Lima, cuatro de mayo del dos mil nueve. VISTOS; y CONSIDERANDO además: Primero. Que, viene en grado de apelación la sentencia de primera instancia, obrante a fojas ochenta y ocho, su fecha veinte de agosto del dos mil siete, que declara infundada la demanda interpuesta por el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima SEDAPAL. Segundo. Que, conforme a lo establecido en el artículo primero de la Ley número veintisiete mil quinientos ochenta y cuatro, Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo: La acción contencioso administrativa prevista en el artículo ciento cuarenta y ocho de la Constitución Política tiene por finalidad el control jurídico por el Poder Judicial de las actuaciones de la administración pública sujetas al derecho administrativo y la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados, aplicable en mérito de lo establecido en la cuarta disposición final del Decreto Supremo número cero trece dos mil ocho JUS, en ese sentido, corresponde evaluar si la decisión del ente administrativo es acorde con el ordenamiento aplicable al caso de autos. Tercero. Que, es materia controvertida en el presente proceso, determinar si el acto administrativo impugnado se encuentra incurso en las causales de nulidad establecidos en la Ley número veintisiete mil cuatrocientos cuarenta y cuatro, referido a la Resolución número dos mil cuatrocientos noventa y uno dos mil seis SUNASS/TRASS expedida por el Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos de los Usuarios de los Servicios de Saneamiento en el extremo que declara fundado el recurso de apelación referido a las facturaciones de julio a noviembre del dos mil cinco, ordenando a SEDAPAL rectifique los consumos facturados en dichos meses sobre la base de dieciocho metros cúbicos por mes, dejando sin efecto la facturación por promedio histórico de consumos que se le había aplicado. Cuarto. Que, el demandante señala en su recurso de apelación que (i) La sentencia limita de recursos económicos a SEDAPAL lo que repercute en la calidad, continuidad y correcta distribución del servicio de agua potable de millones de personas en Lima y Callao. Lo que generará conflicto social cuando SEDAPAL no pueda cumplir con hacer llegar el agua a zonas marginales; (ii) que la aplicación de la Directiva número mil ciento setenta y nueve noventa y nueve SUNASS interpretada en beneficio del usuario contraviene la Ley General de Servicio de Saneamiento (Ley número veintiséis mil trescientos treinta y ocho), ya que genera inequidad social al permitir que el usuario que consume más pague menos, en detrimento de aquellas personas a quienes les es escaso este servicio; (iii) la sentencia apelada no analiza la correcta o incorrecta aplicación de la Directiva número mil ciento setenta y nueve noventa y nueve SUNASS, pese a los argumentos expuestos en su escrito de demanda, sino que se circunscribe sólo a revisar el supuesto de hecho que genera el conflicto de intereses y si éste se encuentra dentro de la Directiva cuestionada. Quinto. Que el artículo seis punto seis punto cinco de la Directiva Importe a Facturar y Comprobantes de Pago de los Servicios de Agua Potable y Alcantarillado Sanitario aprobada por Resolución número mil ciento setenta y nueve noventa y nueve SUNASS, añadido por la Resolución de Consejo Directivo número cero cero cinco dos mil tres SUNASS/CD, modificado por Resolución de Consejo Directivo número cero veintitrés dos mil tres SUNASS CD, norma derogada a la fecha pero aplicable al presente caso en razón encontrarse vigente a la fecha de la ocurrencia de los hechos materia de litis, establece que una vez instalado el medidor de consumo, éste sólo podrá ser retirado previa comunicación escrita al usuario por lo menos con dos días de anticipación por tres razones: i) para darle mantenimiento, ii) para realizar la contrastación en
laboratorio, y iii) para ser reemplazado por otro medidor. En el primer caso el medidor se reinstalará en un plazo máximo de cinco días útiles a partir de la fecha de su retiro; en el segundo caso se reinstalará como máximo al día hábil siguiente de realizada la contrastación, y en el último caso la Empresa Prestadora deberá instalar el nuevo medidor en un plazo no mayor a tres meses contados a partir de la fecha de su retiro. Si la Empresa Prestadora no reinstala el medidor en los plazos indicados será sancionada de acuerdo a la normativa vigente. Mientras el medidor no sea reinstalado, la Empresa Prestadora deberá facturar el volumen que resulte menor al comparar la asignación de consumos aplicable y el promedio histórico de consumos, entendido como el promedio de las seis últimas diferencias de lecturas válidas o de las que existan. Que la razón de ser de dicha norma es otorgar un plazo prudencial a la Empresa Prestadora a que reponga el medidor de agua para efectos de establecer de manera exacta el real consumo de agua por parte de los usuarios, para así poder ofrecer una prestación idónea del servicio público de agua potable y alcantarillado; de lo contrario, ante la ausencia de medidor, establece el procedimiento que deberá seguir SEDAPAL para emitir las facturaciones, comparando el promedio de las seis lecturas válidas con la asignación del consumo aplicable a cada caso y, de ello aplicar el que resulte menor. Sexto. En el caso de autos, teniendo como referencia el período reclamado correspondiente a julio a noviembre del dos mil cinco, se tiene que se encontraba vigente a la fecha de los hechos acaecidos el artículo seis punto seis punto seis punto cinco de la Directiva aprobada por la Resolución de Superintendencia número mil ciento setenta y nueve noventa y nueve SUNASS, modificada por Resolución de Consejo Directivo número cero cero cinco dos mil tres SUNASS CD, por lo que, en caso de verificarse como condición la ausencia de medidor, resultaba aplicable al presente caso el dispositivo legal citado. Séptimo. En efecto, conforme es de verse del histórico de lecturas del medidor de propiedad de la Gestión Educativa Local número seis, de folios quince del expediente administrativo acompañado, el medidor de agua fue retirado de la conexión domiciliaria el diez de diciembre del dos mil cuatro, hecho que impedía medir los volúmenes reales de consumo de los meses reclamados, por lo que correspondía aplicar al caso, lo dispuesto en el artículo seis punto seis punto cinco de la Directiva aprobada por la Resolución de Superintendencia número mil ciento setenta y nueve noventa y nueve SUNASS, modificada por Resolución de Consejo Directivo número cero cero cinco dos mil tres SUNASS CD; en tal sentido, estando al promedio de las últimas seis lecturas válidas anteriores a los meses reclamados, éste ascendía aproximadamente a cuatrocientos cuarenta y ocho metros cúbicos tomando en consideración el período comprendido entre julio a diciembre del dos mil cuatro, el que resulta superior a la asignación por consumo correspondiente a una Unidad de uso estatal (dieciocho metros cúbicos), siendo que lo resuelto por el Tribunal del TRASS al haber estimado el reclamo interpuesto por la Unidad Educativa número seis, resulta acorde a derecho. Octavo. En relación al numeral (i) de la apelación, referido a que el sustento de la sentencia limitaría los recursos económicos a la Empresa Prestadora lo que repercutiría en la calidad, continuidad y correcta distribución del servicio, cabe señalar que, se ha verificado la correcta aplicación por parte del Tribunal Administrativo de la norma pertinente al caso planteado como es la Directiva Importe a Facturar y Comprobantes de Pago de los Servicios de Agua Potable y Alcantarillado Sanitario, dispositivo legal que tiene como finalidad promover que el servicio de agua potable y alcantarillado sea realizado por las empresas concesionarias de manera oportuna e idónea, siendo uno de sus objetivos el que todos los usuarios cuenten con medidor de agua para determinar de manera pr ecisa el volumen real
del consumo efectuado por los usuarios, de manera que la empresas Prestadoras de este servicio público puedan recabar de manera eficiente las prestaciones económicas que les corresponde como contraprestación por la realización de estos servicios, como son las facturaciones que emite mensualmente; en tal sentido, cuando la Empresa Prestadora retire un medidor, por diversas circunstancias, se encuentra en la obligación de reponerlo en el plazo más breve posible y, si al vencimiento de éste plazo no cumple con reponerlo deberá facturar en base a presunciones legales para no afectar al administrado. El incumplimiento de la Empresa Prestadora en reinstalar el medidor y el hecho de no poder determinarse de manera precisa el real consumo no puede afectar las facturaciones por consumo del administrado, por lo que, siendo de entera responsabilidad de la Empresa Prestadora la reposición del medidor, las consecuencias desfavorables de su incumplimiento recaen únicamente a ésta y no al usuario como pretende la recurrente; Noveno. En cuanto al punto (ii) de su recurso de impugnación, la actora de forma genérica señala que la aplicación de la Directiva número mil ciento setenta y nueve noventa y nueve SUNASS es interpretada en beneficio del usuario, por lo que contraviene la Ley General de Servicio de Saneamiento (Ley número veintiséis mil trescientos treinta y ocho) ya que genera inequidad social, al permitir que el usuario que consume más pague menos, en detrimento de aquellas personas a quienes les es escaso este servicio, habiendo señalado en su demanda que esto es de conformidad a los artículos veintitrés y treinta y uno de la Ley General de Servicios de Saneamiento Ley número veintiséis mil trescientos treinta y ocho, referidos a que el numeral seis punto seis punto cinco, especialmente su último párrafo, evitaría que las EPS lleven una gestión eficiente al no permitir que ejerzan a cabalidad los derechos comprendidos en el artículo veintitrés; así como vendría generando perjuicios económicos a las EPS, lo cual no es considerado por la SUNASS para incrementar las tarifas y permitir así a las empresas operar sin sufrir mayores pérdidas que escapen de su buena gestión; al respecto, cabe señalarse que, de conformidad con el principio de legalidad, amparado en el artículo cuarto del Título Preliminar de la Ley número veintisiete mil cuatrocientos cuarenta y cuatro inciso primero numeral uno punto uno, que establece que la autoridad administrativa debe actuar con respeto a la Constitución, la Ley y al Derecho, hecho que se ha verificado en el caso de autos, al haberse aplicado por parte del Tribunal administrativo demandado, la Directiva cuestionada al supuesto de hecho contemplado para la facturación en casos de retiro de medidor, razón por la cual, resultan infundados los alegatos referidos a señalar que dicha norma ha sido interpretada en favor del usuario, en todo caso, si la actora considera que dicha norma es injusta o imparcial, tales cuestionamientos deben ser dilucidados en el proceso constitucional de acción popular que ha sido instaurado por la actora y, no en el presente proceso, razones por las cuales, este extremo debe ser desestimado. Décimo. En relación al acápite (iii) de los fundamentos del recurso de apelación, cabe señalar que, el inciso tercero del artículo ciento veintidós del Código Procesal Civil, establece que las resoluciones judiciales contienen los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan el fallo, siendo que en el presente caso, la Sala Superior se ha pronunciado sobre los puntos sometidos a controversia; además en relación a la aplicación de control difuso e inaplicabilidad de la norma cuestionada, se aprecia que en la sentencia apelada se expuso las razones por las cuales se desestimó el pedido de control difuso e inaplicación de la citada norma, por lo que este argumento debe ser desestimado por carecer de fundamento. Décimo primero. Por las considerac iones expuestas, y verificándose que la resolución administrativa impugnada no incurre en la causal de nulidad prevista y sancionada
por el artículo décimo inciso primero de la Ley número veintisiete mil cuatrocientos cuarenta y cuatro y, que la sentencia apelada ha resuelto de acuerdo al mérito de lo actuado y a la Ley; de conformidad con lo señalado por la Señora Fiscal Supremo en lo Civil; CONFIRMARON la resolución (sentencia) apelada de primera instancia número siete, obrante de fojas ochenta y ocho a noventa y dos, de fecha veinte de agosto del dos mil siete, que declara INFUNDADA la demanda; en los seguidos por SEDAPAL contra SUNASS y Unidad de Gestión Educativa Local número seis; y devuélvase oportunamente; interviene como Ponente la señora Vocal Mac Rae Thays. S.S. TÁVARA CÓRDOVA SANTOS PEÑA MAC RAE THAYS ARANDA RODRÍGUEZ IDROGO DELGADO. tzv CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA SALA CIVIL TRANSITORIA APELACIÓN 804 2008 LIMA
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