales de los trabajadores. Admitir estas valoraciones supondría usurpar el valor de las ofertas de unas empresas por otras. c) Cimubisa no ha hecho constar en este caso la exigencia de un compromiso de adscripción de medios (artículo 64.2 TRLCSP) y por lo tanto no procede aplicar el artículo TRLCSP para la justificación o acreditación de dichos medios; no es el objetivo del artículo TRLCSP permitir a las empresas poder ofertar recursos ajenos sin disponer de ellos e incorporarlos después en plantilla. 2/5

3 d) la recurrente está convencida de que Nextel ha ofrecido los recursos humanos de la recurrente en su oferta y por ello ha obtenido el máximo de puntuación en el apartado recursos técnicos adscritos al servicio, lo que no es proporcionado con las valoraciones a otros licitadores. e) se solicita amparo al OARC/KEAO, ya que se han desestimado por Cimubisa las solicitudes de aclaración e identificación de los recursos humanos ofertados por cada empresa, lo que incumple el deber de proporcionar los datos necesarios para la interposición del recurso especial, no siendo posible apelar a las excepciones del artículo 153 TRLCSP. f) finalmente, solicita la estimación del recurso, dejar sin efecto la adjudicación recurrida y el dictado de una nueva adjudicación en favor de la recurrente. SEXTO: Por su parte, el órgano de contratación se opone al recurso con los siguientes argumentos: a) la notificación de la adjudicación contiene todos los requisitos legalmente exigibles (artículo TRLCSP), incluyendo el texto íntegro del informe de valoración de las proposiciones; dicho informe es completo y justifica correctamente las razones de las puntuaciones otorgadas, según lo previsto en los Pliegos, y en ningún caso se pronuncia sobre las personas cuyos servicios se ofertan, sino únicamente sobre el perfil profesional de los equipos de trabajo ofertados. b) la recurrente pretende alterar los pliegos, ley del contrato, invocando que se ha de valorar el hecho de de que el licitador cuente en su plantilla al momento de presentar las proposiciones con el equipo de trabajo propuesto, exigencia que no figura en dichos pliegos y que además no incumbe a Cimubisa, a la cual sólo le importa el perfil profesional del equipo, sin que tenga que entrar en cuestiones relativas a las relaciones laborales entre los licitadores y sus trabajadores o en temas de competencia entre empresas. c) Cimubisa ha cumplido con los principios de igualdad y no discriminación en la valoración de las ofertas, atribuyendo puntuaciones idénticas a perfiles profesionales idénticos. d) no responde a la cuestión objeto del recurso la alegación sobre los artículos 64.2 y TRLCSP; este último precepto se ha aplicado en lo que corresponde, es decir, ha exigido la documentación oportuna a la oferta económicamente más ventajosa. e) la recurrente reprocha a sus competidores una acusación relativa a una práctica comercial que ella también ha realizado, al incluir la posibilidad de poner a disposición de la ejecución del contrato a dos profesionales que en ese momento no tenía en plantilla. 3/5

4 SÉPTIMO: La pretensión del recurrente se sustenta resumidamente en la idea de que se han producido actuaciones contrarias a la libre competencia y a la normativa laboral, por lo que la valoración de las ofertas ha quedado viciada al premiar como más ventajosa en el criterio relativo a los servicios puestos a disposición del contrato a la empresa autora de las primeras e inductora (o, al menos, beneficiaria) de las segundas. Sin embargo, el recurso no concreta cuáles son las conductas tipificadas como contrarias a la competencia prohibidas en las que ha incurrido el adjudicatario. Analizada la Ley 3/1991, de competencia desleal, mencionada en el recurso, podría referirse al artículo 14.1, que considera desleal la inducción a trabajadores obligados a infringir los deberes contractuales básicos que han contraído con los competidores, pero no se acredita la base de este supuesto, que es la infracción de los deberes contractuales derivados del contrato de trabajo por parte de los empleados de la recurrente. Es más, consta, porque lo ha dicho la propia recurrente, que los trabajadores que presuntamente (no se ha probado que sea así) habría aportado el adjudicatario causaron baja en Redytel, por lo que no hay ya vínculo laboral con ellos, sin que conste infracción del deber de cumplir un pacto de no competencia (artículo 21.2 del Estatuto de los Trabajadores). Incluso aunque así fuese, y como bien apunta el poder adjudicador, las cuestiones sobre competencia entre empresas (salvo en los casos expresamente previstos en el TRLCSP) y las relaciones laborales de los licitadores y sus trabajadores no son, en principio, tema del procedimiento de adjudicación, en especial cuando se trata de alegaciones tan escasamente probadas y fundamentadas como las del presente recurso. Esta falta de fundamentación hace que este Órgano entienda que tampoco sea de aplicación la Disposición Adicional 23ª del TRLCSP, que establece la obligación de notificar a las autoridades competentes en materia de competencia los hechos de los que tengan conocimiento en el ejercicio de sus funciones que puedan constituir infracción a la legislación de defensa de la competencia. Asimismo, la explicación anterior conduce a desestimar las alegaciones sobre la falta de comunicación de los nombres de las personas asignadas al equipo, pues tal omisión no ha supuesto infracción legal o indefensión, dado que versa sobre una cuestión cuya relevancia para la decisión de adjudicación no se ha acreditado. OCTAVO: Igualmente, debe ser desestimada la alegación sobre la falta del compromiso concreto de adscripción de medios al que se refiere el artículo 64.2 TRLCSP que, como se deduce de su ubicación sistemática en dicha norma, no es una cuestión relevante para la valoración del criterio de adjudicación debatido, que es el objeto del presente recurso. Tampoco cabe, pues los pliegos del contrato no dan lugar a ello, que la valoración de dicho criterio diferencie entre las empresas que tienen ya a su disposición los medios humanos para ejecutar el contrato y las que los tendrán cuando el contrato vaya a ejecutarse. Por todo lo expuesto, de acuerdo con lo establecido en el artículo 41.2 del TRLCSP y en la Disposición Adicional Octava del a Ley 5/2010, de 23 de diciembre, por la que se aprueban los Presupuestos Generales del a Comunidad Autónoma de Euskadi para el ejercicio 2011, el titular del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi: 4/5

5 III.- RESUELVE PRIMERO: Desestimar el recurso especial interpuesto por D. R.U.T en nombre y representación de Redytel, S.L. contra la adjudicación del contrato de asistencia técnica en servicios de Internet y comunicaciones. SEGUNDO: Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición de los recursos por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del texto refundido de Ley de Estabilidad Presupuestaria, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2007, de 28 de diciembre. TERCERO: Notificar este acuerdo a todos los interesados en este procedimiento. CUARTO: Contra la presente resolución, ejecutiva en sus propios términos, solo cabe la interposición de recurso contencioso- administrativo (artículo 44.1 Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, LJ) en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente a la notificación de la misma (artículo LJ), ante el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (artículo 10 k) LJ), de conformidad con el artículo 49 del TRLCSP. Vitoria-Gasteiz, 2013ko uztailaren 11 Vitoria-Gasteiz, 11 de julio de /5