PROTECCIÓN PENAL DEL CONSUMIDOR. Prof. Dr. Manuel Portero Henares. Facultad de Derecho. Universidad de Castilla La Mancha

PROTECCIÓN PENAL DEL CONSUMIDOR Prof. Dr. Manuel Portero Henares Facultad de Derecho. Universidad de Castilla La Mancha Manuel Portero Henares (2003) Materiales didácticos de la asignatura Derecho penal económico http://www.cienciaspenales.net

PROTECCIÓN PENAL DEL CONSUMIDOR * Prof. Dr. Manuel Portero Henares Facultad de Derecho. Universidad de Castilla la Mancha. Bibliografía: CARRASCO ANDRINO, M.M., La publicidad engañosa y el Derecho penal (una aproximación al tipo del artículo 282 del Código penal), Ediciones Revista General de Derecho, Valencia, 2000; CHOCLÁN MONTALVO, J.A., El delito publicitario en el nuevo Código penal, en Actualidad Jurídica Aranzadi, número 256, 1996; CORCOY BIDASOLO, M., Responsabilidad penal derivada del producto. En particular la regulación legal en el Código penal español: delitos de peligro, en MIR PUIG, S./LUZÓN PEÑA D.M. (Coord..), Responsabilidad penal de las empresas y sus órganos y responsabilidad por el producto, Bosch, Barcelona, 1996; CUADRADO RUIZ, A., Protección penal de la salud de los consumidores, en MARTOS NÚÑEZ, J.A. (dir.), Protección penal y tutela jurisdiccional de la salud pública y del medio ambiente, Universidad de Sevilla, Sevilla, 1997; CUERDA RIEZU, A., Contribución a la polémica sobre el delito publicitario, en Estudios sobre Consumo, número 3, 1995; DE LA CUESTA AGUADO, P.M., Protección penal de los consumidores, en Gaceta Jurídica, tomo 86, 2001; DOVAL PAÍS, A., Delitos de fraude alimentario. Análisis de sus elementos esenciales, Aranzadi Editorial, Pamplona, 1996; GARCÍA ALBERO, R., Comentarios a los artículos 359 a 367 del Código penal, en QUINTERO OLIVARES, G. (dir.)/ MORALES PRATS, F. (coord.), Comentarios al Nuevo Código penal, Aranzadi, Pamplona, 2001; GÓMEZ RIVERO, M.C., Hacia una nueva interpretación del delito publicitario, en La Ley, 1997; GÓMEZ RIVERO, M.C./ MONGE FERNÁNDEZ, A., Venta y manipulación ilegal de medicamentos, en MARTOS NÚÑEZ, J.A. (dir.), Protección penal y tutela jurisdiccional de la salud pública y del medio ambiente, Universidad de Sevilla, Sevilla, 1997; HERNÁNDEZ PLASENCIA, J.U., El delito publicitario, en Actualidad Penal, numero 48, 1997; MAPELLI CAFFARENA, B., El delito de publicidad fraudulenta, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999; MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C., El delito de facturación ilícita en perjuicio de los consumidores, en Revista de Derecho penal y Criminología, número 1, 1988; MARTÍNEZ-BUJÁN-PÉREZ, C., Derecho Penal Económico, Parte Especial, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1999; MORENO CÁNOVES, A./RUIZ MARCO, F., Delitos socioeconómicos, Edijus, Zaragoza, 1996; RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, T., Problemas de responsabilidad penal por comercialización de productos adulterados: algunas observaciones acerca del <<caso de la colza>>, en * Manuel Portero Henares (2003). Materiales didácticos de la asignatura Derecho penal económcio.

MIR PUIG, S./LUZÓN PEÑA D.M. (Coord..), Responsabilidad penal de las empresas y sus órganos y responsabilidad por el producto, Bosch, Barcelona, 1996; SÁNCHEZ MARTÍNEZ, F., El delito farmacológico, Edersa, Madrid, 1995; SIERRA LÓPEZ, M.V., Los criterios de agravación del injusto en relación con el delito de venta de medicamentos deteriorados, en La Ley, 1996; SUAREZ, C., Comentario al artículo 282 del Código penal, en RODRÍGUEZ MOURULLO, G.(dir.), Comentarios al Código penal, Civitas, Madrid, 1997; SUAY HERNÁNDEZ, C., Los delitos contra la salubridad y seguridad del consumo en el marco de las relaciones entre el Derecho penal y el Derecho administrativo sancionador, en AA.VV, Las fronteras del Código penal de 1995 y el Derecho administrativo sancionador, Cuadernos de Derecho Judicial, 1997; TERRADILLOS BASOCO, J., Derecho penal de la empresa, Trotta, Madrid, 1995; VALLE MUÑIZ, J.M., Comentarios a los artículos 281, 282 y 283 del Código penal, en QUINTERO OLIVARES, G. (dir.)/ MORALES PRATS, F. (coord.), Comentarios al Nuevo Código penal, Aranzadi, Pamplona, 2001 En la Sección 3ª del Capítulo XI se recoge una serie de delitos orientados específicamente a la protección de los consumidores, por primera vez en la historia de la Parte Especial de la legislación penal española. La valoración político-criminal que merece esta realidad ha de ser muy positiva, con independencia de la necesidad de aportar soluciones a los múltiples problemas dogmáticos que plantean estos delitos tal y como han sido diseñados por el legislador de 1995. Sin embargo, el Código penal contiene un marco de protección de los intereses de los consumidores más amplio, aunque un tanto disperso, basado en la protección de sus intereses económicos, por un lado, y en la protección de la salud, por otro. La protección de los aspectos económicos de la situación de los consumidores en el mercado gira en torno al delito de detracción del mercado de materias primas o productos de primera necesidad, recogido en el artículo 281, el delito publicitario del artículo 282 y el delito de facturación falsa establecido por el artículo 283 del Código. En cuanto a los aspectos socioeconómicos de la protección de la salud de los consumidores debe ser objeto de análisis la responsabilidad penal por el producto, ubicada alrededor de los delitos de elaboración o tráfico de sustancias nocivas o productos peligrosos, de los delitos farmacológicos y, principalmente, de los delitos de fraude alimentario, en los artículos 359 a 367 del Código penal. La fundamentación material de la protección de los intereses de los consumidores proviene del contenido del artículo 51 de la Constitución, que impone a

los poderes públicos la garantía en la defensa de los consumidores y usuarios y, en concreto, la seguridad, la salud y sus legítimos intereses económicos. En el modelo de Estado social y democrático de Derecho diseñado por la constitución estos derechos e intereses que se agrupan como principios de la política social y económica han de gozar de una trascendencia real en el ordenamiento e infundir contenidos precisos a las políticas que los han de promover, entre ellas la política criminal. No debemos olvidar, igualmente, que dicha fundamentación material de protección de los consumidores debe atender también a la inclusión del Derecho comunitario originario en el Bloque Constitucional y la del Derecho comunitario derivado en el ordenamiento jurídico. Así, el actual artículo 153 del Tratado de la Comunidad Europea, incluido como artículo 129 A desde 1992 por el Tratado de Maastricht, establece la necesidad de que la Comunidad promueva los intereses de los consumidores y garantice un alto nivel de protección, protegiendo la salud, la seguridad y sus intereses económicos. Esta base constitucional y comunitaria acoge, incluso impone, la posibilidad de protección de intereses que exceden del ámbito individual y que representan valores de los consumidores como colectivo en el seno del mercado, tanto de naturaleza económica como de salubridad. Dentro de las múltiples categorías que se suelen elaborar sobre este tipo de bienes jurídicos desde aquí promovemos que se utilice la denominación de bienes jurídicos supraindividuales, como más genérica y englobadora de todas las modalidades en que se pueden manifestar. Mas concretamente, y como subcategoría de los supraindividuales, la naturaleza de los bienes jurídicos a los que dan cobertura los delitos relativos a los consumidores es la de los bienes jurídicos colectivos. Ello, unido a la configuración de los tipos que seguidamente analizaremos, va a determinar decisivamente la elección del bien jurídico protegido en cada caso. I. El delito de detracción de materias primas o de productos de primera necesidad (artículo 281) A) Bien jurídico Resulta ser éste un delito de escasos antecedentes en toda la historia de la legislación penal española, y cuya ubicación en el Código penal entre los dirigidos a la

protección de los consumidores no puede esconder que se encuentra a caballo entre esa finalidad y la de defensa de la competencia en el mercado, pues también tiende generalmente a la evitación de alteraciones de precios de las materias primas o de los productos de primera necesidad que puedan ocasionarse por su comisión, con lo que se lo puede caracterizar como un delito pluriofensivo (MARTÍNEZ-BUJÁN, 1999, pág.116). El bien jurídico protegido sería el de los intereses económicos de los consumidores en el abastecimiento de materias primas o productos de primera necesidad según las normas del mercado, que representa un bien jurídico de naturaleza supraindividual con entidad y autonomía propia respecto de los intereses de cada uno de los consumidores considerados individualmente. Entendemos por intereses económicos de los consumidores un concepto amplio que no se limita al patrimonio estricto, sino que además implica la capacidad de elección económica de los consumidores y los costes de oportunidad en la toma de decisiones en el mercado. La protección penal se anticipa, como suele suceder en este sector del Derecho penal, a un momento anterior a la causación de un perjuicio individual en el consumidor, pero la configuración de la conducta típica unida a la naturaleza supraindividual del bien jurídico objeto de protección convierten a este delito en un delito de lesión del bien jurídico supraindividual mencionado. B) La conducta típica La acción típica del delito consiste en la detracción de materias primas o de productos de primera necesidad del mercado. Detraer implica la retirada, el acaparamiento, el apartamiento de dichos productos o materias del mercado, lo que lo convierte en una modalidad claramente activa abortando la posibilidad de considerar posible la comisión por omisión. El objeto material de la conducta típica lo constituyen las materias primas o los productos de primera necesidad. La indeterminación de estos elementos descriptivos nos obliga a acudir, en primer lugar, a su interpretación gramatical. En este sentido por materia prima ha de entenderse la que utiliza la industria en sus procesos

de producción o fabricación. Evidentemente, este significado, que resulta demasiado amplio e inconcreto, puede ser acotado y restringido acudiendo al sentido económico de la expresión, y conviniendo que las materias primas son aquellos bienes básicos que se utilizan en los procesos de fabricación o de industria, con lo que en cualquier caso habrá de estarse al caso concreto de cada proceso productivo para la determinación de lo que resulta una materia prima básica. En lo que respecta a los productos de primera necesidad su determinación resulta aún más dificultosa, y por tanto su inclusión en la norma penal más criticable. El sentido de una interpretación social y cultural de lo que en cada momento puede considerarse productos de primera necesidad no ofrece soluciones claras más allá de los que tradicionalmente se consideran incluidos en esta categoría como son lo relativos a la alimentación básica, la vivienda o la energía, y hace que resulten de posible inclusión en el concepto los productos relacionados con las telecomunicaciones, la cultura, el deporte (MORENO CÁNOVES/RUIZ MARCO, pág.154) lo cual puede llegar a extender el concepto hasta límites indeterminables. El tipo contiene un elemento subjetivo alternativo consistente en que se exige que el autor de la detracción tenga la intención de desabastecer un sector del mercado, de forzar una alteración de precios o de perjudicar gravemente a los consumidores. Tal y como se formula es necesario que concurra una de estas tres intenciones, es decir no se requiere cumulativamente la presencia de todas ellas en el ánimo del autor. En general, la inclusión de estos tres elementos subjetivos, como sucede en la mayoría de los tipos del Derecho penal económico, supone sobre todo un problema de dificultad en la prueba (MUÑOZ CONDE, P.E., pág.484) lo que complica más aún la viabilidad de estos delitos en su aplicación judicial. No es muy digna de elogio la elección por parte del legislador de la intención de desabastecer un sector del mercado y la de perjudicar gravemente a los consumidores como elementos subjetivos en este delito, pues resulta evidente que la realización de la conducta típica descrita tiende siempre a forzar una alteración de los precios, que resulta el único elemento subjetivo lógico. La intención de desabastecer el mercado siempre será un medio para obtener la alteración de los precios, así como la intención de perjudicar a los consumidores siempre será consecuencia de una alteración de los precios, nunca constituirá una intención única y autónoma de lo económico (MARTÍNEZ-BUJÁN, 1999, pág.121). Como comentario añadido, valga la crítica de la imprecisión que

supone su mera inclusión por la dificultad interpretativa que implica determinar cuándo se perjudica gravemente a los consumidores. Hubiera sido preferible, en todo caso, que se hubiera formulado el perjuicio a los consumidores como en el delito publicitario del artículo 282, utilizando la expresión...que pueda causar, lo cual requiere una prueba más sencilla (MUÑOZ CONDE, P.E., pág.484). El delito se consuma, por tanto, cuando se realiza la detracción del mercado de las materias primas o de los productos de primera necesidad y concurre alternativamente una de las tres intenciones recogidas como elementos subjetivos del tipo, es decir la intención de desabastecer un sector del mercado, la de forzar una alteración de precios o la de perjudicar gravemente a los consumidores, siendo admisible la tentativa. C) Autoría El delito de detracción del mercado de materias primas o productos de primera necesidad se encuentra formulado como un delito común por lo que no se requiere una cualidad especial en cuanto a los sujetos que lo puedan cometer. No plantea problemas especiales de autoría, al margen de los propios a casi todo el Derecho penal económico sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas y la realización de las conductas típicas en el seno de formas societarias, para lo cual nos remitimos a la Parte General de esta obra. D) Concursalidad La principal relación concursal que debe analizarse al hilo de este delito es la que puede relacionarlo con el delito de maquinaciones para alterar el precio de las cosas recogido en el artículo 284 del Código penal. Se suele sostener que la relación entre ambos delitos ha de resolverse aplicando preferentemente el delito de detracción del mercado de materias primas o productos de primera necesidad por ser especial respecto del delito de maquinaciones. Sin embargo nos parece más acertada la opinión de MARTÍNEZ-BUJÁN quien llega a la misma conclusión de que el delito aplicable

prevalentemente debe ser el del artículo 281 pero no por razones de especialidad, pues ni el ámbito de aplicación de uno y otro delitos es el mismo ni las modalidades de la acción en el caso del delito de detracción de materias primas o productos de primera necesidad son las tasadas en el artículo 284, como la difusión de noticias falsas, empleando violencia, amenaza o engaño, o la utilización de información privilegiada. Más bien, el tipo del artículo 281 prevalece sobre el de maquinaciones en virtud del criterio de consunción, suponiendo una conducta material más grave que las meras maquinaciones y un ataque más agudo al bien jurídico (MARTÍNEZ-BUJÁN, 1999, págs.123 y 124). E) Penalidad La pena establecida para el delito de detracción del mercado de materias primas o productos de primera necesidad es la de prisión de uno a cinco años y multa de doce a veinticuatro meses. Quizás existe demasiada desproporción entre la pena de privación de libertad de uno a cinco años establecida como consecuencia jurídica de este delito y la que establece el artículo 284 para el delito de alteración de precios que resulten de la libre competencia, que va de los seis meses a los dos años. La diferencia debe existir a favor de una mayor pena privativa de libertad para el delito del 281 pero quizás no llegando al limite superior de cinco años. En cuanto a la pena de multa, y como comentario general y extensible a otros delitos, sería deseable que, por tratarse de un delito cometido en el seno del mercado y con un claro referente económico en su objeto material, la cuantía económica de la multa se calculara en función de los criterios establecidos en el artículo 52, es decir en proporción al daño causado, al valor del objeto del delito o, sobre todo, el beneficio reportado por el mismo, y no quedara este artículo 52 reducido en su aplicación a aquellos preceptos que expresamente lo determinen. Así la pena de multa resultaría más adecuada en todo caso a sus fundamentos y fines en el ámbito del Derecho penal económico. Al este delito, como a todos los recogidos en las secciones del Capítulo XI, le son aplicables las consecuencias accesorias previstas en el artículo 129 del Código.

Al margen de las dificultades dogmáticas que implica la existencia de dichas consecuencias accesorias y las críticas que cada una de ellas pueda recibir en cuanto a su formulación por tratarse de cuasi penas establecidas a personas jurídicas, ha de tenerse presente que podrán ser adoptadas por el Juez junto a las consecuencias jurídicas establecidas específicamente para el delito de detracción de materias primas o productos de primera necesidad del mercado. F) Tipo cualificado El apartado segundo del artículo 281 del Código penal contiene un subtipo cualificado del delito de desabastecimiento que agrava la pena al grado superior si el hecho del desabastecimiento de materias primas o de productos de primera necesidad se comete en situaciones de grave necesidad o catastróficas. El problema surge a la hora de determinar los elementos de calificación de las situaciones de grave necesidad y catastróficas. Se trata de dos elementos de distinta naturaleza, puesto que la situación de catástrofe es un elemento normativo del tipo, pues se encuentra regulada jurídicamente y debe ser objeto de declaración por parte de la Administración. No sucede lo mismo con la situación de grave necesidad, que se trata de un elemento descriptivo de difícil determinación. II. El delito de publicidad falsa (artículo 282) Desde la aprobación del Código penal de 1995 en su artículo 282 se establece el delito de publicidad falsa, sin antecedentes en la legislación penal española. La versión definitiva de este delito es el fruto de la evolución de los sucesivos proyectos del Código penal desde 1980, y más concretamente de los proyectos de 1992 y 1994. En el Derecho comparado los antecedentes más influyentes de la protección de los consumidores mediante el tratamiento penal de la publicidad los encontramos en el 4 de la Ley sobre Competencia Desleal alemana (UWG) y en el artículo L 121-1 del reciente Code de la Consommation francés de 1993.

La normativa comunitaria resulta de especial influencia en esta materia, pues la Directiva 450/84/CEE impulsó el proceso de armonización de las legislaciones de los países miembros en materia de publicidad engañosa, proceso que en nuestro ordenamiento se materializó en la Ley general de Publicidad de 1988. Esta ley regula con carácter general el fenómeno de la publicidad, y no sólo la engañosa sino también la comparativa, la desleal, la publicidad que atente a los valores y principios de la Constitución y la publicidad sobre determinados productos y servicios, y establece un sistema de solución de conflictos basado en las acciones de cesación y rectificación de la publicidad, ejercitables por los consumidores o los competidores afectados por la misma. La regulación extrapenal de la publicidad se completa con las sanciones administrativas establecidas en el artículo 34.6 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984, en el que se establece de un modo excesivamente genérico y deficiente técnicamente una sanción pecuniaria tanto para la publicidad objetivamente falsa como para la que con independencia de su falsedad o no sea susceptible de engañar a los destinatarios de la misma, es decir la publicidad engañosa. La escasa eficacia de las acciones de la Ley general de Publicidad frente a los fenómenos publicitarios de grandes dimensiones de mercado y la reticencia de la Administración a aplicar el sistema de sanciones de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios justifican en la práctica la existencia de un nivel de protección penal para los fenómenos de publicidad fraudulenta. A) Bien jurídico De forma similar a como sucedía al analizar el delito de desabastecimiento, el vínculo establecido entre los valores comunitarios y constitucionales sobre protección de los consumidores y la conformación del tipo del delito publicitario nos inclinan a la selección de un bien jurídico que tenga como referencia un valor o interés colectivo diferenciado de los intereses individuales del sujeto en tanto que consumidor. Y ese interés de los consumidores habrá de referirse necesariamente en estos delitos al ámbito del orden económico, es decir al ámbito del mercado. Así, aparecen nuevamente en este delito los intereses económicos de los consumidores como bien jurídico protegible

con fundamentación directa en el artículo 51 de las Constitución y en el artículo 153 del Tratado de la Comunidad Europea. En relación con la actividad publicitaria los intereses económicos de los consumidores pueden protegerse desde varios ángulos. El delito recogido en el artículo 282 del Código penal se configura considerando que la eficiencia de la veracidad de la información en el mercado sea el aspecto esencial sobre el que la intervención penal se justifica. Bajo esta base varios autores han considerado que es precisamente la veracidad publicitaria el bien jurídico protegido por el delito publicitario (así, entre otros, CHOCLÁN MONTALVO y VALLE MUÑIZ). Sin embargo, la veracidad publicitaria por sí misma no representa un interés perteneciente directamente a los consumidores y merecedor de tutela penal sino que más bien consiste en un interés instrumental vinculado por igual a consumidores y a competidores (GÓMEZ RIVERO, pág.1.232). El interés de los consumidores en el fenómeno de la publicidad adquiere mayor concreción conforme se vincula a sus aspectos económicos. La propia conformación del tipo del delito publicitario relaciona prioritariamente la publicidad falsa con los aspectos económicos de la posición del consumidor en el mercado, con su libertad de disposición económica (HERNÁNDEZ PLASENCIA, pág.1103.). En esta línea un sector minoritario de la doctrina considera que el bien jurídico protegido por el delito publicitario consiste en los intereses económicos y sociales de los consumidores (DE LA CUESTA AGUADO, pág.62, MAPELLI, pág.49 y SUÁREZ, pág.812). A nuestro juicio la redacción definitiva del precepto del delito publicitario asume que la veracidad de la publicidad sea uno de los elementos sobre los que se construye la conducta típica, pero también asume de forma patente la importancia de la relación económica de los consumidores con el hecho publicitario. Los intereses económicos de los consumidores en la veracidad publicitaria sería la expresión más depurada del bien jurídico protegido por este delito. B) La conducta típica El presupuesto de realización de la conducta típica, según la redacción del tipo del artículo 282 del Código penal, viene constituido por los conceptos de oferta y publicidad, cauces a través de los cuales se realizan las alegaciones falsas o la

manifestación de las características inciertas. Respecto al concepto de publicidad, se trata de un elemento normativo del tipo cuyo contenido se encuentra previamente determinado en una norma jurídica, en concreto en el artículo 2 de la Ley General de Publicidad, que a su vez resulta ser la transposición casi literal del artículo 2 de la Directiva 84/450/CEE. El artículo 2 de la LGP establece un concepto amplio y general de publicidad como toda forma de comunicación realizada en el marco de una actividad comercial, industrial, artesanal o liberal con el fin de promover el suministro de bienes o la prestación de servicios, incluidos los bienes inmuebles, los derechos y las obligaciones. Este concepto de publicidad asume tres notas características esenciales: el ser un acto de comunicación, tener una finalidad persuasiva y ser un acto con finalidad comercial. El concepto amplio de publicidad ofrecido por la LGP nos permite incluir en él supuestos como la publicidad institucional, la publicidad social, las campañas publicitarias de todo tipo, el etiquetado de productos, y en general todas las manifestaciones de comunicación que tengan directa o indirectamente una finalidad de persuasión comercial. Cuestión diferente sucede con el concepto de oferta, ya que consideramos que su inclusión en el tipo resulta superflua. Uno de los significados de oferta consiste en la disponibilidad de un producto en condiciones más ventajosas de lo habitual por circunstancias de fin de temporada, de traspaso de negocio, etc., y que se encuentra plasmado en el artículo 27.1 de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista. No hay ningún inconveniente en incluir este significado del término oferta en el concepto de publicidad que acabamos de exponer, por lo que en este caso resultaría sobrante la expresión de oferta en el tipo penal. El otro significado del concepto desde un punto de vista técnico es el de la oferta de contrato derivado del artículo 1.262 del Código civil, concepto que en su vertiente comercial ha sido aquilatado ampliamente por la jurisprudencia (desde la STS de 14 de julio de 1974) requiriendo que la oferta comercial se realice ad incertam personam. Tampoco habría ningún inconveniente en incluir esta acepción en el concepto de publicidad. Por todo ello consideramos que el término ofertas resulta superfluo e innecesario en la redacción del tipo del artículo 282. La conducta típica del delito publicitario tiene como objeto material, en dicción del artículo 282 del Código penal, los productos o servicios sobre los que recaiga la actividad publicitaria. El legislador opta por incluir estos elementos

descriptivos en el tipo en su ánimo de englobar todos los posibles bienes objeto de comercio. Según la definición del Diccionario de la Real Academia Española por productos hemos de entender cualquier cosa producida o elaborada con valor económico y por servicio cualquier utilidad o provecho que resulta a uno de los que otro ejecuta en atención suya, es decir que ambos términos engloban cualquier manifestación material de una actividad comercial. Aún así, y puesto que el propio concepto de publicidad asume entre sus características el ser una actividad de índole comercial, no resultaría necesario reiterar el objeto de la publicidad en la redacción del tipo, puesto que se entiende que la publicidad abarca cualquier objeto material susceptible de comercialización. La acción típica consiste en la realización de alegaciones falsas o en la manifestación de características inciertas. Parece que el legislador penal a la hora de redactar este precepto no quiso incurrir en el defecto que han tenido algunas legislaciones extranjeras en esta materia, como la alemana, al construir la conducta típica alrededor de la realización de alegaciones, pudiendo quedar restringido este término a las manifestaciones publicitarias orales o escritas excluyendo, entre otras, las meramente gráficas. Por eso se optó por la inclusión de una forma del verbo manifestar que parece asumir todas las posibles formas de comunicación en que pueda consistir el mensaje publicitario. Hubiera bastado, entonces, con la mención a las manifestaciones sin necesidad de acumular la mención a las alegaciones. Con ello se hubiera evitado, igualmente, la reiteración de los adjetivos que acompañan a ambos términos con un significado idéntico como son falsas e inciertas (CARRASCO ANDRINO, pág.103), pudiendo haber quedado la delimitación de la conducta típica más depurada técnicamente como realización de manifestaciones falsas. Por tanto, la actividad publicitaria resulta típica y merece atención penal cuando sea falsa. Ese juicio de falsedad objetiva debe realizarse para la determinación del contenido esencial de la conducta típica en atención a los múltiples elementos que pueden caracterizar a la publicidad en cada caso concreto, por lo que habrán de tomarse en cuenta las variables de las características esenciales del bien o servicio específico, el sector del mercado en el que se inserta la publicidad, el tipo de empresa anunciante, y, fundamentalmente, el rango de consumidores a los que se dirija la publicidad (HERNÁNDEZ PLASENCIA, pág.1113, y MARTÍNEZ-BUJÁN, 1999, pág.99). La

respuesta penal se reserva para los más graves ataques a la veracidad publicitaria mediante manifestaciones que sean objetivamente falsas. Ahí radica la diferencia esencial de la regulación penal de la publicidad falsa con respecto a la normativa civil de la Ley General de Publicidad, prevista para la publicidad engañosa, es decir aquella que con independencia de su falsedad objetiva es susceptible de mover a engaño a sus destinatarios. Cuestión diferente resulta la distinción entre la tipificación penal de la publicidad falsa y el ilícito administrativo previsto en el apartado 6 del artículo 34 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios tanto para la publicidad engañosa como para la objetivamente falsa. El propio tipo penal nos ofrece un elemento de valoración para la distinción entre la aplicación del ilícito administrativo y el penal, al exigir para la aplicación de este último la existencia en la actividad publicitaria falsa de un potencial perjuicio grave y manifiesto. En atención a la naturaleza y a la tipología del bien jurídico protegido, el potencial perjuicio causable a los consumidores deberá tener un contenido económico, quedando desvirtuadas aquellas posturas que reclaman la salud o la vida del consumidor como posibles contenidos del mismo (HERNÁNDEZ PLASENCIA, pág.1116 y MARTÍNEZ-BUJÁN, 1999, pág.95. En contra, entre otros, CARRASCO ANDRINO, pág.112, CUERDA RIEZU, pág.75 y GÓMEZ RIVERO, pág.1233). La cualidad que el tipo exige al perjuicio es la de ser grave y manifiesto. En principio aunque la gravedad resulta de difícil determinación, puede ser admisible como criterio para distinguir entre las conductas publicitarias típicas y las atípicas. Sin embargo, rechazamos la inclusión en el tipo penal del término manifiesto como cualificación del perjuicio, puesto que su significado no es otro que el de evidente, real, existente al fin y al cabo, y esa es una cualidad que no se debe requerir expresamente a un elemento del tipo sino que debe exigirse siempre de cualquier elemento de la norma penal (en contra CARRASCO ANDRINO, pág.116, HERNÁNDEZ PLASENCIA, pág.1116, SÁNCHEZ GARCÍA, pág.570, y VALLE MUÑIZ, pág.1.302). El juicio sobre la determinación de la gravedad del perjuicio podrá versar sobre dos aspectos: el contenido de la publicidad, con carácter general, o las consecuencias de la publicidad sobre sus destinatarios. En cuanto al contenido de la publicidad, la falsedad podrá referirse al propio objeto de la publicidad, es decir a la

existencia misma del bien o servicio anunciado, o a las cualidades del objeto de la publicidad, y, por tanto, el juicio de gravedad podrá versar sobre cualquiera de esos aspectos. En cuanto a las consecuencias sobre los destinatarios de la publicidad, el juicio de gravedad deberá tener en cuenta las circunstancias que en cada caso concreto sean relevantes y puedan tener una especial consecuencia sobre los intereses de los destinatarios de la publicidad, en suma sobre los consumidores. Para el análisis pormenorizado de esas circunstancias habrá que partir en cada caso de la idea del tipo medio de consumidor, tomando en consideración para ello las circunstancias del sector del mercado, del grupo de destinatarios concreto de la publicidad y sus características comunes. Es decir, la publicidad dirigida al segmento de población de profesionales de un sector concreto nos ofrecerá un tipo medio de consumidor distinto a la publicidad dirigida a niños, y esas circunstancias concretas del tipo medio de consumidor en cada caso serán el punto de partida en el juicio de gravedad del posible perjuicio que ocasione la publicidad falsa. Se plantea parte de la doctrina si es o no posible la omisión impropia en el delito publicitario, es decir la comisión por omisión del delito en los casos en los que se silencien datos en la publicidad (SÁNCHEZ GARCÍA, pág.568). A nuestro juicio, tal actividad representa siempre un supuesto de acción, puesto que silenciar datos cuya relevancia provoca la falsedad de la publicidad es una conducta activa. Con ello se inserta, en cualquier caso, en el mercado publicidad falsa lo cual implica cometer siempre activamente el delito publicitario (en el mismo sentido CARRASCO ANDRINO, pág.119, CHOCLÁN MONTALVO, pág.5 y MARTÍNEZ-BUJÁN, 1999, pág.100). C) Autoría El delito publicitario se configura como un delito especial propio, restringido a quienes posean una determinada cualidad subjetiva para cometerlo: los fabricantes o comerciantes. Es esta una terminología propia del Derecho mercantil decimonónico y sugerimos que debería haber sido empleado el término empresarios, más preciso técnicamente y actual en la legislación comercial. En cualquier caso, y para evitar cualquier resquicio interpretativo, podría haberse diseñado como un delito

general utilizando la expresión el que... o los que..., como sucede en la regulación penal de la publicidad en Alemania y en Estados Unidos (LANDECHO VELASCO/MOLINA BLÁZQUEZ, P.E., pág.257). Los problemas de autoría en el delito publicitario giran alrededor del papel que desempeñan las agencias de publicidad, es decir aquellas empresas que en muchos casos diseñan la publicidad por cuenta de una empresa respecto de sus bienes o servicios o bien ejecutan dicha publicidad o bien realizan ambas cosas. En general, debe señalarse que en función del dominio del hecho será la empresa anunciante, es decir la propietaria de los bienes o servicios anunciados, quien ostente en todo momento la capacidad de decisión sobre el contenido de la publicidad, sobre los niveles de información que ésta contenga, sobre su ejecución, etc., con independencia de que la agencia de publicidad la diseñe o la ejecute. Será, por tanto, la empresa anunciante quien tenga la cualidad de autor, ya sea inmediato o mediato. La participación de la agencia de publicidad habrá que valorarla en cada caso concreto en función de la teoría de los bienes escasos, y en general cuando participe en el diseño de la publicidad, entrando en juego su pericia, capacidad artística, creatividad, su aportación constituirá un bien escaso y su cualidad será la de cooperador necesario. Cuando participe únicamente en la ejecución de la publicidad, lo cual constituye una labor más rudimentaria, y no en el proceso creativo de la misma su cualidad será la de cómplice. D) Concursalidad Se puede establecer una íntima relación entre el delito publicitario y el tradicional delito de maquinaciones para alterar los precios que habrían de resultar para la libre competencia, recogido en el artículo 284 del Código. Sin embargo la situación en la que se encuentran ambos delitos cuando la publicidad se use con la intención de alteración de precios es la de coincidencia parcial impropia, es decir un supuesto de concurso aparente de leyes en el que en realidad todo el desvalor de la acción lo asume el tipo de las maquinaciones, siendo éste el aplicable. La situación será de coincidencia parcial propia cuando la falsedad publicitaria se lleve acabo defraudando algún derecho de propiedad industrial. En ese caso ni el tipo del delito publicitario ni el de cualquiera

de los delitos sobre propiedad industrial asume todo el desvalor del hecho, resultando un supuesto de concurso ideal. Lo mismo sucederá en la relación que se puede establecer entre el delito publicitario y el delito de estafa. A priori, la situación parece similar a la que se establece con el delito de maquinaciones, es decir uno de los medios comisivos de la estafa podría ser la publicidad falsa con lo que todo el desvalor del hecho lo asumiría el delito de estafa y el concurso aparente de leyes se resolvería a favor de la aplicación de éste. Sin embargo, en la relación entre el delito de estafa y el de publicidad falsa ha de tomarse en cuenta la diversidad de los bienes jurídicos en juego, en un caso el patrimonio individual y en otro un bien jurídico supraindividual consistente en los intereses económicos de los consumidores. En virtud de ello, la existencia de un único hecho consistente en que a través de la publicidad se comete el delito de estafa no supone un desvalor que abarque íntegramente uno de los dos delitos. En este caso nos encontraríamos con un supuesto de concurso ideal. Según el momento en que quede cortada la acción podrá darse un concurso ideal entre el delito publicitario y el delito de estafa o entre aquél y la tentativa de estafa, si ésta no llegara a consumarse. La misma relación de concurso ideal cabe establecer con los delitos contra la salud pública de los artículos 360 o 363.1., cuando cualquiera de las conductas descritas en ellos se implique además la utilización de publicidad engañosa. Dada la diversidad de bienes jurídicos en juego en cada delito el desvalor del hecho no agota la lesión contra los intereses económicos de los consumidores o contra la salud pública, por lo que resultan aplicables las reglas del concurso ideal de delitos. E) Penalidad La elección de las consecuencias jurídicas del delito en Derecho penal económico es un aspecto sumamente complejo que resurge al hilo del análisis de cada uno de los tipos de la Parte Especial. La tradicional polémica sobre la opción o la acumulación de la pena corta privativa de libertad y las penas pecuniarias se concita en el delito publicitario al establecer alternativamente una pena privativa de libertad de entre seis meses y un año y una pena de multa de seis a dieciocho meses.

Desde aquí se propugna que la eficacia de la pena privativa de libertad y el principio de proporcionalidad se verían mejorados elevando la duración hasta los dos años. En cuanto a la pena de multa, a nuestro juicio, su ajuste a la realidad requiere que el propio tipo penal establece el criterio de su cuantificación en función del volumen de ventas del anunciante que haya cometido el delito publicitario, pues la aplicación de la actual pena de multa resulta ridícula para anunciantes de grandes dimensiones de mercado, ámbito que suele ser el más proclive a la comisión de falsedades publicitarias. La capacidad preventiva de las consecuencias jurídicas se vería aumentada con el establecimiento cumulativo de las penas privativa de libertad y de multa, tal y como sucede en el artículo 281, y no alternativamente como de hecho se establecen en el artículo 282. Téngase en cuenta, al igual que en el anterior delito analizado, que junto a las consecuencias jurídicas establecidas en el delito publicitario serán de posible adopción por el Juez, en virtud de lo dispuesto para todo el Capítulo en el artículo 288, las consecuencias accesorias previstas en el artículo 129 del Código penal. III. El delito de facturación falsa (artículo 283) A) Bien jurídico El artículo 283 recoge un tercer delito específicamente dirigido a la protección de un aspecto del interés económico de los consumidores en el mercado, sin un antecedente directo en el anterior Código penal. Se trata de un genuino delito socioeconómico de consumo (MARTÍNEZ-BUJÁN, 1998, pág.106) consistente en la defraudación de las cantidades al facturar productos o servicios por medio de aparatos automáticos. El bien jurídico protegido ha de delimitarse en atención a la estructura del tipo como uno de los aspectos de los intereses económicos de los consumidores, en este caso el interés económico de los consumidores en la medición fiel de las cantidades de productos o servicios. La fundamentación constitucional de los aspectos de protección de los intereses económicos de los consumidores en el mercado que se realizó al analizar el delito de desabastecimiento de materias primas o productos de primera

necesidad debe traerse a colación en este momento en los mismos términos. Aunque esta postura es arriesgada, podemos convenir, al igual que sucede en los otros dos delitos contra los consumidores, que en función de la elección del bien jurídico y de la estructura del delito la naturaleza del tipo es de lesión del bien jurídico supraindividual. En la descripción de la conducta se incluyen todos los elementos resultativos, como la manipulación de los aparatos de medición y la facturación falsa de los productos o servicios así cuantificados, quedando lesionado el bien jurídico señalado desde el momento en que esos elementos se den en el mercado. B) La conducta típica La conducta típica del delito de facturación falsa está compuesta por la constatación de dos acciones: la de alteración o manipulación de aparatos automáticos de medición y la de facturación por cantidades superiores (MARTÍNEZ-BUJÁN, 1998, págs.68 a 82). La determinación de estos elementos descriptivos utilizados por la norma penal requiere que acudamos a su sentido gramatical, ofrecido por el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua. Así, alterar o manipular suponen perturbar, trastornar, estropear la esencia de una cosa para manejarla a nuestro antojo, lo cual supone, en lo que a nosotros ahora interesa, un amplio espectro acciones que supongan la modificación del funcionamiento de los aparatos automáticos de medición. El objeto material de este primer componente de la conducta típica está compuesto, precisamente, por dichos aparatos automáticos de medición. Acudiendo de nuevo al sentido gramatical, por tales hay que entender cualquier conjunto de piezas que funcione en todo o en parte por sí solo. Sin exceder el sentido literal de la definición debe entenderse incluidos todo tipo de aparatos de medición que incorporen cualquier automatismo, por simple que sea, y, entre otros, cualquier tipo de aparato contador de energía eléctrica, de agua, de gasolina, aparatos de medición de pesos de todas dimensiones, o poniendo un ejemplo muy reciente valga el de los contadores de los servidores de acceso a Internet, entre otros. La segunda acción típica consiste en que se facturen de cantidades superiores por productos o servicios. Debe apuntarse dos comentarios al respecto. Al introducir la facturación de cantidades superiores se olvida el legislador de incluir el

elemento de comparación de dicha superioridad, con lo que la expresión legal queda gramaticalmente truncada. Por pura lógica la facturación que se tipifica es la de cantidades superiores a las que debieran ser facturadas en atención a la cantidad real y fielmente medida de productos o servicios. Sobre la utilización del término facturar, el legislador ha pretendido con ello restringir y aclarar el ámbito de punibilidad de este delito, puesto que para su comisión se requiere la emisión de la factura. Puesto que se trata de un delito contra los consumidores y no contra el patrimonio individual hubiera sido deseable que el ámbito de realización del delito fuera el ofrecimiento en el mercado y no la facturación concreta. Además, por causa de la introducción del requisito de la facturación pueden resultar atípicos los casos en los que se ofrezcan o lleguen a ser objeto de contratación cantidades superiores a las debidas de bienes o servicios y no se cumpla el nimio requisito de la emisión de la factura. El objeto material de este segundo componente de la acción lo constituyen el costo o precio de los productos o servicios que se facturen en cantidad superior a la debida. La alusión alternativa al costo y al precio resulta totalmente superflua, puesto que el primero queda englobado plenamente en el segundo. En cuanto a los productos o servicios debe darse aquí por reproducido lo explicado al hilo del delito publicitario, en el cual también se utiliza esta expresión, que en esencia engloba todos aquellos bienes objeto de la contratación en el seno del mercado, es decir todo aquello que puede ser objeto de tráfico comercial. De modo similar a como sucede en el delito publicitario, se incluye en la descripción de la conducta típica del delito de facturación falsa el elemento del perjuicio del consumidor. Generalmente la doctrina entiende la introducción de este elemento como descriptivo de la aptitud lesiva, del potencial peligro que supone la conducta típica para el patrimonio de los consumidores, lo que recalca más aún la cualidad de delito de peligro (MARTÍNEZ-BUJÁN, 1998, pág.80, TERRADILLOS, pág.185 y VALLE MUÑIZ, pág.1.301). Desde aquí, sin embargo y al igual que señalábamos al hilo del delito publicitario, entendemos que la textura del bien jurídico protegido implica que la realización de la conducta típica de la facturación falsa ya lo lesiona, entendiendo como uno de los aspectos esenciales de los intereses económicos de los consumidores el de la libertad de elección económica en virtud de las condiciones cuantitativas del producto o servicio adquirido. La introducción del elemento del perjuicio puede cumplir alguna función distintiva respecto a posibles

sanciones administrativas o civiles si se le cualifica de alguna manera, como sucede en el delito publicitario como grave o manifiesto, pero resulta superfluo tal y como se configura en el delito de facturación falsa sin cualificación ni adjetivación alguna. El hecho de facturar productos o servicios por cantidades superiores a las que se debería ya implica un perjuicio respecto de los intereses de los consumidores y, desde luego, ya lesiona el bien jurídico protegido. C) Autoría Al igual que sucedía en el delito de detracción del mercado de materias primas o productos de primera necesidad, el delito de facturación falsa se encuentra formulado como un delito común por lo que no se requiere una cualidad especial en los sujetos que lo puedan cometer. No plantea problemas especiales de autoría, al margen de los propios del Derecho penal económico sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas, puesto que la conducta típica se realiza en el marco del mercado y, generalmente, en el seno de formas empresariales societarias. D) Concursalidad De un modo similar a como sucede con el resto de figuras típicas sobre protección penal del consumidor, la relación concursal más candente que debe analizarse al hilo del delito de facturación falsa es la que lo relaciona con el delito de estafa. Al igual que en el delito publicitario, la actividad de la facturación ilícita, tal y como se encuentra diseñada en el tipo del artículo 283, puede conllevar la realización de los elementos de la conducta de estafa. Paralelamente, de nuevo, la solución pasa por tener en cuenta la diferencia que media entre el objeto de protección de uno y otro delito, la diferente naturaleza de los bienes jurídicos afectados, en el caso del delito de estafa el patrimonio individual y en el del delito de facturación falsa los intereses económicos de los consumidores, y las diferencias estructurales esenciales entre la tipificación de ambos tipos, para tomar en consideración la solución del concurso de delitos entre ambas figuras frente al concurso de leyes (como sostiene QUERALT, P.E., pág.604). Dentro del concurso de delitos nos inclinamos por la solución del concurso

ideal entre el delito de facturación falsa y el delito de estafa. Cuando un hecho constitutivo de facturación falsa implique la existencia de estafa se estarán afectando dos bienes jurídicos diversos pertenecientes a dos ámbitos de protección, sin que ninguno de los dos delitos asuma plenamente el desvalor de la conducta (MORENO CÁNOVES/RUIZ MARCO, pág.183; en contra MARTÍNEZ-BUJÁN, 1998, págs.92 y ss., quien considera que la relación existente es la del concurso real de delitos). La relación de concurso ideal cabe ser establecida igualmente entre el delito de facturación falsa y los delitos contra la salud pública recogidos en los artículos 360 y 363.1 cuando concurra en la realización de las conductas que describen la utilización de facturación falsa, pues en tal caso ninguno de los tipos asumiría por sí solo todo el desvalor del hecho. E) Penalidad La penalidad del delito de facturación falsa se compone de la acumulación de una pena de prisión de seis meses a un año y una pena de multa de seis a dieciocho meses. Ello supone una mayor gravedad sancionadora respecto del delito publicitario, en el que la imposición de dichas penas se configura alternativamente, lo cual resulta acertado para la doctrina más autorizada (MARTÍNEZ-BUJÁN, 1998, págs.99 y 100) dada la mayor gravedad de la conducta descrita en el delito de facturación falsa. A nuestro juicio, y al igual que respecto del delito publicitario, el límite máximo de la pena de privación de libertad debería aumentarse en grado suficiente para su eficacia preventivo general y en evitación de su suspensión por su cortedad, alcanzando al menos la duración máxima de dos años. IV. Los delitos relativos a la responsabilidad derivada del producto Al hablar de la responsabilidad penal derivada del producto nos referimos a las conductas que ocasionan la lesión o puesta en peligro de la salud, ya sea en su dimensión colectiva en tanto que salud pública o ya sea como bien jurídico individual, por medio de bienes de consumo. El nivel de responsabilidad por el producto que es

objeto de atención en el Derecho penal económico es el de las conductas de afectación colectiva en el ámbito del consumo, es decir de afectación de la salud pública como bien jurídico supraindividual. En función de lo cual la casuística, un tanto farragosa, regulación que en nuestro Código merecen estos delitos pueden ser estructurada en tres categorías en función del objeto material sobre el que recaen, y así las conductas recogidas en los artículos 359 y 360 tendrían por objeto sustancias nocivas para la salud o productos químicos susceptibles de causar estragos, las recogidas en los artículos 361 y 362 medicamentos, y las de los artículos 363 a 365 bienes de consumo alimenticio. A) Bien jurídico protegido en los delitos sobre responsabilidad por el producto Nos referíamos al inicio de este capítulo a la fundamentación material de los intereses económicos y de la salud de los consumidores con base en el artículo 51.1 de la Constitución y en el actual artículo 153 del Tratado de la Comunidad Europea, todo lo cual ha de tenerse en cuenta aquí de nuevo. Con base en el programa penal de la Constitución y de los textos originarios de la Unión Europea se ha de insistir, nuevamente, en la dimensión autónoma de los bienes supraindividuales merecedores de tutela penal, no como meros instrumentos dependientes de un bien individual sino como objetos de protección independiente. Aunque es evidente el carácter pluriofensivo de estos delitos, pues afectan tangencialmente a intereses económicos de los consumidores, a la seguridad del tráfico económico o a la libre competencia, su objeto de protección primordial es la salud pública. Ésta, en tanto que bien jurídico, no es un concepto formado por la agregación de la salud individual de una colectividad de personas. No es, a nuestro juicio, un bien jurídico colectivo de referente individual, utilizado artificialmente por el legislador para anticipar la tutela de la salud individual de las personas y garantizar sus condiciones de seguridad (como por el contrario sostiene DOVAL PAÍS, págs.240 y ss.). Más bien, la salud pública, como interés constitucionalmente digno de protección y promoción, adquiere relevancia y autonomía propia más allá de los referentes individuales de salud, entendiéndola como el conjunto de condiciones generales que garanticen la seguridad y la salud de los ciudadanos. La interpretación integrada del mandato constitucional sobre defensa de la salud pública y