ANTECEDENTES DE HECHO

Transcripción

1 JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 5 ZARAGOZA PLAZA EXPO Nº 6, EDIFICIO "VIDAL DE CANELLAS", ESCALERA F, PLANTA 2ª PROCEDIMIENTO: PSS PIEZA SEPARADA DE MEDIDAS CAUTELARES / DERECHOS FUNDAMENTALES /2017 AA SOBRE: PROCESOS CONTENCIOSOS-ADMINISTRATIVOSCI RELIGIOSA DEL SAGRADO CORAZON DE LA CONGREGACION PP PIONISTAS, AMPCOLEGIO SAN BIEL DE ZUERA DE PROVINCIA RELIGIOSA DEL SAGRADO CORAZÓN (SCOR) DE LA CONGREGACIÓN DE LA PASIÓN DE JESUCRISTO (PP. PASIONISTAS) COMO TITULAR DEL COLEGIO SAN GABRIEL DE ZUERA Y AMPA DEL COLEGIO SAN GABRIEL DE ZUERA. ABOGADO: CARLOS BOSQUE PROCURADOR D.: EDUARDO FORCADA GONZALEZ CONTRA D SERVICIO PROVINCIAL DE ZARAGOZA DEL DEPARTAMENTO DE EDUCACION ABOGADO: LETRADO COMUNIDAD AUTO Vistos por mí, María José Cía Benítez, Juez del Juzgado Contencioso Administrativo nº 5 de Zaragoza, los presentes autos de medida cautelar de suspensión, seguidos ante este Juzgado, y conforme a ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.-El día 11 de abril de 2017 tuvo entrada en este Juzgado escrito del Procurador D. Eduardo Forcada González, en representación de PROVINCIA RELIGIOSA DEL SAGRADO CORAZÓN (SCOR) DE LA CONGREGACIÓN DE LA PASIÓN DE JESUCRISTO (PP. PASIONISTAS) como titular del COLEGIO SAN GABRIEL DE ZUERA y del AMPADEL COLEGIO SAN GABRIEL DE ZUERA por el que se interpuso recurso contencioso administrativo, por el procedimiento especial de tutela de derechos fundamentales, contra la Resolución del Servicio Provincial de Zaragoza del Departamento de 1

2 Educación, Cultura y Deporte de la Comunidad Autónoma de Aragón de 6 de abril de 2017 comunicada por el sistema informático G.I.R. por la que se determina el número de vacantes que puede ofertar el COLEGIO SAN GABRIEL DE ZUERA. En el otrosí del escrito precitado se solicitó la medida cautelar siguiente: SUSPENSIÓN DE LA RESOLUCIÓN objeto de este proceso y que, consecuencia de ello, no se supriman unidades escolares para el Colegio San Gabriel de Zuera hasta que no concluya el proceso de escolarización obligatoria para el curso 2017/2018 y se dé tramite a las solicitudes presentadas por las familias en el Colegio San Gabriel de Zuera en dicho proceso y declarando la obligación del Servicio provincial de Educación del Gobierno de Aragón a que tenga en cuenta las dos unidades del concierto suscrito con el centro para los años 2013/2017 para 1º de infantil o, subsidiariamente, la unidad que mantenía aún en el curso 2016/17, todo ello de conformidad con la ratio de la zona de Zuera. SEGUNDO.- Por Diligencia de Ordenación de la misma fecha, conforme al art. 131 LJCA, se otorgó audiencia previa de la Administración y del Ministerio Fiscal, para lo cual se concedió un plazo de alegaciones por escrito hasta el día 17 de abril (lunes) a las 10:00 horas. TERCERO.- La Administración se opone a la concesión de la medida cautelar, y el Ministerio Fiscal interesa que se estime la adopción de la medida cautelar interesada. 2

3 RAZONAMIENTOS JURIDICOS PRIMERO- Se interpone recurso contencioso-administrativo, por el procedimiento especial de tutela de derechos fundamentales, contra la Resolución del Servicio Provincial de Zaragoza del Departamento de Educación, Cultura y Deporte de la Comunidad Autónoma de Aragón de 6 de abril de 2017 comunicada por el sistema informático G.I.R. por la que se determina el número de vacantes que puede ofertar el COLEGIO SAN GABRIEL DE ZUERA y que en 1º de infantil es NINGUNA. Se solicita como medida cautelar: La SUSPENSIÓN DE LA RESOLUCIÓN objeto de este proceso y que, consecuencia de ello, no se supriman unidades escolares para el Colegio San Gabriel de Zuera hasta que no concluya el proceso de escolarización obligatoria para el curso 2017/2018 y se dé tramite a las solicitudes presentadas por las familias en el Colegio San Gabriel de Zuera en dicho proceso y declarando la obligación del Servicio provincial de Educación del Gobierno de Aragón a que tenga en cuenta las dos unidades del concierto suscrito con el centro para los años 2013/2017 para 1º de infantil o, subsidiariamente, la unidad que mantenía aún en el curso 2016/17, todo ello de conformidad con la ratio de la zona de Zuera. La Administración se opone a la concesión de la medida cautelar, y el Ministerio Fiscal interesa que se estime la adopción de la medida cautelar interesada. SEGUNDO- La resolución se ha dictado en el ámbito del proceso de escolarización, previsto en el artículo Segundo, apartado primero, de la Orden ECD/357/2017, de 22 de marzo ( Determinación de vacantes y número de alumnos por aula ) por la que se convoca el procedimiento de 3

4 escolarización de alumnos en centros docentes públicos y privados concertados en las enseñanzas de segundo ciclo de educación infantil, educación primaria, educación especial, educación secundaria obligatoria y bachillerato en la Comunidad Autónoma de Aragón para el curso escolar 2017/18 publicada en el Boletín Oficial de Aragón de 31 de marzo de Alega la parte recurrente que la zona educativa de Zuera cuenta con tres colegios: uno público: el colegio Odón de Buen, y dos concertados: el Colegio Virgen del Pilar y el Colegio San Gabriel. En cuanto a la ratio de la zona de Zuera es de 21,09 alumnos por aula de infantil para el curso siguiente de conformidad con la Resolución del Director General de Planificación y Formación Profesional de 15 de enero de 2016 (B.O.A. 29 DE ENERO) y el reparto de las unidades en los citados colegios en el actual curso es: 2 unidades de 1º de Infantil el colegio público ODOM 1 unidad el colegio concertado Virgen del Pilar 1 unidad el colegio concertado San Gabriel (aunque en el concierto educativo 2013/2017 tiene reconocidas 2). Refiere que se puede comprobar en el Formulario E-8 del documento de la Comisión de Garantías de 3 de abril (citado DOC. 2), que recoge los datos públicos de los centros en el curso 2016/17, que el colegio San Gabriel tiene 21 alumnos en 1º de infantil en su unidad con 0 vacantes en el citado curso, mientras que el resto sí tiene vacantes, y es que la demanda de este colegio concertado fue superior, sin contar los alumnos que se denegó su entrada por no haber más vacantes a ofertar en el mismo San Gabriel al haber sido suprimida ya para este curso actual una unidad de las que tenía. Y que debe tenerse en cuenta que en el concierto vigente del Centro 4

5 para 2013 a 2017 el colegio San Gabriel tenía 2 unidades concedidas en este nivel y unilateralmente y de forma arbitraria el Departamento de Educación, pese a las protestas, ya suprimió una de las dos plazas con lo que muchos niños que eligieron el centro quedaron sin escolarizar donde habían elegido. Esto ocurre en todos los niveles ya que el colegio San Gabriel tiene 128 alumnos empadronados en el municipio de Zuera y más de la zona periférica por su calidad educativa y cualidades del centro donde se ubica el mismo. Refiere que de los documentos nº 3 y 4 aportado se infiere que si los niños sólo empadronados en Zuera son 89 (incluso 71 con los datos inciertos que maneja el Departamento) y siendo la ratio de la zona de 21,09 alumnos es fácil calcular que son necesarias 4 unidades de1º de Infantil en el curso2017/2018 al menos para, sin exceder la citada ratio ni el límite legal, poder satisfacer la demanda educativa necesaria en la zona en evidente crecimiento infantil según los datos municipales. Alega que en esta situación, el Departamento comunica el 6 de abril del presente por sistema GIR que el número de vacantes para el curso 2017/2018 es CERO, de tal forma que se suprime por la administración demandada de forma injusta, arbitraria y discriminatoria la plaza que quedaba en el Colegio San Gabriel y le añade una tercera al Colegio Público Odón (ver el DOCUMENTO 2), por lo que se produce un atentado grave y manifiesto al principio de igualdad del artículo 14 de la Constitución al producirse una discriminación ante la Ley por motivos políticos, ideológicos y religiosos, contrariándose el derecho de educación del artículo 27 de la Norma Fundamental y el apartado 3 del artículo 86 de la LODE. Que el Colegio San Gabriel de Zuera destaca por sus instalaciones así como el modelo educativo que presenta (modelo Flipped) fundado en la diversidad educativa y que permite un enfoque inclusivo de todos los alumnos y que ha 5

6 sido galardonado y distinguido en numerosas ocasiones. Esto es lo que hace que tenga una gran demanda de alumnado no sólo del municipio sino de toda la comarca. TERCERO.- A favor de la concesión de la medida cautelar alega que el perjuicio tanto de las familias al ver vulnerado su derecho fundamental de elección del centro de enseñanza como del derecho de los colegios privados concertados de que se tramiten las solicitudes de las plazas de escolarización obligatoria prevalecen sobre el interés general que en este caso no se perturba, ya que se proseguirá el procedimiento de escolarización sin que una eventual sentencia estimatoria obligue a los niños a cambiar de centro al admitirse la plaza elegida por las familias lo que supone una alteración del funcionamiento normal del curso. Además la no tramitación de las solicitudes por el sistema informático G.I.R. supondría un claro fraude al procedimiento de escolarización. Debe tenerse en cuenta la tensión sicológica y emocional de las familias en la elección de centro y la incomprensión de estas ante la imposibilidad de entrar en el centro elegido más aún en el primer año de escolarización de los niños y el grave perjuicio emocional, económico y social (y legal) de que no puedan estudiar hermanos en el mismo centro educativo por una decisión, por ahora inmotivada y arbitraria, del Gobierno de Aragón. Que no se perciben por contra perjuicios generales de que la Administración continúe el proceso de escolarización y tenga en cuenta al final del proceso de solicitudes las demandas de cada centro público o privado concertado para fijar las unidades correspondientes en cada centro. Alega que las familias van a estar coaccionadas por la falta de vacantes en el centro de su elección siendo este San Gabriel y que el proceso de matriculación comienza el día 19 de abril y por tanto desde su comienzo hasta su final la tramitación de solicitudes vía GIR no será posible y siendo que este 6

7 procedimiento judicial aún no se habrá terminado, habría que realizar un nuevo proceso de selección en caso de que la sentencia fuera estimatoria y se reconociera el derecho a las unidades en el Colegio San Gabriel lo que podría incluso retrasar el comienzo del curso, por lo que los perjuicios para las familias y para el centro superarían con creces el inexistente,perjuicio general de suspender la reducción de unidades hasta que se conozca la demanda real de cada centro que es lo que está solicitando la sociedad y ha sugerido el Justicia de Aragón. Invoca el Auto 78/2015, de 3 de septiembre de la Sala de lo Contencioso administrativo del TSJ de Aragón y el Auto 81/2015 de 9 de septiembre. CUARTO.-La finalidad de toda medida cautelares asegurar ( art. 129 LJCA ) la efectividad de la sentencia que, en su momento, se dicte, erigiéndose el "periculum in mora" en requisito esencial, pero no único, para su adopción. En armonía con lo expuesto el referido art. 130 dispone que <<Previa valoración circunstancia de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudiesen hacer perder su finalidad legítima al recurso>>, al tiempo que contempla la posibilidad de denegación de la medida cuando <<[...] de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generados o de un tercero que el juez o Tribunal fundará en forma en circunstanciada>>. Pérdida de la finalidad legítima del recurso y ponderación de los intereses en juego, tanto de los públicos como de los particulares, son en definitiva, los elementos determinantes de la adopción o no de la medida cautelar. La apariencia del buen derecho o fumus boni iuris viene limitada por la doctrina jurisprudencial más reciente a aquellos supuestos de manifiesta nulidad de pleno derecho del acto impugnado, o cuando se trata de actos de ejecución de una disposición general declarada nula por sentencia, aunque no sea firme, o 7

8 actuaciones administrativas contrarias a un reiterado criterio jurisprudencial frente al que la Administración opone una resistencia contumaz. QUINTO- Para concluir y a modo de recapitulación podemos establecer que procede la medida cautelar, en los términos que más adelante se expondrán, por las siguientes razones: Constan debidamente acreditados los presupuestos invocados por la recurrente para la adopción de la medida cautelar, esto es la pérdida de finalidad del recurso por la causación de perjuicios irreparables. Para empezar, es objeto de recurso un acto del Servicio Provincial, de conformidad con el art LJCA, acto de trámite que decide directa o indirectamente sobre el fondo del asunto. Y la alegada falta de legitimación de los recurrentes, puesta de manifiesto por la administración en su escrito de alegaciones, no es tan clara ni patente como para ya adelantar la inadmisión del recurso en fase cautelar. La actuación impugnada ha venido a preceder a la decisión resolutoria de la petición de conciertos, que, en principio debería haber precedido a una actuación como la aquí impugnada y que además carece de motivación. Según la Orden ECD/1952/2016 de 27 de diciembre que convocó el acceso, renovación y modificación de los conciertos educativos para el curso 2017/2018, con base en el RD 2377/1985 de 18 de diciembre que regula las Normas Básicas sobre Conciertos educativos, quien debe resolver, (Base séptima), es la Consejera de educación, Cultura y Deporte. La competencia para resolver sobre un recurso contra esta resolución no sería de este Juzgado sino del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, de conformidad con los artículos 89.2 y 10.1.a LJCA. De manera que la decisión sobre la medida cautelar debe quedar supeditada a lo que en su momento pueda decidir el TSJA si, desestimadas total o parcialmente las solicitudes de concierto, se recurren. 8

9 Es preciso garantizar, a la vista de lo expuesto, la realización sin interferencias del proceso de elección de colegios dado que, teniendo en cuenta las fechas en las que nos encontramos, el curso 2017/18 quedaría afectado y ello aun cuando la decisión judicial sobre el concierto fuera favorable a la actora, ya que la actuación impugnada materializa la decisión anunciada públicamente de no renovar el concierto aunque a fecha actual no hay acto administrativo al respecto, como arriba se ha indicado; lo que importa a los efectos de resolver el presente incidente es que de no accederse a la medida cautelar, quedaría sin cubrir para el curso 2017/2018 la única unidad de primero de infantil y este hecho, con el transcurso de los años y el traslado del vacío a los cursos futuros, puede afectar a la viabilidad del centro. Con relación a los intereses en juego, hay que tener en cuenta que se ven afectados los del colegio (eliminación del aula de primero infantil para el curso 2017/2018 con la repercusión de cara a futuro y las consecuencias que ello acarrea a nivel de viabilidad del colegio y asunción de costes, entre los que se encuentra los referentes a profesorado). Los padres verían menoscabado su derecho a la elección del centro, desconociéndose el motivo para ello. Respecto al interés general no podemos pasar por alto que es la administración quien debe adoptar la decisión sobre el concierto; decisión que en fecha actual no existe. En síntesis, la actuación impugnada, carece de motivación, y adelanta la ejecución de las resoluciones sobre los conciertos antes de que éstas existan, cuando la base Séptima del Anexo I de convocatoria de dichos conciertos, contenida en la ORDEN ECD/1952/2016, de 27 de diciembre, por la que se convoca el procedimiento para el acceso, renovación y modificación de los conciertos educativos, para el curso académico , prevé como 9

10 plazo límite para resolver el 15 de abril de No hay obligación por tanto de agotar ese plazo para resolver y menos cuando el plazo para solicitar plazas escolares, que necesita una previa publicidad, se inicia el 19 de abril. Dicho lo anterior, y dada la situación de incertidumbre creada la conclusión es que no puede limitarse la medida a permitir que se pudiesen solicitar las plazas si luego se dejaba la situación de incertidumbre, tanto a la Administración, sobre lo que debería hacerse, como a los padres, que podrían pedir pero no tendrían siquiera la seguridad de que sus solicitudes pudiesen dar lugar a la asignación del centro elegido. Por ello, procede disponer la obligación a cargo de Administración educativa de mantener, en el proceso de escolarización para el curso y para el centro que nos ocupa, la unidad que mantenía aún en el curso 2016/17, ya que esta es la situación del centro en la fecha de interposición del recurso y de solicitud de medida cautelar y por tanto afectada por la actuación recurrida, y ello con independencia de que tuviera reconocidas dos unidades en el concierto suscrito con el centro para los años 2013/2017 para 1º de infantil. Se trata de proporcionar seguridad jurídica a los padres que eventualmente puedan tener interés en solicitar las plazas del centro educativo, a los titulares de los centros, a sus alumnos y a la propia Administración, de tal manera que se posibilite la continuidad del proceso de escolarización es sus diferentes fases, y no sólo en la fase inicial. No es suficiente con posibilitar la formulación de las solicitudes de plazas en el trámite inicial del proceso de escolarización, ya que las diferentes fases se van sucediendo de forma consecutiva, y es necesario otorgar una medida cautelar eficaz en este punto. No se puede olvidar que ya el 2 de 10

11 mayo está fijada la fecha para la celebración del eventual sorteo en caso de exceso de solicitudes. PARTE DISPOSITIVA Concedo la medida cautelar, en el sentido siguiente: -Ordenar a la Administración que proceda a incluir en la oferta efectuada a través de la actuación impugnada la unidad que mantenía aún en el curso 2016/17, excluida por el servicio Provincial, con la que hasta el momento contaba el Colegio San Gabriel en 1º de Educación Infantil y a continuar con el proceso de escolarización en estos términos, todo ello sometido a las siguientes condiciones acumulativas de eficacia: 1) Que la resolución de la Sra Consejera en relación con el Concierto solicitado sea desestimatoria en relación con el aula cuestionada, en cuanto tal desestimación es premisa mayor de la cautelar. 2) Que dicha denegación se recurra en el plazo de cinco días desde su notificación al Centro Escolar y se solicite la misma medida cautelar que ahora se concede ante el TSJA, o la ratificación de la presente medida cautelar, dándose cuenta a este Juzgado. 3) Que el TSJA, competente para resolver sobre la resolución sobre el Concierto, no disponga otra cosa en la resolución de la misma, dejando sin efecto o inaplicable la presente medida cautelar. 4) Que en caso de que ratifique la presente medida cautelar pero la module de algún modo, se estará a lo que por el Tribunal se disponga, quedando sustituida la presente resolución por la resolución. 11

12 - Poner en conocimiento de la Administración demandada la medida cautelar acordada para su inmediato cumplimiento MODO DE IMPUGNACIÓN: Recurso de apelación en un solo efecto en el plazo de QUINCE DÍAS, a contar desde el siguiente al de su notificación, ante este Órgano Judicial. (art c) de la LJCA). Conforme a lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ, para la interposición del recurso de apelación deberá constituirse un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano judicial, abierta en la Entidad Bancaria BANCO SANTANDER, Cuenta nº debiendo indicar en el campo concepto, la indicación recurso seguida del Código "-- Contencioso-Apelación". Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio con la indicación "recurso" seguida del "código -- contencioso-apelación". Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase, indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa, Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y los Organismos Autónomos dependientes, debiéndose acreditar, en su caso, la concesión de la justicia gratuita. 12

13 Añade el apartado 8 de la D.A. 15ª que en todos los supuestos de estimación total o parcial del recurso, el fallo dispondrá la devolución de la totalidad del depósito, una vez firme la resolución. Lo acuerda y firma la Ilma. Sra. Doña. MARÍA JOSÉ CÍA BENÍTEZ MAGISTRADO-JUEZ del JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 5 de ZARAGOZA. Doy fe. 13