DIVISIÓN JURÍDICA Al contestar refiérase al oficio No. 07325 18 de julio de 2012 DJ-0716-2011 Señor Isidoro Santos Palacios Gerente COOPERATIVA DE COMERCIALIZACIÓN DE SERVICIOS MÚLTIPLES DE LA GAMBA, COOPEGAMBA, R.L. Estimado señor: Asunto: Se emite criterio sobre levantamiento de incompatibilidad con fundamento en el numeral 19 de la Ley no. 8422. Nos referimos a su gestión de levantamiento de incompatibilidad presentada mediante nota del 25 de enero de 2011, en su condición de Gerente de la Cooperativa de Comercialización de Servicios Múltiples de La Gamba, Coopegamba, R.L., con fundamento en los numerales 18 y 19 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública. Antecedentes del caso Al respecto mediante oficio no. 01326 del 14 de febrero de 2011, DJ- 0168-2011, se le informó que se suspendía la resolución de la gestión de levantamiento de incompatibilidad planteada por su representada debido a que la Sala Constitucional había admitido para su trámite dos acciones de inconstitucionalidad en contra, entre otros, del artículo 18 de la Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, Ley No. 8422 y que dichas acciones se estaban substanciando bajo los expedientes número 10-011964-007-CO y 11-00926-007-CO, los cuales fueron acumulados por resolución 2011-01302. Resueltas las acciones de inconstitucionalidad y confirmada la constitucionalidad de las normas relacionadas con su gestión, procedemos a atender su solicitud de levantamiento de incompatibilidad.
2 Motivo de la gestión: Nos señala que el 7 de diciembre de 2001, fue electo como gerente de la mencionada cooperativa, cargo que ocupa actualmente. Asimismo, que fue electo como regidor propietario de la Municipalidad de Golfito y el 21 de mayo de 2010, en sesión ordinaria número 21-2010 fue designado como representante de esa municipalidad ante la Federación de Municipalidades del Sur (FEDEMSUR) y forma parte de su directiva. Además, nos informa que la cooperativa que representa es potencial beneficiaria de crédito de la Federación de Municipalidades del Sur con fondos provenientes de organismos internacionales y nacionales, por lo que amparado a lo dispuesto en el numeral 19 de la Ley 8422, artículo 19 solicita que su representada no sea afectada por la referida Ley y pueda ser sujeto de crédito de FEDEMSUR. Criterio del despacho: De previo a emitir nuestro criterio sobre el particular, conviene transcribir de seguido los artículos 18 y 19 de la Ley no. 8422 que interesan para la atención de su gestión, los cuales a la letra señalan: Artículo 18.- Incompatibilidades. El presidente de la República, los vicepresidentes, diputados, magistrados propietarios del Poder Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones, los ministros, el contralor y el subcontralor generales de la República, el defensor y el defensor adjunto de los habitantes, el procurador general y el procurador general adjunto de la República, el regulador general de la República, los viceministros, los oficiales mayores, los miembros de junta directiva, los presidentes ejecutivos, los gerentes y subgerentes, los directores y subdirectores ejecutivos, los jefes de proveeduría, los auditores y subauditores internos de la Administración Pública y de las empresas públicas, así como los alcaldes municipales, no podrán ocupar simultáneamente cargos en juntas directivas; tampoco podrán figurar registralmente como representantes o apoderados de empresas privadas, ni tampoco participar en su capital accionario, personalmente o por medio de otra persona jurídica, cuando tales empresas presten servicios a instituciones o a empresas públicas que, por la naturaleza de su actividad comercial, compitan con ella. La prohibición de ocupar cargos directivos y gerenciales o de poseer la representación legal también regirá en relación con cualquier entidad privada, con fines de lucro o sin ellos, que reciba recursos económicos del Estado. Los funcionarios indicados contarán con un plazo de treinta días hábiles para acreditar, ante la Contraloría General de la República, su renuncia al cargo respectivo y la debida inscripción registral de su separación; dicho plazo podrá ser prorrogado una sola vez por el órgano contralor, hasta por otro período igual.
3 Artículo 19.- Levantamiento de la incompatibilidad. Únicamente ante gestión presentada por el interesado, la Contraloría General de la República, mediante resolución fundada y en situaciones calificadas, podrá levantar la incompatibilidad que se establece en el artículo precedente, cuando pueda estimarse que, por el carácter de los bienes que integran el patrimonio de la empresa en la cual el funcionario es directivo, apoderado o representante, por sus fines o por el giro particular, y por la ausencia de actividad, no existe conflicto de intereses, sin perjuicio de que dicho levantamiento pueda ser revocado por incumplimiento o modificación de las condiciones en que fue concedido.. En primera instancia, a efectos de puntualizar la finalidad de la ley (ratio legis) en los artículos que nos ocupan, debemos señalar que estos forman parte del amplio régimen preventivo tendiente a preservar el correcto ejercicio de la función pública, buscando evitar potenciales o reales conflictos de intereses y normando ciertas conductas y actividades que en la práctica del pasado y el presente, han desembocado en conductas y actos de corrupción lesivos en su gran mayoría de la Hacienda Pública. En el caso de las incompatibilidades, la regulación que incorpora la Ley no. 8422 no es novedosa, pues la Ley sobre el enriquecimiento ilícito de los funcionarios Públicos que derogó, establecía en su artículo 22 en lo que interesa que Los ministros de Gobierno, los viceministros y los presidentes ejecutivos, gerente y subgerentes de los entes descentralizados de las empresas públicas, no podrán ejercer profesiones liberales ni cargos de administración, dirección o representación de empresas privadas o públicas, salvo cuando esta representación sea otorgada por ley (...). Es importante señalar que este numeral fue interpretado por la Sala Constitucional 1 en el sentido de que la incompatibilidad de ejercer cargos de administración, dirección o representación en empresas privadas o públicas, únicamente se refiere a actividades empresariales. Sin embargo, aunque no es novedosa, la regulación establecida en el artículo 18 de la Ley no. 8422, sí tiene el mérito de ampliar el número de funcionarios cubiertos por el régimen de incompatibilidades, incluyendo ahora al (...) presidente de la República, los vicepresidentes, diputados, magistrados propietarios del Poder Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones, los ministros, el contralor y el subcontralor generales de la República, el defensor y el defensor adjunto de los habitantes, el procurador general y el procurador general adjunto de la República, el regulador general de la República, los viceministros, los oficiales mayores, los miembros de junta directiva, los presidentes ejecutivos, los gerentes y subgerentes, los directores y subdirectores ejecutivos, los jefes de proveeduría, los auditores y subauditores internos de la Administración Pública y de las empresas públicas, así como los alcaldes municipales. Así las cosas, la conducta prohibitiva contenida por la norma proscribe que, al acceder a tan altos cargos públicos, simultáneamente se continúe teniendo cargos en 1 Sala Constitucional, resolución Nº 1749-2001 de las 14:33 horas del 17 de marzo de 2001.
4 juntas directivas de empresas privadas, enfatizando en su particular afán de lucro, o figurar registralmente como sus representantes legales o apoderados. Ahora bien, dentro de la norma no se contempló a toda entidad privada, sino que tan sólo a aquellas con las que exista la posibilidad de generar un conflicto de intereses. Por lo tanto, la norma se limita a excluir, para los cargos contemplados en el primer párrafo de la misma, la posibilidad de ocupar un cargo en una junta directiva de empresas públicas, o que se figure registralmente como su representante o apoderado, en virtud de tres hipótesis diferentes, que se precisan a continuación: 1) Que dicha empresa le preste servicios al Estado, en sentido amplio. 2) Que la empresa privada, por la naturaleza de su actividad, compita con el Estado 3) O bien, finalmente, siendo una entidad privada con o sin fines de lucro reciba recursos económicos del Estado. De ese modo, vale aclarar que dentro de las hipótesis en las que se enmarca la prohibición, la tercera se refiere a entidades privadas, mientras que las dos primeras se refieren específicamente a empresas privadas, denotando la diferencia en relación con el afán de lucro perseguido por estas últimas. A su vez, en el numeral siguiente el artículo 19- se contempló la posibilidad de solicitar al órgano contralor el levantamiento de dicha incompatibilidad, en supuestos donde no pudiera existir un conflicto de intereses, en razón del carácter de los bienes, los fines o el giro particular de la entidad, con la que llegaría a configurarse la incompatibilidad de acuerdo a los supuestos expuestos anteriormente. Ahora bien, es menester indicar que la voluntad legislativa de cara al primer párrafo del numeral 18 de la Ley no. 8422, radica en comprender dentro de la lista taxativa que ahí se presenta, a todos los cargos públicos cuya responsabilidad estriba en estar a la cabeza o en la jerarquía de los órganos, entes y empresas públicas de toda la Administración Pública. Efectivamente, se interpreta que los alcances de la norma van más allá de las diferencias de nomenclatura que se asignen por parte de las distintas leyes y reglamentos a los altos cargos dentro de la administración. En cuanto al levantamiento de incompatibilidad que establece el numeral 19 de la Ley no. 8422, se ha dicho que es necesario formular dicha solicitud de levantamiento de incompatibilidad, sí y solo sí, los funcionarios que ocupan los altos cargos públicos señalados en el párrafo primero del numeral 18 de la Ley no.8422, tienen participación en empresas privadas que prestan servicios o compitan con el Estado, o en entidades privadas que reciban recursos económicos del Estado. Como se observa, en la lista enunciada por el ordinal antes transcrito no se incluyen los cargos de regidores propietarios de las Municipalidades, de modo que a los mismos no les alcanza la incompatibilidad señalada en dicha norma legal y consiguientemente no es necesario proceder a analizar un eventual levantamiento de
5 incompatibilidad según los términos del artículo 19 de la Ley no. 8422. Insistimos en que la gestión de levantamiento de incompatibilidad regulada por el artículo 19 de la Ley no. 8422, se encuentra referida únicamente a los supuestos regulados por el artículo 18 de la misma ley para casos calificados y mediante resolución razonada que compruebe que no hay conflicto real o eventual de intereses-, procediendo en los casos en que una persona ocupe un cargo de los señalados en dicho numeral y tenga otras actividades particulares que se consideran legalmente incompatibles con el ejercicio de un cargo público, ya sea por tener participación como directivo, apoderado, gerente o dueño e capital social de empresas privadas que presten servicios o compitan con el Estado, o bien por tomar parte en entidades privadas con o sin fines de lucro que reciban recursos económicos del Estado. En el presente caso, al no encontrarse dentro de los supuestos de los artículos 18 y 19 de la Ley No.8422, no es posible proceder a aplicar levantamiento de incompatibilidad alguno con sustento en dichos ordinales. Sin embargo, dada la situación que expone sobre la eventual participación de la cooperativa que gerencia como sujeto de crédito de fondos nacionales e internacionales al ser beneficiaria de crédito de FEDEMSUR, donde usted ocupa un cargo en la Junta Directiva y representa a la Municipalidad de Golfito, le advertimos que es importante recordar que todo funcionario público bajo el deber de probidad debe orientar su gestión a la satisfacción del interés público, asegurándose que las decisiones que adopte se ajusten a la imparcialidad, por lo que independientemente de la aplicación o no del régimen de incompatibilidades al caso concreto, debe abstenerse de participar en asuntos en los que pudiere presentarse un conflicto de intereses en los términos señalados por el artículo 3 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública. Atentamente, Licda. Rosa María Fallas Ibáñez Gerente Asociada Licda. Silvia María Chanto Castro Abogada fiscalizadora SCHC/ccb Ci. Archivo Central NI: 1619 G: 2011000415-1