Reforma Tributaria 2018 Impuesto a la Renta y normas antielusivas

Transcripción

1 Reforma Tributaria 2018 Impuesto a la Renta y normas antielusivas Expositor: Jesús A. Ramos Angeles Thorne, Echeandía & Lema Abogados Lima,

2 Conociendo al Expositor Msc. Jesús A. Ramos Angeles Jefe del Área del área tributaria en Thorne, Echeandía & Lema Abogados. Asesor experto en tributación empresarial e internacional, planificación fiscal y optimización patrimonial. Maestría en Finanzas y Derecho Corporativo con Mención en Tributación Empresarial por ESAN. Especialización en Finanzas y Derecho Europeo por la Universidad Carlos III de Madrid (España). Estudios en Tributación Internacional por la Universidad de Leiden (Holanda). Especialidad en Planeamiento Tributario Estratégico por la Universidad de Lima. Galardonado en 2018 en los Legal Awards en Reino Unido como mejor Abogado en Tributación Internacional del año para el Perú (Revista Acquisition International). Ha sido socio de impuestos en Taxtrategy y Asociado a cargo del Área de Asesoría y Planificación Fiscal en Grellaud & Luque Abogados, así como Jefe de la Oficina de I+D tributario en KPMG en Perú. Es docente y autor de artículos académicos en Perú, España, Brasil y Colombia y coautor de libros de su especialidad.

3 Norma XVI y regulación de su marco de aplicación

4 Evasión, Elusión y Economía de Opción La Sra. K compra un inmueble. Posteriormente lo alquila, pero no paga el IR del 5% por rentas de primera categoría: Porque no sabía. Porque no quería. Porque no tenía dinero para pagarlo. Porque se olvidó. Porque le parece injusto.

5 Evasión, Elusión y Economía de Opción El Sr. Pepe K. va a constituir una empresa dedicada a un negocio inmobiliario de alquiler de inmuebles. Tiene la opción de acogerse al RUS, al RER, al RMT o al Régimen General del IR. Finalmente, decide acogerse al RER dado que vía interpretación, no ve impedimento legal para ello. Consecuentemente paga 1.5% de sus ingresos mensuales. Fue asesorado por un tributarista. Leyó la norma él solo. Se lo contaron. La SUNAT lo orientó equivocadamente. No fue su culpa, otro lo hizo o lo mal aconsejó. No fue su intención.

6 Evasión, Elusión y Economía de Opción El Sr. Alan Gracia decide comprar un activo (computadora) para su empresa. Luego, conversando con su contador y su asesor informático, se percata este bien rápidamente sufre obsolesencia tecnológica, por lo que decide adquirirlo vía leasing. Ahora puede usar el bien como suyo, sin preocuparse de la obsolesencia, pues puede cambiar el bien cuando desee por otro más moderno o incluso ejecutar la opción de compra por el valor residual. Como consecuencia de esto, paga un menor IR que el que hubiera pagado si lo compraba, pues tiene más escudo fiscal (depreciación acelerada).

7 Un repaso necesario Evasión No dolosa Dolosa No cumplir, cumplir parcialmente o diferir con la obligación tributaria. Error, ignorancia o falta de liquidez del contribuyente. Penalmente no sancionable, pero sí administrativamente. Evasión pura (no pago intencional) o simulación (mostrar al fisco una ficción con el fin de no pagar impuestos). Simulación Absoluta Relativa Simulación de una operación inexistente (p.e. usar facturas de favor o comprobantes de pago falsos) Presentación de una operación distinta a la que en realidad se ha efectuado (simular una donación cuando estamos ante una venta)

8 Un repaso necesario Elusión Estrategia direccionada a eliminar, reducir o diferir la obligación tributaria mediante figuras, negocios, contratos o actos que, en principio, son perfectamente legales y se llevan a cabo en la realidad de los hechos (no simulación). Lícita o ilícita? - Depende de cada legislación. - Norma XVI del TP del Código Tributario Fraude a la ley El contribuyente adopta y ejecuta uno o más negocios jurídicos que, si bien son legales en la forma y configuración, no lo son en su objeto o motivación, toda vez que fueron implementados para obtener resultados que no le son propios, siendo su adopción únicamente un instrumento para viabilizar una ventaja tributaria.

9 Fraude a la ley fiscal Causa, motivo o función legal / económica Norma de cobertura Actos artificiosos o impropios Norma defraudada Acto usual o propio Resultado Jurídico económico Ventaja fiscal

10 Antecedentes Normativos D. Leg. No. 1422, pub. 13/9/2018, vigencia Fuente: SUNAT

11 Antecedentes NORMA VIII: INTERPRETACION DE NORMAS TRIBUTARIAS -Dec. Leg. 816 ( )- Al aplicar las normas tributarias podrá usarse todos los métodos de interpretación admitidos en Derecho. Para determinar la verdadera naturaleza del hecho imponible, la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria - SUNAT atenderá a los actos, situaciones y relaciones económicas que efectivamente realicen, persigan o establezcan los deudores tributarios. Cuando éstos sometan esos actos, situaciones o relaciones a formas o estructuras jurídicas que no sean manifiestamente las que el derecho privado ofrezca o autorice para configurar adecuadamente la cabal intención económica y efectiva de los deudores tributarios, se prescindirá, en la consideración del hecho imponible real, de las formas o estructuras jurídicas adoptadas, y se considerará la situación económica real. En vía de interpretación no podrá crearse tributos, establecerse sanciones, concederse exoneraciones, ni extenderse las disposiciones tributarias a personas o supuestos distintos de los señalados en la ley. NORMA VIII.-INTERPRETACION DE NORMAS TRIBUTARIAS -Ley ( )- Al aplicar las normas tributarias podrá usarse todos los métodos de interpretación admitidos por el Derecho. Para determinar la verdadera naturaleza del hecho imponible la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria-SUNAT, tomará en cuenta los actos, situaciones y relaciones económicas que efectivamente realicen, persigan o establezcan los deudores tributarios. En vía de interpretación no podrá crearse tributos, establecerse sanciones, concederse exoneraciones, ni extenderse las disposiciones tributarias a personas o supuestos distintos de los señalados en la ley.

12 La Norma XVI del TP del CT Calificación Económica Norma Antielusiva General

13 Calificación económica del HI Norma antisimulación / No interpretación económica. NORMA VIII: INTERPRETACION DE NORMAS TRIBUTARIAS NORMA XVI: CALIFICACIÓN, ELUSIÓN DE NORMAS TRIBUTARIAS Y SIMULACIÓN (incluida mediante D. L. 1121) Al aplicar las normas tributarias podrá usarse todos los métodos de interpretación admitidos por el Derecho. Para determinar la verdadera naturaleza del hecho imponible, la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria - SUNAT- tomará en cuenta los actos, situaciones y relaciones económicas que efectivamente realicen, persigan o establezcan los deudores tributarios. En vía de interpretación no podrá crearse tributos, establecerse sanciones, concederse exoneraciones, ni extenderse las disposiciones tributarias a personas o supuestos distintos de los señalados en la ley. Para determinar la verdadera naturaleza del hecho imponible, la SUNAT tomará en cuenta los actos, situaciones y relaciones económicas que efectivamente realicen, persigan o establezcan los deudores tributarios. En caso que se detecten supuestos de elusión de normas tributarias, la Superintendencia Nacional de Aduanas y Administración Tributaria - SUNAT se encuentra facultada para exigir la deuda tributaria o disminuir el importe de los saldos o créditos a favor, pérdidas tributarias, créditos por tributos o eliminar la ventaja tributaria, sin perjuicio de la restitución de los montos que hubieran sido devueltos indebidamente.

14 La Norma XVI del TP del CT NORMA XVI: CALIFICACIÓN, ELUSIÓN DE NORMAS TRIBUTARIAS Y SIMULACIÓN (incluida mediante D. L. 1121) Cuando se evite total o parcialmente la realización del hecho imponible o se reduzca la base imponible o la deuda tributaria, o se obtengan saldos o créditos a favor, pérdidas tributarias o créditos por tributos mediante actos respecto de los que se presenten en forma concurrente las siguientes circunstancias, sustentadas por la SUNAT: Test de idoneidad y propiedad Test de resultado jurídico económico a) Que individualmente o de forma conjunta sean artificiosos o impropios para la consecución del resultado obtenido. b) Que de su utilización resulten efectos jurídicos o económicos, distintos del ahorro o ventaja tributarios, que sean iguales o similares a los que se hubieran obtenido con los actos usuales o propios. La SUNAT, aplicará la norma que hubiera correspondido a los actos usuales o propios, ejecutando lo señalado en el segundo párrafo, según sea el caso.

15 La Norma XVI del TP del CT NORMA XVI: CALIFICACIÓN, ELUSIÓN DE NORMAS TRIBUTARIAS Y SIMULACIÓN (incluida mediante D. L. 1121) Para tal efecto, se entiende por créditos por tributos el saldo a favor del exportador, el reintegro tributario, recuperación anticipada del Impuesto General a las Ventas e Impuesto de Promoción Municipal, devolución definitiva del Impuesto General a las Ventas e Impuesto de Promoción Municipal, restitución de derechos arancelarios y cualquier otro concepto similar establecido en las normas tributarias que no constituyan pagos indebidos o en exceso. En caso de actos simulados calificados por la SUNAT según lo dispuesto en el primer párrafo de la presente norma, se aplicará la norma tributaria correspondiente, atendiendo a los actos efectivamente realizados.

16 La Norma XVI del TP del CT La elusión consiste en generar una ventaja fiscal mediante un acto o una serie de actos que: Individualmente o de forma conjunta sean artificiosos o impropios para la consecución del resultado obtenido. De su utilización resulten efectos jurídicos o económicos (distintos del ahorro o ventaja tributarios) que sean iguales o similares a los que se hubieran obtenido con los actos usuales o propios. Casos de Norma XVI?: Venta de activos usando donación, préstamo y pago en subrogación. Alquiler de activos a la empresa por el accionista La Norma XVI está siendo usada por el fisco? Solo anti simulación hasta set. de este año. Test anti elusión estaba suspendido. Ya no.

17 Casos que motivaron la Norma XVI - Venta de inmueble por parte de empresa Fuente: SUNAT

18 Casos que motivaron la Norma XVI Reducción de capital Fuente: SUNAT

19 Casos actuales que entrarían en la Norma XVI: Inmueble de propiedad de offshore Dueño 100% de soc. off Off Sociedad Extranjera (offshore) Inmueble es 100% de propiedad de Co. Off. Perú Inmueble PN que financió todo y vive en el inmueble

20 Casos actuales que entrarían en la Norma XVI: Fideicomiso para eludir norma CFC Off Sociedad Extranjera (offshore) S.E. es 100% de propiedad de Fideicomiso. Perú Fideicomitente Fideicomiso Pat. Fideicometido. Fiduciario Beneficiario (en este caso es el mismo Fte.)

21 Casos actuales que entrarían en la Norma XVI: Contratos híbridos A desea participar de un negocio sin ser accionista. Desea poder supervisar el mismo pero no serlo. La empresa B requiere capital pero quiere deducir dividendos. Dividendos 10% en lugar de 30% Off A Préstamo con interés variable en función a resultados. Perú Interés 5% + gasto B IR Perú: 5% en cualquier caso por RFP, pero la deducción de gasto es la diferencia.

22 Procedimiento de aplicación Norma XVI Solo en fiscalización definitiva (excepción de plazo máximo). SUNAT debe dar previamente opinión favorable de un Comité Revisor (CR). Esta opinión se da cuando el fiscalizador evidencia los actos o situaciones de la Norma XVI (elusión / elusión y simulación). Si es solo simulación, aplica el CR? No. Fiscalizador debe emitir informe + remitir expediente a CR (con notificación al contribuyente. Contribuyente debe declarar los datos de todos los involucrados en el diseño o aprobación o ejecución de los actos, situaciones o relaciones económicas materia del referido informe (aún no se regula forma y condiciones de esta declaración). No hacerlo implica multa 0.3% IN hasta 12 UIT. CR debe citar a contribuyente antes de emitir dictamen, para que exponga sus razones respecto de la observación contenida en el informe del fiscalizador. Prórroga: por única vez, (hasta 3 días hábiles antes) y puede pedirlo hasta por 10 días más (CR puede conceder, no debe). Notificación hasta día anterior a la fecha original de cita. Si no se pronuncia en tal oportunidad se tiene por concedida la prórroga.

23 Procedimiento de aplicación Norma XVI CR debe emitir su opinión sustentada, bajo responsabilidad, dentro de los 30 días hábiles siguientes a la cita o la fecha fijada para esta (si no concurre). CR: Composición: Tres (3) funcionarios de SUNAT (1 hace de La opinión no es impugnable directamente, secretaría). pero sí la RD que da fin a la fiscalización Cargos, áreas y designación se establece (aunque no lo dice la norma). por RS. Se requiere ser abogado o contador, y La RD notificada como resultado de la tener experiencia no menor de diez (10) años en labores de determinación tributaria y/o auditoría y/o interpretación de normas tributarias desempeñados en el sector público. CR vota por mayoría y se pronuncia sobre la existencia o no de elementos suficientes para aplicar la norma general antielusiva. Si CR considera que es necesario evaluar aspectos no expuestos en el informe del fiscalizador devuelve el expediente + informe para que lo revise. La opinión del CR es vinculante para SUNAT y en la fiscalización. Debe ser notificada al sujeto fiscalizado. aplicación de la Norma XVI expresará, adicionalmente, la descripción del acto, situación o relación económica que genera su aplicación, el detalle de la norma que se considera aplicable y las razones que sustentan la aplicación de la referida Norma XVI.

24 Otras normas de aplicación Norma XVI La RD notificada como resultado de la aplicación de la Norma XVI expresará, adicionalmente, la descripción del acto, situación o relación económica que genera su aplicación, el detalle de la norma que se considera aplicable y las razones que sustentan la aplicación de la referida Norma XVI. Acceso a expedientes de fiscalización por parte de representantes de contribuyentes y estén culminados. Excepción: cuando se trate del expediente del procedimiento en el que se le notifique el informe de Norma XVI (acreditar representación y con cuidado de reserva tributaria de terceros). nombre del deudor tributario debe acreditar su representación conforme a lo establecido en el artículo 23. En procedimiento contencioso el plazo para ofrecer pruebas es 30 días hábiles de interpuesto el recurso. En caso de PT y Norma XVI es 45 días hábiles.

25 Infracciones y sanciones Artículo 177. INFRACCIONES RELACIONADAS CON LA OBLIGACIÓN DE PERMITIR EL CONTROL DE LA ADMINISTRACIÓN, INFORMAR Y COMPARECER ANTE LA MISMA 5. No proporcionar la información o documentos que sean requeridos por la Administración sobre sus actividades o las de terceros con los que guarde relación o proporcionarla sin observar la forma, plazos y condiciones que establezca la Administración Tributaria, incluyendo el no proporcionar la información a que se refiere el segundo párrafo del artículo 62-C o proporcionarla sin cumplir con la forma y condiciones establecidas mediante resolución de superintendencia. Sanción: Multa 0.3% de IN hasta 12 UIT.

26 Infracciones y sanciones Artículo 178. INFRACCIONES RELACIONADAS CON EL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES TRIBUTARIAS 9. Determinar una menor deuda tributaria o un mayor o inexistente saldo o crédito a favor, pérdida tributaria o crédito por tributos, u obtener una devolución indebida o en exceso al incurrir en el tercer párrafo de la Norma XVI del Título Preliminar. En caso el infractor, al determinar su obligación tributaria, hubiese incurrido además en la infracción prevista en el numeral 1 del artículo 178, la sanción aplicable por dicha infracción también se regulará por lo dispuesto en este numeral. Sanción: 50% del tributo omitido 50% del saldo, crédito u otro concepto similar determinado indebidamente. 15% de la pérdida tributaria indebida 100% del monto devuelto indebidamente o en exceso

27 Infracciones y sanciones Notas: En el IGV, en caso se declare un saldo a favor correspondiendo declarar un tributo resultante, el monto de la multa será la suma del 50% del tributo determinado y el 50% del monto declarado indebidamente como saldo a favor. IR Anual En caso se declare un saldo a favor correspondiendo declarar un tributo resultante, el monto de la multa será la suma del 50% del saldo a favor declarado indebidamente y el 50% del tributo determinado. En caso se declare una pérdida correspondiendo declarar un tributo resultante, el monto de la multa será la suma del 15% de la pérdida declarada indebidamente y el 50% del tributo determinado. En caso se declare un saldo a favor indebido y una pérdida indebida, el monto de la multa será la suma del 50% del saldo a favor declarado indebidamente y el 15% de la pérdida declarada indebidamente. En caso se declare un saldo a favor indebido y una pérdida indebida, correspondiendo declarar un tributo resultante, el monto de la multa será la suma del 50% del saldo a favor indebido, 15% de la pérdida declarada indebidamente y el 50% del tributo determinado.

28 Infracciones y sanciones Otros con tasa distinta de IR que hubieran declarado una pérdida indebida, la multa se calculará considerando, para el procedimiento de su determinación, en lugar del 15%, el 50% de la tasa del IR correspondiente. Aplicación regular de otras normas cuando no aplica CT. En los casos no previstos por el numeral 9 del artículo 178 del CT, la aplicación de la norma que hubiera correspondido a los actos usuales o propios a que se refiere el párrafo cuarto de la Norma XVI del Título Preliminar conlleva la comisión de las infracciones a que hubiere lugar, según lo tipificado en los artículos 173, 174, 175, 176, 177 y demás numerales del artículo 178.

29 Norma XVI aplicará a todos? Legalmente sí, pero puede hacer criterios. Diferenciar norma anti simulación de cláusula general anti elusiva. SUNAT ha dicho que este tema será solo para empresas grandes. Norma dice que para el diseño de los planes de gestión de riesgo y de estrategias de fiscalización para la aplicación de lo previsto en los párrafos segundo al quinto de la Norma XVI del Título Preliminar del Código Tributario, la SUNAT podrá tomar en cuenta, entre otros criterios, el tamaño o envergadura de las empresas; nivel de ingresos; monto de transacción.

30 Vigencia de la Norma XVI (D. Leg. No. 1422, pub. 13/9/2018, vigencia ) Pub. Y vigente desde Suspendida facultad de SUNAT en Sin embargo sigue vigente para los actos luego de julio de Reactivada en DL 1422 Lo dispuesto en el artículo 62-C del Código Tributario se aplica respecto de los procedimientos de fiscalización definitiva en los que se revisen actos, hechos o situaciones producidos desde el 19 de julio de Es aplicación retroactiva? Puede aplicarse a actos previos al 19 de julio de 2012? Principio de aplicación inmediata. Prescripción Facultad de reexamen

31 Efectos en gerentes, representantes y directores de empresas Responsabilidad Solidaria: Nuevo supuesto: Se considera que existe dolo, negligencia grave o abuso de facultades, salvo prueba en contrario, cuando el deudor tributario: ( ) 13. Sea sujeto de la aplicación de los párrafos segundo al quinto de la Norma XVI del Título Preliminar. La responsabilidad se atribuye a los representantes legales siempre que hayan colaborado con el diseño o la aprobación o la ejecución de actos, situaciones o relaciones económicas previstas en los párrafos segundo al quinto de la Norma XVI. Deberes sobre planificación fiscal: Tratándose de sociedades que tengan directorio, corresponde a este órgano societario definir la estrategia tributaria de la sociedad debiendo decidir sobre la aprobación o no de actos, situaciones o relaciones económicas a realizarse en el marco de la planificación fiscal. Esta facultad es indelegable. Los actos, situaciones y relaciones económicas realizados en el marco de la planificación fiscal e implementados a la fecha de entrada en vigencia del Decreto Legislativo que sigan teniendo efectos, deben ser evaluados por el directorio de la persona jurídica para efecto de su ratificación o modificación. Lo dispuesto en el párrafo anterior es sin perjuicio de que la gerencia u otros administradores de la sociedad hubieran aprobado en su momento los referidos actos, situaciones y relaciones económicas.

32 Planificación fiscal Evasión Elusión Estrategia fiscal con sustento Economía de opción Ilegal Ilegal Legal Planificación tributaria Caso por caso Es legal si está bien estructurada

33 Existe aún la planificación lícita? Sí. Los actos que estructuran la planificación fiscal: No deben ser artificiosos: sustancia económica. Su utilización genera efectos económicos, corporativos, financieros o legales que no se podrían generar con otros actos. La obtención de la ventaja fiscal es «accesoria». Ejemplo: El caso de la estructura por tipo de cambio.

34 Impacto en normas fiscales conexas Para estructurar una planificación fiscal que consiga un ahorro tributario u optimice el cumplimiento fiscal, debe también tomarse en cuenta el impacto colateral en otras normas conexas: Norma XVI Valor de mercado Precios de transferencia Reglas anti paraísos Transparencia fiscal internacional Condiciones para deducir gastos Test de beneficio Nueva regla con no domiciilados Pagos a cuenta y flujo de caja Impacto en IGV Crédito fiscal

35 Ponte en contacto con nosotros: Dirección: Av. José Pardo # 434 Oficina # 405 Edificio Lit One Miraflores, Lima 18 - Perú Teléfonos: (511) / (511) (511) / (511) Visita nuestra web: