DESAFÍOS DEL DERECHO FAMILIAR PERUANO VIOLETA BERMÚDEZ VALDIVIA Sumario: 1. Introducción. 2. Las uniones de hecho. 2.1. Una necesaria ampliación de derechos. 2.2. Registro de las uniones de hecho. 2.3. Las uniones de hecho entre personas de un mismo sexo. 3. La reproducción asistida y el derecho de familia. 4. Las pruebas científicas y la determinación de la paternidad. 1. Introducción A partir de la Constitución de 1979 se han producido una serie de cambios en el Derecho Familiar peruano. Estos cambios han estado fundamentalmente orientados a la integración del principio de igualdad en las relaciones familiares. Así, en 1984 se promulgó el Código Civil vigente en reemplazo de la norma de 1936. Este nuevo cuerpo normativo, en seguimiento a la norma constitucional mencionada, establece la igualdad jurídica de los cónyuges en el matrimonio, suprimiendo las discriminaciones que contenía el código anterior. Como consecuencia de ello, se estableció la igualdad de ambos cónyuges en la gestión y administración de los bienes, el ejercicio conjunto de la patria potestad de los hijos, la determinación común del domicilio conyugal, entre otros aspectos. De otro lado, se desarrolló el principio de igualdad de derechos entre los hijos cualquiera fuera su origen, equiparando a los hijos matrimoniales y extramatrimoniales en todos los derechos, incluidos los sucesorios. Finalmente, se reguló la norma constitucional que reconocía a las uniones de hecho derechos patrimoniales similares a los del matrimonio. En suma, a pesar de algunos aspectos puntuales, como el consagrar el derecho de la mujer casada a llevar el apellido del marido agregado al suyo o el silencio frente a la violencia familiar, podemos afirmar que el Código Civil vigente es el cuerpo de leyes que avanzó en desarrollar la igualdad en materia familiar. Con posterioridad a su promulgación, este cuerpo de leyes ha ido sufriendo una serie de modificatorias que, de algún modo, responden a la evolución del derecho familiar producto de los cambios en la sociedad peruana y en general en las relaciones que se producen entre los integrantes del grupo familiar. Entre estos cambios podemos citar a la determinación de la edad mínima para casarse en 16 años cumplidos, tanto para varones como para mujeres (recordemos que hasta noviembre de 1999, la edad mínima para las mujeres era 14 años y para los varones 16); 1 en el mismo año, se introdujo la prueba de ADN u otras pruebas genéticas o científicas como mecanismos Profesora de Derecho de Familia en la Pontificia Universidad Católica del Perú. 1 Ley Nº 27201 del 14 de noviembre de 1999. www.derechovirtual.com 1
para acreditar la filiación extramatrimonial o contestar la filiación matrimonial. 2 En el 2001, se amplió el inventario de causales para la separación de cuerpos y el divorcio añadiéndose al artículo 333º del Código Civil, la imposibilidad de hacer vida en común debidamente, probada en proceso judicial y la separación de hecho de los cónyuges durante un período ininterrumpido de dos años o de cuatro si tuviesen hijos menores (causales 11 y 12). 3 Del mismo modo, una importante sentencia del Tribunal Constitucional en una acción de inconstitucionalidad promovida por la Defensoría del Pueblo contra el artículo 337º del Código Civil, derogó la referencia a la apreciación por el juez de la sevicia y conducta deshonrosa, atendiendo a la educación, costumbre y conducta de ambos cónyuges; manteniéndose vigente dicha apreciación sólo en relación a la injuria grave. A nivel procesal, también se han producido algunos ajustes orientados fundamentalmente a buscar celeridad y efectividad en casos de filiación y alimentos. No obstante, una rápida evaluación de las normas vigentes del Código Civil en materia de familia nos plantea una serie de desafíos sobre los cuales conviene reflexionar y por qué no, formular propuestas para una eventual reforma. A continuación analizaremos tres temas sobre los cuales convendría debatir en una eventual reforma del derecho familiar peruano. 2. Las uniones de hecho 2.1. Una necesaria ampliación de derechos La Constitución de 1979 introdujo en el derecho nacional el reconocimiento constitucional de las uniones de hecho. A partir de entonces, nuestras normas en materia de familia reconocen que la unión de hecho entre un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de gananciales en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos. Esto significa que lo que genera la unión concubinaria para el Derecho peruano es una comunidad de bienes similar a la que se produce en la unión matrimonial. Sin embargo, trascendiendo las fronteras del Código Civil, en el Derecho Laboral se reconoce que el conviviente supérstite tiene derecho al 50% del monto total acumulado de la compensación por tiempo de servicios y sus intereses, que a su solicitud le será entregado por el depositario en caso de fallecimiento del trabajador compañero. Igualmente, en la legislación del sistema privado de administración de Fondo de Pensiones se establece que el conviviente tiene derecho a las pensiones de invalidez y sobrevivencia y es potencial beneficiario de la pensión de jubilación de su compañero. 4 Por tanto, las disposiciones del Código Civil referidas al concubinato requieren ser actualizadas a la luz de los alcances de otras ramas del derecho y de la experiencia comparada que va equiparando cada vez más en deberes y derechos a las uniones de hecho y el matrimonio. En el Perú existe un precedente en este sentido en las 2 Ley Nº 27048 del 6 de enero de 1999. 3 Ley Nº 27495 del 07de julio de 2001. 4 Alex PLACIDO, Manual de Derecho de Familia, Lima, Gaceta Jurídica S.A., 2002, p. 254. www.derechovirtual.com 2
conclusiones de la Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional formada durante el gobierno de transición en el año 2001. Este grupo de estudio propuso reconocer que la unión estable de varón y mujer libres de impedimento matrimonial genera derechos hereditarios y alimentarios; así como una comunidad de bienes. 5 Por lo tanto, la ampliación de los derechos derivados de las uniones de hecho es un tema pendiente. 2.2. Registro de las uniones de hecho Un problema práctico que se presenta a las parejas que forman un hogar de hecho de acuerdo a las condiciones establecidas por la ley es la acreditación de esta unión cuando deben enfrentar una separación y en consecuencia la liquidación de la sociedad de bienes que se forma entre ellas. De otro lado, de ampliarse los derechos como lo sostenido líneas atrás será importante contar con instrumentos que den certeza de la existencia del vínculo y del cumplimiento de los requisitos que correspondan. En esta ruta, diversas legislaciones han optado por crear registros oficiales en los cuales se puede inscribir las respectivas uniones de tal manera que, en su oportunidad, se pueda contar con la prueba de existencia de vínculo y no tenga que iniciarse un proceso de reconocimiento de unión de hecho como es hoy en el Perú como etapa previa a una liquidación de la comunidad de bienes. Así lo hizo la Ley N 1,004 de la Ciudad de Buenos Aires en cuyo artículo 2 creó el Registro Público de Uniones Civiles, entre cuyas funciones estableció la inscripción de la unión civil a solicitud de ambos integrantes, previa verificación de los requisitos previstos en la ley. 2.3. Las uniones de hecho entre personas de un mismo sexo El Código Civil vigente y, en general, las normas del Derecho de Familia peruano ignoran la existencia de uniones de hecho entre personas de un mismo sexo. Es decir, para la ley nacional sólo es objeto de reconocimiento la convivencia de parejas heterosexuales. Sin embargo, la tendencia del derecho comparado frente a las uniones que tienen como base la cohabitación homosexual pública y estable es la de respeto, reconocimiento y diferenciación. En palabras de la profesora argentina Graciela Medina, 6 el respeto a la libre determinación y a la vida privada de las personas hace necesario que las uniones homosexuales no sean perseguidas penalmente ni discriminadas arbitrariamente. De otro lado, el derecho debe reconocer la existencia de uniones de personas de un mismo sexo; así como su calidad de familia y concederles efectos jurídicos en algunas áreas sobre la base del derecho a la orientación sexual internacionalmente propugnado. Finalmente, las uniones homosexuales son diferentes a las heterosexuales sin embargo, esta distinción no debe servir de base para un tratamiento discriminatorio. 5 MINISTERIO DE JUSTICIA, Comisión de estudio de las bases de la reforma constitucional, Lima, 2001, p. 28. 6 Graciela MEDINA, Uniones de hecho homosexuales, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2001, p. 27. www.derechovirtual.com 3
En este sentido, desde el siglo pasado, particularmente desde fines de la década de los noventa diversas legislaciones han ido instituyendo derechos, entre ellos los sucesorios a los convivientes homosexuales. Algunas de ellas los equiparan a los derechos hereditarios del cónyuge sobreviviente, mientras que otras les otorgan beneficios más limitados. Ello dependerá si la ley les permite acceder al matrimonio como en el caso de Holanda, Bélgica y España; o si les permite registrar su unión como en el caso de Francia (Ley relativa al pacto civil de solidaridad y al concubinato de 1999), España (Ley de Cataluña de 1998, que regula en forma integral las uniones de hecho heterosexuales y homosexuales, y la Ley de Aragón relativa a parejas estables no casadas, sean éstas heterosexuales u homosexuales), Noruega (que permite que las parejas homosexuales registren su unión), o más cercanamente la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (que reconoció las uniones civiles conformadas libremente por dos personas con independencia de su sexo u orientación sexual y que les permite compartir beneficios de la previsión social, planes sociales, seguro médico, etc); o les niegue cualquier tipo de reconocimiento como en el caso peruano. Convendría por tanto, abrir la discusión respecto a los derechos de estas parejas pues más allá de consideraciones personales, éstas existen y el derecho no puede continuar ignorándolas. 3. La reproducción asistida y el derecho de familia Los avances en materia de tecnología y sexualidad vienen planteando las situaciones de sexo sin niños con el uso de los métodos anticonceptivos y más recientemente lo que se denomina niños sin sexo vía las técnicas de reproducción asistida, es decir a la generación sin previo acto sexual. 7 Este último hecho plantea una necesaria revisión no sólo de las normas del Derecho de Familia; sino también de la propia doctrina dentro de cuyas corrientes tradicionales encontramos sólo dos actores de la reproducción: el marido y la mujer. En efecto, las técnicas de reproducción asistida provocan la ruptura entre sexualidad y procreación, pues en todas hay un elemento común: la concepción del hijo no se produce como resultado de la realización del acto sexual entre sus padres. 8 Por tanto, pueden presentarse más de dos actores involucrados en éste hecho. Así, a través de las tecnologías reproductivas pueden intervenir: a) El personal médico. b) Donantes de gametos, puede concurrir sólo un donante de gametos, masculinos o femeninos, o dos donantes, uno de espermatozoides y una donante de óvulos. Cabe añadir que cuando se produce la inseminación artificial con semen del cónyuge se denomina inseminación homóloga. Mientras que cuando se hace con gametos de un hombre y una mujer no unidos en matrimonio se denomina inseminación heteróloga. c) Maternidad subrogada, o gestación por cuenta de otro, se denomina cuando el embrión de una pareja es implantado en el útero de otra mujer que lleva a cabo 7 Rafael NAVARRO VALLS, en María DOMINGO, Las técnicas procreativas y el Derecho de Familia, Madrid, Civitas, 2002, p.14 8 María DOMINGO, Las técnicas procreativas y el Derecho de Familia, Madrid, Civitas, 2002, p.25 passim. www.derechovirtual.com 4
el embarazo. Es lo que se conoce comúnmente como gestación sustitutoria 9 o vientre de alquiler. Precisamente, este último supuesto fue objeto de una serie de discusiones a finales del 2006 a propósito de hacerse público el caso de una pareja de extranjeros que junto con una peruana habían recurrido a una clínica local a efectos de solicitar que esta última sea fecundada con el embrión de la pareja. En dicha ocasión, a la luz de lo dispuesto por la Ley General de Salud, los responsables del sector indicaron que la maternidad subrogada y la propia ovodonación no están permitidas por nuestra legislación; aunque tampoco constituyen delitos. Más allá de lo dispuesto por esta norma, resulta impostergable una revisión al respecto pues en la práctica con esta prohibición se estaría limitando el derecho a la maternidad de muchas mujeres que, por alguna razón, no pueden llevar en su seno una gestación o el de aquellas otras que pudiendo llevar una gestación no pueden engendrar por problemas o ausencia de ovulación. De otro lado, es necesario que el Derecho peruano se pronuncie sobre aspectos colaterales vinculados a este tema. Por ejemplo: cuándo debe autorizarse las técnicas de reproducción asistida?, en todos los casos dependiendo la voluntad de las personas de manera individual o sólo cuando se trate de parejas estables?, regirá la misma regla si se trata de parejas de un mismo sexo o sólo procederá cuando se trate de parejas heterosexuales? Otro aspecto a regular es el relativo a la edad de la persona que recurre a estas técnicas. Por ejemplo la ley española sobre técnicas de reproducción asistida del 22 de noviembre de 1988 establece que toda mujer podrá ser receptora o usuaria de las técnicas reguladas por la mencionada ley siempre que tenga al menos 18 años y plena capacidad de obrar. 10 Sin embargo, en nuestro país se admite el matrimonio de las personas desde los 16 años, influirá en algo esta disposición? Asimismo, podrá establecerse una edad máxima en la que se puede participar como donante o como madre subrogada. Por lo general, la legislación comparada establece dicha edad entre los 18 y 35 años. Mención especial merece el tratamiento de la filiación ante técnicas de reproducción asistida. Por mencionar algunos ejemplos reflexionemos sobre el cómo abordar la determinación de la filiación cuando se trata de situaciones como las siguientes: a) Mujer casada es inseminada con semen que no es de su marido sino de donante anónimo. Si lo hace con consentimiento del marido, podrá considerarse a éste como padre legal, sin embargo si lo hace sin su consentimiento, podrá la esposa asignarle la paternidad? b) Mujer casada recibe óvulo y esperma donados; sin embargo el embrión es implantado en su vientre. Cuál es la relación entre el niño por nacer y la 9 Luis DIEZ PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Las nuevas fronteras y la crisis del concepto de familia privado, El Derecho de Familia y los Nuevos paradigmas, t. I, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni Editores, 1999, p. 22. 10 Marcial RUBIO CORREA, Reproducción asistida y Derecho. Las reglas del amor en probetas de laboratorio, vol. 2, Biblioteca de Derecho Contemporáneo, Fondo Editorial PUCP, 1996, p.148 passim. www.derechovirtual.com 5
mujer y su cónyuge?, cómo queda el derecho a la información genética de cada individuo si estamos ante donantes anónimos? c) Óvulo fecundado de marido y mujer es implantado en el útero de una tercera persona, se desarrolla y nace con óptima salud. Cuál es el vínculo jurídico entre ésta última y el bebé?, qué pasa si ésta decide no entregarlo a sus padres genéticos?, a quién se atribuye la maternidad y a quién la paternidad? Sólo estas interrogantes ameritan que el derecho de familia tenga una respuesta clara, por lo que consideramos que resulta imprescindible abordar normativamente estos nuevos temas. 4. Las pruebas científicas y la determinación de la paternidad Con la introducción de las pruebas científicas como el ADN para la determinación o contestación de la paternidad resulta un tanto obsoleto conservar las diferencias entre hijo matrimonial, extramatrimonial y alimentista. En este último caso la cosa resulta patética pues se trata de un hijo que no es hijo, por tanto su declaración como tal no genera vínculo de parentesco o filiación. Sólo se le reconoce derecho a percibir una pensión de alimentos hasta la mayoría de edad. De otro lado, como consecuencia del desarrollo científico y tecnológico, se estima que hoy existen nuevos derechos derivados de la dignidad de la persona humana, entre ellos el derecho a la verdad biológica que implica que cada persona tiene derecho a conocer su origen biológico. En este contexto, la prueba de ADN que permite establecer con suma certeza el origen biológico de una persona resulta fundamental; en consecuencia su acceso por toda persona debería ser considerada como parte de su derecho a conocer su propio origen. Así mismo, las presunciones que existen en materia de filiación en nuestra legislación vigente, resultan obsoletas tanto en función que hoy es posible conocer de manera certera el origen de una persona; como por el hecho que colisionan con una serie de derechos fundamentales, entre ellos el derecho a la identidad y a la verdad biológica. En nuestro país ya existe desarrollo jurisprudencial al respecto. En efecto, en agosto de 2002, la Sala Especializada de Familia de Lima cuestionó e inaplicó las normas civiles vigentes en lo relativo al plazo perentorio para la impugnación de la paternidad. Lo que privilegió la Sala en este caso fue el derecho a conocer la verdad biológica del menor, además de sus derechos a la filiación, el nombre, la identidad, la pertenencia a una familia y gozar del estado de familia. 11 En suma, la existencia de pruebas de validez científica con un alcance de certeza tan elevado, replantea la vigencia del principio pater is que hoy sólo opera para los hijos/as producto de las relaciones matrimoniales. De hecho, consideramos injusto que sólo se cuente con la presunción de una filiación cierta en el marco de las relaciones matrimoniales cuando tanto el padre matrimonial como el extramatrimonial están en condiciones de contestar (negar) la paternidad en caso consideren que el hijo que se les atribuye no es suyo. 11 Clara C. MOSQUERA VÁSQUEZ, La verdad biológica en los tribunales, Diálogo con la Jurisprudencia, núm. 89, febrero 2006, Lima, Gaceta Jurídica. www.derechovirtual.com 6
Desde esta aproximación, consideramos pertinente replantearse esta categorización de hijos que no hace sino establecer tratos discriminatorios en contra de los mismos de acuerdo a su origen. Corresponde entonces, evaluar la aplicación de la presunción de paternidad para todos los hijos matrimoniales o no en virtud del principio del interés superior del niño. Después de todo, hoy en el siglo XXI quien no considere que un hijo o hija es suyo cuenta con recursos científicos que determinarán de manera categórica si está o no en lo cierto. www.derechovirtual.com 7