LOS PRECIOS DE TRANSFERENCIA OPINIONES BREVES SOBRE UNA TEMÁTICA DE CARÁCTER GLOBAL

LOS PRECIOS DE TRANSFERENCIA OPINIONES BREVES SOBRE UNA TEMÁTICA DE CARÁCTER GLOBAL Rodrigo Lopatín SUMARIO I. Introducción. II. El valor de mercado entre partes independientes. III. Los métodos de determinación del valor de mercado. IV. Comparabilidad. Bases para su determinación. V. Servicios internos entre empresas del mismo grupo económico. VI. Concientización de las empresas en el camino a las fiscalizaciones. VII. Nuevo reglamento de precios de transferencia en Perú. I.- INTRODUCCIÓN. Las relaciones económicas internacionales se han globalizado y no hay mucho de novedoso en esta afirmación. Este proceso, complementado por una concentración empresaria producto de fusiones y adquisiciones, ha convertido a las empresas

Rodrigo Lopatín multinacionales en un fenómeno que ya no puede caracterizarse como excepción. El volumen del comercio internacional se ha incrementado y las transacciones entre empresas que conforman un mismo grupo económico representan un porcentaje elevado del volumen de intercambio. En este escenario, las operaciones entre empresas miembros de un grupo internacional o local adquieren enorme interés para el estudio económico. No puede dejar de mencionarse su importancia en la generación de empleos, en el desarrollo de una región determinada, en el mejor aprovechamiento de los recursos, etc. Y ajeno a ese interés, no podía estar ausente el Fisco. En los países desarrollados, la normativa de precios de transferencia tiene una experiencia de por lo menos 25 años, lo cual le ha permitido desarrollar a las autoridades fiscales, a los contribuyentes y a los profesionales del área un conocimiento en la materia que ha generado reglamentaciones detalladas y antecedentes jurisprudenciales para la resolución de controversias, para lo cual se invirtieron recursos y esfuerzos. En el Perú varias fueron las razones por las cuales la temática de precios de transferencia no ha seguido el desarrollo de los países centrales. La economía inestable y cerrada del país hasta la década del 90 hacía que el comercio internacional entre empresas miembro del mismo conjunto económico no tuviese la magnitud que justificase el abocamiento al tema. En este sentido, resultaban más eficaces que la política tributaria, los mecanismos de emisión monetaria, el control de cambios y el endeudamiento estatal. Y tratándose de política tributaria, los mecanismos de ajuste por inflación, las contribuciones especiales y los impuestos sobre los consumos. 288 - RPDE

Los Precios de Transferencia Opiniones Breves sobre una Temática de Carácter Global La escasa cultura tributaria de la población (tanto de la clase política como de la población en general). Por las razones expuestas en el punto anterior, la política tributaria no era un punto principal de la agenda económica. La aún elevada evasión y la distorsión que produce la inflación no permiten una adecuada planificación tributaria. La falta de una legislación adecuada, hasta la sanción de las primeras leyes y reglamentos añadió un factor que retrasó el desarrollo del tema. En efecto, los escasos casos llevados a los Tribunales Nacionales no favorecieron la postura fiscal y por lo tanto el tema quedó archivado para una mejor ocasión. Sin embargo, las cosas fueron cambiando para la aparición triunfal de la temática de precios de transferencia en la legislación peruana. Actualmente no es entendible un incremento en una partida presupuestaria si no está previsto los ingresos con los cuales se hará frente a tal gasto. Ante esta situación, el Perú ha llegado o está cerca de llegar a un punto límite en cuanto a la aplicación de impuestos sobre los consumos, cuyo incremento es políticamente impopular y cuya magnitud constituye un elevado premio para la evasión. El rol del Impuesto a la Renta comenzó a ser más preponderante. Su carácter progresivo (con todo lo discutible que es este concepto) y su capacidad de medir una muestra de capacidad contributiva hacen de este impuesto una alternativa políticamente correcta para la obtención de ingresos fiscales. Y adicionalmente, ese carácter de "políticamente correcto" hace que sea mucho más interesante el concepto de gravar a las empresas transnacionales y a los grandes grupos económicos locales, los que en muchos casos obtienen importantes utilidades por su actividad en el país. Frente a ello, era de esperar que la introducción en un proyecto de reforma tributaria de la normativa respecto a precios de transferencia entre empresas integrantes de un RPDE - 289

Rodrigo Lopatín mismo grupo económico, no tuviera mayores discusiones en el Congreso. Tal hecho constituye un paso adelante en el necesario fortalecimiento del Impuesto a la Renta (es de desear que no sea el único). A la fecha, nuestros legisladores y autoridades no han aprovechado la totalidad de experiencia existente en la materia para desarrollar un cuerpo legislativo detallado, aunque se han dado los pasos iniciales en la materia. Es de esperar que en el cercano futuro la temática de precios de transferencia represente una fuerte área de competencia para el Fisco. Pero el camino es largo y difícil. En este sentido, esperar incrementos de recaudación inmediatos sólo constituyen un deseo bien intencionado pero con pocas bases prácticas. Como surge de esta introducción, tanto la globalización como el tema de precios de transferencia no constituye una novedad. Sin embargo, es mi intención que este artículo constituya un aporte para los lectores despejando ciertas dudas y proporcionando una visión resumida y clara de cuestiones que seguramente sean de sumo interés (entre ellas, cuáles son las últimas novedades sobre la materia). II.- EL VALOR DE MERCADO ENTRE PARTES INDEPENDIENTES. - Conceptos generales Del desarrollo del comercio internacional surgen un gran número de transacciones que tienen interés fiscal. Estas operaciones pueden ser realizadas entre partes independientes como por empresas que integran un mismo conjunto económico. Para las primeras, cabe entender que en base al natural criterio de maximizar utilidades con el que operan los seres humanos y, por ende, las empresas, cada parte independiente tratará de obtener el mayor beneficio posible de una transacción. Si bien esto puede no ser cierto en todos los casos, para el caso de transacciones entre 290 - RPDE

Los Precios de Transferencia Opiniones Breves sobre una Temática de Carácter Global empresas que forman un mismo grupo económico (transacciones controladas) existen mayores elementos que pueden forzar la manipulación de los precios de transferencia en estas transacciones. Estas razones pueden ser tributarias, pero no se limitan únicamente a ellas. Así, cuestiones relativas a restricciones en materia de cambios, reintegros a las exportaciones, presiones de las autoridades o de los accionistas que quieren maximizar el flujo de efectivo hacia la casa matriz, para el pago de los dividendos, entre otras razones, pueden llevar a las empresas a fijar precios para las transacciones controladas distintos de los que hubieran acordado entre partes independientes. Frente a ello, el manejo de precios diferenciales para una misma operación ocasiona distorsiones a la actividad económica al atribuir recursos de un modo ineficiente (asumiendo la premisa clásica de que el mercado distribuye los recursos en forma eficiente). Esta ineficiencia provoca, entre otras consecuencias, un monto de obligación tributaria menor en un determinado país o jurisdicción y un exceso de la misma en el otro país o jurisdicción involucrada. - El criterio de arm s length (valor de mercado o libre concurrencia) Frente a esta situación, surge como forma adecuada para medir el resultado de una transacción controlada, su comparación con el resultado de transacciones no controladas (es decir, efectuadas entre partes independientes). El criterio de arm s length ha sido definido por las Guías de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) como el standard internacional acordado por los países integrantes para la determinación de los precios de transferencia a fines fiscales. Se entiende que una transacción cumple con este criterio cuando las condiciones de la misma, en el caso de operaciones entre partes vinculadas, no difiere de las que hubieran establecido partes independientes. La OCDE sigue la definición del artículo 9 del Modelo de Convenio para evitar la doble imposición. En él se establece que cuando no se RPDE - 291

Rodrigo Lopatín verifique que una transacción es realizada de acuerdo a valores de mercado, cualquier ganancia que debiera haberse devengado para una de las empresas, deberá ser incluida en sus ganancias y, por consiguiente, gravarse con el impuesto correspondiente. La definición de las regulaciones al Código Fiscal de los Estados Unidos no difiere sustancialmente. Se establece que una transacción controlada cumple el standard si los resultados de la transacción son consistentes con los resultados que se hubieran realizado si contribuyentes no relacionados hubieran acordado la misma transacción bajo las mismas circunstancias. Continúa expresando que dado que idénticas transacciones son encontradas raramente, el cumplimiento del criterio arm s length se verifica mediante referencia a los resultados de transacciones comparables bajo comparables circunstancias. La Ley del Impuesto a la Renta peruana tampoco se aparta de este principio de operaciones entre partes independientes. El criterio de arm s length o de valores de mercado representa la mejor aproximación a los efectos de determinar los resultados en operaciones realizadas entre partes vinculadas. La primera cuestión a definir y que debe quedar claro a los efectos de adentrarse en el análisis del tema de precios de transferencia es que esto no es una ciencia exacta que arrojará un resultado único e indiscutido. Por este motivo, se encuentran sus beneficios y dificultades. Entre sus beneficios cabe mencionar que este criterio asegura una base de entendimiento y, en consecuencia, de normas que rigen tanto para la Administración como para los contribuyentes. De este modo, se evitan distorsiones entre el tratamiento fiscal de las operaciones entre grupos económicos y las efectuadas por terceros, lo que evita desventajas competitivas. Las dificultades surgen al verificarse que para ciertas operaciones la aplicación del principio de valores de mercado resulta compleja e incierta (compañías altamente integradas, beneficios de economía de escala, negocios que compañías independientes no estarían 292 - RPDE

Los Precios de Transferencia Opiniones Breves sobre una Temática de Carácter Global dispuestos a efectuar). Esto ocasiona una carga tanto para la administración como para los contribuyentes. Sin embargo, estas dificultades no impiden que la aplicación de este principio asegure los beneficios de una adecuada distribución de utilidades entre las distintas unidades que integran un conjunto económico. Para hacer frente a las mismas, se ha desarrollado un conjunto de normas que pretenden solucionar o aportar vías de solución para las dificultades que naturalmente se originan por una tarea de por sí compleja. El criterio de arm s length es aplicado en la totalidad de los países adheridos a la OCDE y es en general seguido por el resto de los países al aplicar en su legislación interna las normas de precios de transferencia. Aún en aquellos casos en los que no existe una legislación particular en materia de precios de transferencia, pueden encontrarse referencias al criterio de valores de mercado. - Otras alternativas para la atribución de utilidades entre empresas relacionadas El método de la fórmula global de proporción de las utilidades globales (global formulary apportionment), el cual es fuertemente rechazado por la OCDE al no respetar el criterio de arm s length, consiste en la distribución de las utilidades totales consolidadas de un grupo económico, en los distintos países involucrados, a través de una fórmula predeterminada. Este método difiere de los reconocidos por la OCDE, en tanto que estos últimos surgen de un análisis particular de la situación del contribuyente, mientras que la fórmula global es una estructura fijada de antemano para un conjunto de contribuyentes. Las ventajas de este método estarían básicamente desde el lado de la Administración Tributaria. Este método, según sus autores proporciona un mayor grado de certeza para los contribuyentes (atento a que mientras se cumpla con la fórmula global sus precios de transferencia no podrían ser objetados por las autoridades RPDE - 293

Rodrigo Lopatín fiscales) y una menor carga de tareas, tanto para la administración como para los contribuyentes. Otra ventaja sería, bajo el punto de vista de los impulsores de esta posición, que refleja de un modo más preciso la realidad económica de las operaciones, atento a que, en grupos altamente integrados (como es la tendencia de los negocios), el método de operaciones entre partes independientes no resulta apropiado para medir la contribución que cada unidad hace al grupo en su conjunto. La aplicación del método de la fórmula global se torna en una teoría abstracta, atento a las enormes dificultades que su aplicación implica. En primer lugar, no existen naciones que lo consideren, por lo que cualquier país que pretenda aplicarlo generará problemas de doble imposición o de falta de imposición. No es posible prever, en las actuales circunstancias, un consenso internacional sobre la aplicación de este método. Pero si éste se lograra, habría que superar un segundo paso, que es el determinar qué se entiende por utilidades globales, cuáles son los criterios contables para su reconocimiento. El tercer problema a afrontar es la fórmula en sí misma. Una fórmula que resulte aceptable para las administraciones tributarias pertinentes. Por ejemplo, existen países que pretenderán darle importancia a la cantidad de mano de obra empleada, otros a los activos intangibles involucrados, otras jurisdicciones al valor agregado. Resulta impensable lograr tamaño consenso internacional. Y si éste fuese logrado, el desconocimiento de factores de mercado introduce un grado de dirigismo en la actividad empresaria que no es acorde con las tendencias de los negocios en nuestros tiempos. Así como expresan las Guías de la OCDE, tal método puede potencialmente asignar utilidades a entidades que incurrirían en pérdidas fiscales si fueran empresas independientes. La reducción de costos y la certeza de este modo no son obtenidas por la aplicación de la fórmula global. La certeza, porque como hemos visto, no es factible un acuerdo internacional sobre este tema. 294 - RPDE

Los Precios de Transferencia Opiniones Breves sobre una Temática de Carácter Global La reducción de costos tampoco se lograría dado que habría que mantener dos métodos para la determinación de los precios de transferencia. Adicionalmente, reunir y consolidar la información no sería una tarea sencilla para las empresas integrantes de un grupo económico multinacional, ni determinar la fórmula global para la administración. Como es posible verificar, para ambas caras de la relación tributaria, no se verifica una reducción de costos. Otra cuestión que plantea problemas adicionales, es el caso de grupos con participaciones minoritarias, en el que se generarán problemas de imposición. Esto es así porque el método de la fórmula global no es compatible con otras normas establecidas en el derecho tributario internacional (retenciones sobre regalías y otros conceptos). Resulta también complicado determinar los límites de un grupo económico. Todos estos puntos sin resolver, hacen que el método de la fórmula global no resulte aceptable para la determinación de los precios de transferencia entre partes relacionadas. III.- LOS MÉTODOS DE DETERMINACIÓN DEL VALOR DE MERCADO. El inciso e) del Artículo 32-A de la Ley del Impuesto a la Renta Peruana establece los métodos que los contribuyentes pueden emplear para comprobar que se cumple el principio de valores de mercado en una operación dada. Por su parte, el Decreto Supremo N 190-2005-EF (recientemente aprobado), que modifica el Reglamento del Impuesto a la Renta, aporta mayores precisiones a efectos de establecer el método de valoración que resulte más apropiado para reflejar la realidad económica de la operación a que se refiere en el párrafo precedente. Son seis los métodos provistos por la ley. Estos son: Método de Precio Comparable no Controlado (Comparable Uncontrolled Price - CUP): Evalúa si una transacción controlada RPDE - 295

Rodrigo Lopatín cumple con el principio de valores de mercado en relación con el monto considerado en transacciones no controladas que sean comparables. La similitud entre productos o servicios tienen grandes efectos de comparabilidad bajo este método. Debido a que diferencias mínimas en los términos contractuales o en las condiciones económicas podrían afectar de manera importante el monto considerado en una transacción no controlada, este método requiere también una alta similitud de dichos factores entre las condiciones de la operación que se analiza y las condiciones de la entidad o entidades comparables que se emplean en el análisis. Método de Precio de Reventa (Resale Price Method - RPM): Evalúa si el monto considerado en una transacción controlada cumple con el principio de arm s length en relación con el margen de utilidad bruta obtenido en una transacción no controlada. Los factores que determinan preponderantemente el grado de comparabilidad de este método son las funciones desarrolladas, los términos contractuales y las condiciones económicas en general, y es usado normalmente en casos que involucren la compra o reventa de propiedad tangible en el que cada distribuidor no agrega valor substancial al bien tangible por medio de alteraciones físicas antes de la reventa o por medio del uso de bienes intangibles. El RPM determina el precio que debió considerarse entre las partes relacionadas bajo el principio del arm s length, restando un apropiado porcentaje de utilidad bruta del precio de reventa considerado en la subsecuente operación celebrada con una parte no relacionada. Método de Costo Incrementado (Cost Plus): Este método consiste en multiplicar el costo de los bienes o servicios o cualquier otra operación, por el resultado de sumar a la unidad el porcentaje de utilidad bruta que hubiera sido pactada con o entre partes independientes en operaciones comparables. Para estos efectos, el porcentaje de utilidad se calcula dividiendo la utilidad bruta entre el costo de ventas o costo del servicio. 296 - RPDE

Los Precios de Transferencia Opiniones Breves sobre una Temática de Carácter Global Método de Partición de Utilidades (Profit Split Method - PSM): Este método consiste en asignar la utilidad de operación obtenida por partes relacionadas, en la proporción que hubiera sido asignada con o entre partes independientes, conforme a lo siguiente: a. Se determinará la utilidad de operación global mediante la suma de la utilidad de operación obtenida por cada una de las personas relacionadas involucradas en la operación; b. La utilidad de operación global se asignará a cada una de las personas relacionadas considerando elementos tales como activos, costos y gastos de cada una de las personas relacionadas, con respecto a las operaciones entre dichas partes relacionadas. Método Residual de Partición de Utilidades (Residual Profit Split Method - RPSM): Este método consiste en asignar la utilidad de operación obtenida por partes relacionadas, en la proporción que hubiera sido asignada con o entre partes independientes conforme a lo siguiente: a. Se determinará la utilidad de operación global mediante la suma de la utilidad de operación obtenida por cada una de las personas relacionadas involucradas en la operación; b. La utilidad de operación global se asignará de la siguiente manera: i. Se determinará la utilidad mínima que corresponda en su caso, a cada una de las partes relacionadas mediante la aplicación de cualquiera de los otros métodos reconocidos sin tomar en cuenta la utilización de intangibles significativos. ii. Se determina la utilidad residual, disminuyendo la utilidad mínima a que se refiere el apartado i. anterior, de la utilidad de operación global. Esta utilidad residual se distribuirá entre las partes involucradas en la operación tomando en cuenta, entre otros elementos, los intangibles RPDE - 297

Rodrigo Lopatín significativos utilizados por cada una de ellas, en la proporción en que hubiera sido distribuida con o entre partes independientes en operaciones comparables. Método de Margen Neto Transaccional (Transactional Net Margin Method - TNMM): Este método consiste en determinar la utilidad de operación que hubieran obtenido empresas comparables o partes independientes en operaciones comparables, con base en factores de rentabilidad que toman en cuenta variables tales como activos, ventas, costos, gastos o flujos de efectivo. Si bien los métodos utilizados por la legislación peruana se reflejan en los principios que surgen de las Guías emitidas por la OCDE, la legislación comparada arroja algunas diferencias que merecen ser mencionadas. La OCDE efectúa una división entre los métodos citados, denominando a los tres primeros como métodos tradicionales y a los restantes como no tradicionales. La OCDE remarca que los métodos tradicionales son preferibles a los no tradicionales (párrafo 2.49). Sin embargo, reconoce las dificultades prácticas que su aplicación puede originar en el campo real de los negocios. Es así que las regulaciones de los Estados Unidos reconocen los mismos métodos (con algunas particularidades), agregando un Método No Especificado (Unspecified Method). En el caso que los contribuyentes adoptaran este método para evaluar sus operaciones entre partes vinculadas, deberán seguir las pautas generales establecidas para los métodos específicamente mencionados y considerar que el método utilizado provee la información adecuada sobre los precios y utilidades que un contribuyente hubiera efectuado si pudiera realizar una elección con una alternativa realista a la operación con partes relacionadas. En general, los países adoptan con sus particularidades los métodos propuestos por la OCDE. En Latinoamérica esta situación es más que visible si uno entra a analizar las legislaciones vigentes en cada uno 298 - RPDE

Los Precios de Transferencia Opiniones Breves sobre una Temática de Carácter Global de los respectivos países que cuentan con normas de precios de transferencia. IV.- COMPARABILIDAD. BASES PARA SU DETERMINACIÓN. La base por la cual se determina una política de materia de transferencia es la comparabilidad de operaciones. De este modo, la definición de cuando una operación es comparable es fundamental a los efectos de realizar un análisis de precios de transferencia. La comparabilidad puede definirse en función de las operaciones, en cuanto a la aplicación de los métodos tradicionales, o de otras empresas, para el caso de la aplicación de los métodos no tradicionales. En mi opinión, el análisis transaccional es requerido no sólo para los métodos tradicionales. Sin embargo, es claro por la propia metodología de análisis en los métodos no tradicionales, se analizan empresas comparables que se encuentran desarrollando negocios similares. A los efectos de la definición de comparabilidad, deben evitarse las simplificaciones y se tiene que realizar un análisis profundo de las funciones, riesgos y activos involucrados. Por ejemplo, un competidor no es un comparable en sí mismo. Ello es así, ya que si bien puede estar en el mismo ramo de negocios, sus funciones pueden ser distintas (por ejemplo el competidor es un distribuidor de productos fabricados por terceros, mientras que la empresa a analizar es una empresa productora), puede ser una empresa que también tiene operaciones con partes relacionadas (lo que invalida su carácter de comparable, al poder estar determinando sus precios en condiciones distintas a los valores de mercado), los productos pueden ser distintos (para el caso de productos que se sustituyen unos con otros, pero que tienen diferencias de composición) y razones similares. El análisis de las operaciones requiere, por ejemplo, comparación de volúmenes, condiciones de pago, estrategias de mercado. Este análisis nos permitirá conocer hasta qué punto la información que se utiliza como base para el análisis resulta pertinente. RPDE - 299

Rodrigo Lopatín El análisis funcional es la etapa que permite conocer y determinar el grado de comparabilidad de las funciones y operaciones. Un detallado análisis funcional nos permite conocer las funciones, riesgos y activos de la empresa sujeto a revisión (tested party). A partir de allí, la determinación de las empresas u operaciones comparables tiene como referencia la empresa a verificar. Este grado de análisis debe ser evaluado por el especialista al efectuar su análisis. En estos casos, muchas veces no es posible encontrar operaciones idénticas a las que realiza la empresa bajo análisis. Las propias normas de la OCDE establecen que deben realizarse ajustes que incrementen la comparabilidad. Por ejemplo, si en una transacción existen diferencias en los términos de pago, sería posible ajustar estas operaciones considerando un ajuste que las lleve a plazos similares (mediante un ajuste de tasas de interés) o comparando ambas operaciones a valores de contado. Cuanto mayor sea la cantidad de ajustes a efectuar para aumentar el grado de confiabilidad del comparable, menor será su validez como comparable. La determinación final de su validez dependerá del criterio y de las circunstancias propias de la operación. Para el caso de comparar resultados de operación entre empresas comparables, sería conveniente obtener el mayor grado de segregación de la información financiera. Por ejemplo, si un comparable determinado desarrolla más actividades que la empresa que se desea verificar, la posible existencia de información segmentada por línea de negocios puede eliminar las diferencias entre ambas compañías. Es conocido que esta segmentación es muchas veces difícil de obtener. En estos casos, de no poder salvarse las diferencias, debería descartarse la utilización del mismo como un comparable válido. 300 - RPDE

Los Precios de Transferencia Opiniones Breves sobre una Temática de Carácter Global V.- SERVICIOS INTERNOS ENTRE EMPRESAS DEL MISMO GRUPO ECONÓMICO. La prestación de servicios internos entre empresas que integran un grupo económico ha sido un área que ha provocado un gran interés fiscal tanto en la administración como en los contribuyentes. La enorme variedad de servicios que pueden ser prestados entre las empresas, la convicción de las autoridades fiscales que en la mayoría de los casos los servicios internos constituyen una velada forma de distribución de dividendos y el hecho que existen presiones de todos los fiscos intervinientes para el reconocimiento o no de tales servicios, hacen de este tema un área de central interés. Adicionalmente, el crecimiento de las telecomunicaciones ha facilitado la prestación de servicios internacionales. Hace años, era impensable la existencia de un departamento de contabilidad situado a miles de kilómetros de la sede de la empresa. Hoy es una realidad tangible, en la búsqueda de las empresas de la reducción de costos. Las normas internacionales de precios de transferencia han abordado los servicios internos entre grupos y han emitido una serie de consideraciones respecto a la procedencia y a la cuantificación de dichos servicios. Siguiendo a la OCDE, a los efectos de definir qué conceptos son facturables a una entidad relacionada, cabe analizar si el cargo que se efectúa a una empresa relacionada es un servicio que ésta, en condiciones normales como parte independiente, hubiera estado dispuesta a abonar o a realizar con sus propios recursos internos. Este mismo concepto figura en las normas reglamentarias estadounidenses, como "test del beneficio". Es así que, cualquier gasto atribuible a una entidad vinculada deberá representar para ésta un beneficio, si bien no real al menos potencial. De ningún modo podrán efectuarse cargos que representen beneficios tan remotos o indirectos que ninguna parte no relacionada los hubiese aceptado. En general, no serían aceptables como cargos los siguientes servicios: RPDE - 301

Rodrigo Lopatín Los gastos propios del accionista, tales como el costo de actividades relacionadas con la estructura jurídica de la compañía relacionada (reuniones de directorio, etc.), costos relativos a requerimientos de reporte de la compañía que presta el servicio, ya sean legales o internos, incluyendo pero no limitado a la consolidación de estados financieros y los costos de financiamiento necesarios para la adquisición de participaciones sociales o que no se encuentran directamente afectados a la actividad del miembro del grupo que recibe el servicio. Costos que impliquen una duplicación de funciones, ya que el servicio cargado es realizado también por la entidad local o por un tercero independiente contratado por esta última. Cita la OCDE, como excepción, el hecho de que la duplicación sea sólo temporaria por razones de reorganizaciones administrativas. Los beneficios incidentales recibidos por un miembro del grupo no constituyen un indicador de que los mismos deben originar un cargo por prestación de servicios. La pertenencia a un grupo y los beneficios que esto origina (mejor acceso al crédito, fluida logística internacional, conocimiento general) no debe originar un cargo, a menos que exista una actividad específica en ese sentido. Es importante destacar que se ha producido una evolución en la definición que la OCDE otorga respecto de los gastos del accionista. En los reportes originales, se mencionaban como servicios que no podían ser cargados a las "actividades de control y monitoreo" (stewardship activity), cuyo carácter es más amplio que el concepto de gastos del accionista (shareholder activity). En la justificación se expresa que el concepto de "actividades de control y monitoreo" puede incluir servicios que sí constituyen un gasto que las entidades locales aceptarían y pagarían si fuera prestado por partes independientes (acreditando por ello el beneficio de la entidad local). Es así que los servicios prestados en forma centralizada (por ejemplo, la contabilidad), los servicios de planeamiento, etc., 302 - RPDE

Los Precios de Transferencia Opiniones Breves sobre una Temática de Carácter Global pueden ser también vistos como una actividad de control, sin que constituya un gasto del accionista. Por ello también se modifica el criterio de que los costos de gerenciamiento y control constituyen cargos que representan gastos del accionista (como figuraba en el reporte de 1984). Con la nueva definición de "actividades del accionista" su calificación como gasto atribuible dependerá de los hechos y de las circunstancias de cada servicio. VI. CONCIENTIZACIÓN DE LAS EMPRESAS EN EL CAMINO A LAS FISCALIZACIONES. En los últimos meses las empresas que realizan operaciones con partes vinculadas o con compañías ubicadas en países de baja o nula imposición (paraísos fiscales), han empezado a mostrar un mayor interés, preocupación y previsión en el cumplimiento de las obligaciones tributarias relativas a Precios de Transferencia. A raíz de las modificaciones introducidas en la Ley del Impuesto a la Renta Peruana por el Decreto Legislativo 945 en 2004, no sólo se perfeccionó la regulación de la materia sobre la base de lineamientos aceptados internacionalmente para empresas multinacionales y administraciones fiscales como los emitidos por la OCDE, que recogen el principio de libre concurrencia o arm s length; sino que además se establecieron obligaciones formales más estrictas, cuyo incumplimiento conlleva multas elevadas que fluctúan entre 2 y 30 UITs. Las últimas modificaciones al Código Tributario (D.Leg. 953-05.02.04) fijaron sanciones específicas en materia de Precios de Transferencia, las cuales pueden variar de acuerdo a los montos mencionados precedentemente; pudiendo aplicarse simultáneamente más de una. RPDE - 303

Rodrigo Lopatín Infracciones relacionadas con llevar libros y/o registros o contar con informes u otros documentos Base Legal Hecho Sanción Art. 175º - 7 CT Art. 175º - 8 CT Art. 175º - 9 CT No contar con la documentación e información que respalde el cálculo de PT, traducida en idioma castellano, exigida por las leyes y reglamento No conservar con el EPT exigido por leyes y reglamentos. No conservar la documentación e información que respalde el cálculo de los PT. 2 UITs 30 UITs 30 UITs PT= Precios de Transferencia; EPT= Estudio de Precios de Transferencia Infracciones relacionadas con presentar Declaraciones y comunicaciones Base Legal Hecho Sanción Art. 176º - 2 CT Art. 176º - 4 CT No presentar otras declaraciones o comunicaciones dentro los plazos establecidos. Presentar otras declaraciones o comunicaciones en forma incompleta o no conformes con la realidad 80% UITs 80% UITs 304 - RPDE

Los Precios de Transferencia Opiniones Breves sobre una Temática de Carácter Global Infracciones relacionadas con permitir el control de la Administración, Informar y comparecer ante la misma Base Legal Hecho Sanción No proporcionar la información o Art. 177º - 5 CT documentación que sea requerida sobre sus actividades o las de 1 UITs terceros con los que guarde relación, o proporcionarla sin observar la forma, plazos y condiciones que establezca la Administración. Art. 177º - 25 CT No presentar el EPT. 15 UITs Asimismo, existe una multa adicional (Art. 178-1 CT) calculada sobre la base del ajuste realizado por la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (SUNAT), si éste fuera el caso; esta multa se reduce si el deudor cuenta con la documentación e información que está obligado a mantener, si cuenta con el Estudio de Precios de Transferencia y si ha presentado la Declaración Jurada Informativa. Por tales motivos, los contribuyentes iniciaron la tarea de ponerse al día con sus obligaciones, elaborando el Estudio de Precios de Transferencia y/o la documentación e información que los sustenta por los ejercicios 2001 a 2005. A su vez, en este tiempo, la SUNAT incrementó la capacitación de sus funcionarios en la materia, realizada localmente y en el extranjero; a la par de seguir buscando y perfeccionando las bases de datos para la selección de comparables, necesaria en el análisis de precios y, desde el año 2005, empezó a notificar los primeros requerimientos de carácter general (a un grupo seleccionado del Directorio de Principales Contribuyentes Nacionales DPCN); y de carácter particular (a empresas con una fiscalización integral de Impuesto a la Renta), relativos al cumplimiento de obligaciones sobre Precios de Transferencia. Durante el segundo semestre del año 2005, la SUNAT emitió requerimientos a un grupo de contribuyentes del DPCN, solicitándoles la documentación y la información que sustente los métodos utilizados para la determinación de los precios de sus operaciones RPDE - 305

Rodrigo Lopatín con empresas vinculadas y con compañías ubicadas en paraísos fiscales por los ejercicios que van de 2001 a 2004 inclusive, según el caso; y completar un cuestionario sobre información de las empresas vinculadas, su estructura organizacional, datos de orden económico y financiero; información que suele analizarse, entre otros datos, cuando se elabora un Estudio de Precios de Transferencia. El plazo otorgado es de sólo 20 días hábiles, el cual resulta insuficiente para muchos contribuyentes que a la fecha no cuentan aún con los mencionados Estudios de Precios de Transferencia o el análisis de precios por las transacciones realizadas con partes vinculadas en esos años, encontrándose comprometidos para cumplir con lo requerido. Más allá de la multa a que podría estar sujeto el contribuyente de no presentar los documentos en el plazo otorgado, éste podría estar expuesto a ajustes en los precios de sus transacciones vinculadas, lo que tendría efectos en el Impuesto a la Renta, IGV e ISC, sobre todo considerando que los documentos no presentados en la fiscalización no podrían ser ofrecidos luego, en una eventual reclamación tributaria. Respecto a los plazos, se debe tener en cuenta que elaborar un Estudio de Precios de Transferencia puede tomar entre dos y más meses, según la complejidad del mismo y considerando la diligencia que exige este trabajo, sobre todo en la selección de los métodos para analizar cada transacción y en la búsqueda de comparables. El alcance del Estudio de Precios de Transferencia varía, dependiendo del tipo y número de transacciones que la empresa realizó con compañías vinculadas o residentes en paraísos fiscales en cada ejercicio, tales como compra/venta de bienes, prestación de servicios, préstamos, regalías, asistencia técnica, reintegro de gastos, entre otros. Es irrelevante la materialidad de la operación y debe incluirse todas las transacciones, así sea por importes mínimos. El fin de estos primeros requerimientos sobre precios de transferencia podría ser la de alimentar la base de datos a ser utilizada en la programación de fiscalizaciones en la materia, y/o verificar el grado de cumplimiento de las empresas obligadas. 306 - RPDE

Los Precios de Transferencia Opiniones Breves sobre una Temática de Carácter Global De igual modo, está aún pendiente de definir el valor de las transacciones que pueden ser excluidas de la obligación de documentarse a través del Estudio de Precios de Transferencia. Finalmente, como ya fuera mencionado, el ejercicio fiscal 2005 ha mostrado una concientización de las empresas sobre la importancia de los precios de transferencia. Pasó de ser un tema menor, a convertirse en un punto relevante en la agenda de cualquier compañía. No sólo es considerada una obligación tributaria adicional a las ya existentes, sino que se está dando la tendencia a observar los Estudios de Precios de Transferencia como una herramienta útil que genera un valor agregado a las empresas; sobre todo para la toma de decisiones y la mejor administración y control de sus transacciones intercompañía. VII.- NUEVO REGLAMENTO DE PRECIOS DE TRANSFERENCIA EN PERÚ. Mediante el ya mencionado Decreto Supremo 190-2005-EF se han aprobado normas reglamentarias de los Precios de Transferencia, que serán aplicables a partir del 1 de enero de 2006. El reglamento contiene una descripción bastante más detallada de lo que tienen que mostrar los estudios, cuáles son los métodos a utilizar y en qué situaciones, los rangos que tienen que considerarse, entre otros. Respecto de cuáles son las modificaciones más importantes al régimen de los precios de transferencia para 2006, se destacan las siguientes: Incorporación del criterio de influencia dominante para la estimación de vinculación económica. Clarificación de cuándo se presenta la vinculación funcional u operacional, la que tiene lugar cuando más del 80% de las ventas de una empresa son realizadas a favor de otra para la que tales adquisiciones representan el 30% de sus compras de bienes o RPDE - 307

Rodrigo Lopatín servicios. Configurada la vinculación ésta tendrá lugar a partir del ejercicio siguiente, con lo cual puede tenerse empresas vinculadas en un ejercicio en que no se cumplen tales porcentajes o el volumen de operaciones entre ellas es mínimo. Se ha precisado que el perjuicio al fisco que da lugar a la evaluación de los precios de transferencia en operaciones entre partes vinculadas locales acontece, entre otros supuestos, cuando se comprueba un diferimiento de rentas o la determinación de mayores pérdidas tributarias. Han incorporado a las operaciones a título gratuito dentro de la lupa de los precios de transferencia. Determinación del valor de mercado transacción por transacción, salvo excepciones expresamente dispuestas, lo que obliga a las empresas a segmentar más su información contable. Necesidad de estimar los valores de mercado mediante la utilización de rangos intercuartiles. Mínimo Máximo Cuartil Inferior 25% Mediana Cuartil Superior 75% Precisión que los ajustes provenientes de la evaluación de precios de transferencia no afectan la base imponible de los pagos a cuenta del Impuesto a la Renta sino el impuesto del ejercicio. Tratándose del IGV, el ajuste se imputará directamente al período mensual en que se realizó una transacción y, en caso de no ser 308 - RPDE

Los Precios de Transferencia Opiniones Breves sobre una Temática de Carácter Global esto posible, se prorrateará considerando todas las operaciones realizadas por las partes vinculadas teniendo en cuenta las transacciones gravadas, inafectas o exoneradas que se hubieran realizado. Se ha estimado que en la evaluación de operaciones que involucren intangibles valiosos, el método que mejor compatibiliza para su análisis es el Residual de Partición de Utilidades, descartando la posibilidad de utilizar algún otro. Lo anterior no ha tenido en cuenta que la propia OCDE, cuyas directrices son fuente de interpretación de los precios de transferencia en el Perú, considera que la utilización de este método trae aparejados problemas prácticos de envergadura. En relación con los aspectos pendientes, aún no se ha mencionado nada en torno al contenido y plazos de la Declaración Jurada Informativa que se tendría que presentar, por lo que aún es una incógnita para las empresas. Asimismo, todavía no se corrige el error contenido en las tablas de infracciones y sanciones aprobadas por el Decreto Legislativo No.953, que incorporan como infracción legal sancionada con 15 UITs la no presentación del Estudio Técnico de Precios de Transferencia, cuando dicha obligación no fluye del texto de la propia Ley del Impuesto a la Renta. RPDE - 309