2014. AÑO DE LAS LETRAS ARGENTINAS. Dictamen jurídico EX /13.- DIRECCIÓN GENERAL TÉCNICA ADMINISTRATIVA Y LEGAL. Mi opinión es la siguiente:

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1 G O B I E R N O D E L A C I U D A D D E B U E N O S A I R E S P R O C U R A C I Ó N G E N E R A L AÑO DE LAS LETRAS ARGENTINAS Dictamen jurídico SEÑOR DIRECTOR GENERAL EX /13.- DIRECCIÓN GENERAL TÉCNICA ADMINISTRATIVA Y LEGAL MINISTERIO DE MODERNIZACIÓN Vienen las presentes actuaciones a esta Procuración General de la Ciudad de Buenos Aires con motivo del recurso de reconsideración con jerárquico en subsidio interpuesto por Paula Lorena Amanchantoux contra la Resolución 1731/MSGC-MHGC/12, que declarara la nulidad absoluta de la Resolución 1251/MSGC-MHGC/11, mediante la cual fuera designada como Auxiliar de Enfermería en el Hospital de Infecciosas "Dr. Francisco Javier Muñiz". Mi opinión es la siguiente: I. - ASPECTO FORMAL Desde este punto de vista, la interesada interpone recurso de reconsideración con jerárquico en subsidio, de conformidad con lo establecido por el artículo 103, siguientes y concordantes, de la Ley de Procedimientos Administrativos de la Ciudad de Buenos Aires, aprobada por Decreto 1510-GCBA-97 (BOCBA 310). Teniendo en cuenta que en estas actuaciones no existen constancias de la fecha en que la interesada fue notificada del acto que ahora impugna, corresponde considerar que el mismo fue interpuesto en término, tal como lo prevé el art. 45 de la citada ley. II.- ANTECEDENTES PROCURACION GENERAL Para una mejor comprensión del caso, reseñaré cronológicamente los antecedentes obrantes en el Expediente /12, incorporado al presente. A través de la Resolución 1251/MSGC-MHGC/11 de fecha 24/06/11, se designó a la interesada como Auxiliar de Enfermería en el Hospital de Infecciosas "Dr. Francisco Javier Muñiz", a partir del 28 de marzo de 2011 (fs. 14). Conforme surge de la copia del Informe del Examen Médico Pagina 1/6

2 Preocupacional obrante a fs. 4, con fecha 25/08/11 la nombrada fue declarada "No apta para la función". Con fecha 26/01/12 la Gerencia Operativa de Relaciones Laborales, dependiente de la Dirección General Asuntos Laborales y Previsionales de la Subsecretaría de Gestión de Recursos Humanos, se expide al respecto entendiendo que correspondería declarar "...nula de nulidad absoluta la Resolución N 1251/MSGCyMHGC/11..." (fs. 14). Mediante la Resolución 1731/MSGC-MHGC/12, dictada el 03/12/12, se declaró la nulidad absoluta de la Resolución 1251/MSGC-MHGC/11 y se convalidaron los haberes percibidos por la interesada por el período comprendido entre el 01/09/11 y el 31/07/12 (v. copia certificada obrante a fs. 35). El día 11/01/13, la nombrada interpone el recurso de reconsideración con jerárquico en subsidio en cuestión (fs. 37/70). A fs. 82 la Gerencia Operativa Administración y Servicios de Atención, dependiente de la Dirección General Administración Medicina del Trabajo, "...procedió a adjuntar bajo sobre cerrado fotocopia del Examen Preocupacional realizado a la postulante de referencia..." (v. fs. 81). Al tomar intervención la Gerencia Operativa Asuntos Previsionales, dependiente de la citada Dirección General Asuntos Laborales y Previsionales, elaboró un proyecto de resolución propiciando desestimar el recurso de reconsideración interpuesto (fs. 86/87). A fs. 89 la Gerencia Operativa Legales, dependiente de esa Dirección General, solicita que este "...Organismo de la Constitución tenga a bien emitir su opinión jurídica". consideración. En este estado vienen las presentes actuaciones a mi III.- ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN Con carácter preliminar, corresponde señalar que los presentes actuados no se ajustan a lo normado por el artículo 13 de la Ley 1218 (BOCBA 1850), en cuanto dispone que esta Procuración General debe expedirse, de modo indelegable, sobre todo requerimiento de dictamen formulado por cualquier funcionario con jerarquía equivalente o superior a la de Director General (v. fs. 89 del Expediente /2012, incorporado al presente). Pagina 2/6

3 G O B I E R N O D E L A C I U D A D D E B U E N O S A I R E S P R O C U R A C I Ó N G E N E R A L AÑO DE LAS LETRAS ARGENTINAS No obstante, y con el objeto de no dilatar la tramitación de los presentes se procederá a analizar la cuestión planteada. Tal como señalara, la interesada interpone recurso de reconsideración con jerárquico subsidio contra la Resolución 1731/MSGC-MHGC/12 que declarara la nulidad absoluta del acto administrativo mediante el cual fuera designada como Auxiliar de Enfermería en el Hospital de Infecciosas "Dr. Francisco Javier Muñiz". El acto recurrido encuentra su fundamento en el Examen Médico Preocupacional que realizara la entonces Dirección Operativa de Medicina del Trabajo en el que se la declaró "No Apta para la función". Al respecto, deberá tenerse presente que la Ley 471 (BOCBA 1026) establece en su artículo 1 que "...Las relaciones de empleo público de los trabajadores del Poder Ejecutivo de la Ciudad Autónoma (...) se rigen por: (...) d) La Ley Nacional de Riesgos del Trabajo Nº (...), sus modificatorias y complementarias". La Superintendencia de Riesgos del Trabajo en cumplimiento de la citada Ley , con fecha 14/01/10 dictó la Resolución 37/10 cuyo artículo 1 dispone: "...Establécese que los exámenes médicos en salud incluidos en el sistema de riesgos del trabajo son los siguientes: 1. Preocupacionales o de ingreso;...". Por su parte, su artículo 2º establece " Los exámenes preocupacionales o de ingreso tienen como propósito determinar la aptitud del postulante conforme sus condiciones psicofísicas para el desempeño de las actividades que se le requerirán (...) 2.- La realización de los exámenes preocupacionales es obligatoria, debiendo efectuarse de manera previa al inicio de la relación laboral...". En consideración de lo hasta aquí expuesto, se advierte que al haber sido declarada "No Apta para la función", la recurrente no reunió los requisitos necesarios para su ingreso. Por tal motivo el acto de su designación resultó nulo, de nulidad absoluta. PROCURACION GENERAL Ello así, toda vez que el art. 14 de la citada Ley de Procedimientos Administrativos establece: "Nulidad. El acto administrativo es nulo de nulidad absoluta e insanable, en los siguientes casos: (...) b) Cuando fuere emitido mediando incompetencia en razón de la materia, del territorio, del tiempo o del grado, salvo, en este último supuesto, que la delegación o sustitución estuvieren permitidas; falta de causa por no existir o ser falsos los hechos o los derecho invocados; por violación de la ley aplicable; de las formas esenciales o de la finalidad que inspiró su dictado" (énfasis propio). Pagina 3/6

4 Al analizar distintos supuestos de vicios que acarrean la nulidad absoluta del acto administrativo, Tomás Hutchinson ha señalado que "Es nulo el acto dictado en violación de la ley (p.e., si se designó a una persona que carecía de los requisitos para ocupar el cargo)" ("Procedimiento administrativo de la Ciudad de Buenos Aires", pág. 124, Ed. Astrea, 2003). En sentido similar se ha expedido la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo Federal al sostener: "Es nulo por violación de la ley, el acto administrativo por el que se designó a la titular de un organismo nacional cuya cobertura se logró mediante concurso, en tanto el objeto del acto estaba prohibido. Ello puesto que de la hermenéutica de las normas aplicables la persona designada no podía concursar por no provenir de la Administración" ("Castro, Ángel A. c. Ministerio de Salud y Acción Social", 23/09/1999, L.L B, 305, AR/JUR/4398/1999). Por su parte, al referirse a la revocación del acto nulo, el art. 17 de la citada ley dispone que: "...El acto administrativo afectado de nulidad absoluta se considera irregular y debe ser revocado o sustituido por razones de ilegitimidad aún en sede administrativa...". Asimismo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación lleva dicho que: "...un acto administrativo, para ser inmutable, debe ser 'regular'; no lo es cuando, como en el caso, adolece de uno de los requisitos fijados por la ley, lo que determina su nulidad absoluta y, por ende, la posibilidad de dictar la revocación por razones de ilegitimidad en sede administrativa" ("Cabanas, Ramón", 23/02/1988, Fallos 311:160, La Ley Online AR/JUR/2459/1988). En cuanto al cuestionamiento que la recurrente formula respecto de la retroactividad del acto impugnado, deberá tenerse presente que la Procuración del Tesoro de la Nación ha sostenido que "Tratándose de un acto nulo de nulidad absoluta e insanable, su revocación posee efectos 'ex tunc', es decir que sus efectos se retrotraen, en principio y en razón del carácter del vicio, a la fecha del dictado del acto irregular" (Dictamen 179:11). Obsérvese además que, conforme surge de las constancias obrantes en estas actuaciones (v. fs. 2/3), la interesada nunca fue "...calificada como Apta,...", como afirma en su presentación. Por lo expuesto, y toda vez que los términos del recurso interpuesto no tienen entidad suficiente para poner en crisis la decisión impugnada, el recurso interpuesto no podrá prosperar. A mayor abundamiento, estimo pertinente señalar que si la Pagina 4/6

5 G O B I E R N O D E L A C I U D A D D E B U E N O S A I R E S P R O C U R A C I Ó N G E N E R A L AÑO DE LAS LETRAS ARGENTINAS recurrente entiende que la normativa aplicada a su caso afecta alguno de sus derechos o garantías constitucionalmente protegidos, no es ésta la instancia adecuada para obtener una decisión que así lo declare. Adviértase que la Constitución Nacional atribuye a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores del Estado federal, el conocimiento y la decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la misma Constitución. Asimismo, corresponde al Poder Judicial de la Ciudad el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, conforme lo establecido en su art Germán Bidart Campos, en su obra Derecho Constitucional (t. 1, pág. 270, Ediar, Buenos Aires, 1963), opina que en el régimen argentino de contralor judicial, la facultad de declarar la conformidad o disconformidad de una ley, decreto reglamento u ordenanza con la Constitución, es privativa del Poder Judicial, conforme lo dispuesto por la Constitución al consagrar el principio de la división tripartita de poderes. Es éste el criterio adoptado por la jurisprudencia en el caso "Pollano, Armando T." (C.N.A.T., sentencia del ; ob. cit., t. 1, pág. 270). En la causa "San Martín del Tabacal" (Fallos, 269:243), la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha pronunciado en sentido concordante. Ello así, porque aceptar semejante tesis importaría desconocer que el Poder Judicial es, en última instancia, el único habilitado para juzgar la validez de las normas dictadas por el órgano legislativo y admitir, en consecuencia, la posibilidad de que el poder pueda residir y concentrarse en una sola sede. Este criterio fue reiterado el 12/4/88 en el caso "Bruno, Raúl O.", publicado en Fallos, 311:460 (Guastavino, Elías P.: Recurso Extraordinario de Inconstitucionalidad, tomo 1, pág. 151, Edic. La Rocca, Buenos Aires, 1992). Por último, con relación al proyecto de Resolución Conjunta acompañado a fs. 87 del Expediente /12, incorporado al presente, considero que deberá ser reformulado adecuándolo a los términos del presente pronunciamiento. IV.- CONCLUSIÓN PROCURACION GENERAL En mérito a las consideraciones vertidas, corresponde elevar las presentes actuaciones a fin de dictar el pertinente acto administrativo que desestime el recurso de reconsideración interpuesto. El acto administrativo a dictarse deberá ser notificado conforme las pautas establecidas en el capítulo VI NOTIFICACIONES de la citada Ley de Procedimientos Administrativos, consignando que no agota la vía administrativa, y que los fundamentos del recurso jerárquico implícito pueden ser mejorados o ampliados. Pagina 5/6

6 Powered by TCPDF ( Si se produce alguna presentación a tales efectos, las actuaciones deberán volver a esta Procuración General para su examen. En caso contrario, corresponderá resolver el recurso jerárquico de conformidad con lo aquí dictaminado. El acto administrativo que resuelva el recurso jerárquico deberá ser notificado de la manera antes expuesta, consignando que agota la vía administrativa y sólo es susceptible del recurso previsto en el artículo 119 de la norma citada, dentro del plazo de diez días hábiles. FG SG AD En tal sentido me expido. Procuración General, Pagina 6/6

7 G O B I E R N O DE LA C I U D A D DE B U E N O S A I R E S 2014, Año de las letras argentinas Hoja Adicional de Firmas Dictamen jurídico Número: Buenos Aires, Referencia: EX MGEYA-2013 El documento fue importado por el sistema GEDO con un total de 6 pagina/s.