En Madrid, a once de enero de dos mil siete.

En Madrid, a once de enero de dos mil siete. Vistos, en grado de apelación, por la Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Gregorio Plaza Gonzalez, D. Rafael Sarazá Jimena y D. José Ignacio Zarzuelo Descalzo, los presentes autos de incidente concursal tramitados con el núm. 325/2005, ante el Juzgado de lo Mercantil núm. 4 de Madrid, a instancia de Dª Esther, representada por la Procuradora Dª Maria Soledad Ruiz Bullido, contra MILENARIO XXI BETHLEHEM 2000, S.L, pendientes en esta instancia al haber apelado la demandante la Sentencia dictada por el referido Juzgado el día tres de enero de dos mil seis. Han comparecido en esta alzada la demandante, representada por la Procuradora Dª Maria Soledad Ruiz Bullido y defendida por el Letrado D. Miguel Citera Gómez y la Administración Concursal, integrada por D. Ángel Jesús, D. Carlos Francisco y D. Rosendo, así como NIKE EUROPEAN OPERATIONS NETHERLAND, B.V., representada por el Procurador D. Anibal Bordallo Huidobro y defendida por el Letrado D. Francisco Javier Guirau Cartagena. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia recurrida es del siguiente tenor: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por la representación de Dª Esther y estimando la reconvención planteada por la administración del concurso de MILENARIO XXI BETHLEHEM 2000 S.L debo condenar y condeno a aquélla a desalojar el inmueble sito en el Camino DIRECCION000 nº NUM000, debiendo dejarlo de inmediato libre y a disposición de la administración concursal, con el apercibimiento de que será lanzada del mismo, a solicitud de la contraparte, si así lo hiciese.- Y debo imponer e impongo a Dª Esther las costas causadas a las demás partes con este incidente". SEGUNDO. Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante y evacuado el oportuno traslado se formalizó oposición por la administración concursal de MILENIO XXI BETHLEHEM 2000 S.L., y por NIKE EUROPEAN OPERATIONS NETHERLAND, B.V., elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección, siguiéndose los trámites legales y señalándose para la deliberación, votación y fallo el día cinco de octubre de dos mil seis. Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. D. José Ignacio Zarzuelo Descalzo. TERCERO.- En la tramitacion del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales salvo el plazo para dictar sentencia en esta alzada, por la acumulación de asuntos que pesan sobre el ponente. FUNDAMENTOS DE DERECHO Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, que hacemos nuestros y damos por reproducidos para evitar innecesarias reiteraciones, en tanto no se contradigan por los de la presente resolución. PRIMERO.- Se formuló demanda de incidente concursal por la representación de Doña Esther frente a la entidad concursada MILENARIO XI BETHELHEM 2000, S.L. para que por ésta se reconociera la titularidad en proindiviso de la demandante del 34,285 % del inmueble sito en Camino DIRECCION000 nº NUM000 de La Moraleja, en Alcobendas, con rectificación de los asientos registrales correspondientes a esa 1

finca nº NUM001 del Registro de la Propiedad nº 2 de Alcobendas desde su asiento o inscripción quinta y en el sentido de que son cotitulares en proindiviso de la misma la mercantil y la demandante en las respectivas proporciones del 65,715 % y del 34,285 %, con declaración de que tal inmueble, integrado en su 100 % en la masa activa de la concursada, no debe formar parte de la misma más que en un 65,715 % en proindiviso con la actora y servir de tal modo para el convenio o liquidación del concurso, con condena a reconocer a favor de Doña Esther un derecho personal y vitalicio de uso y habitación para ser utilizada por ella y su familia. A tales pretensiones se opusieron la entidad demandada-concursada con intervención de los administradores concursales Don Ángel Jesús, Don Carlos Francisco y Don Rosendo, en representación de la entidad Gas Natural, S.A., planteándose por éstos reconvención para que se condenase a la demandante a desalojar la finca y ponerla a disposición de los administradores con apercibimiento de lanzamiento, oponiéndose también a las pretensiones de la actora la entidad NIKE EUROPEAN La Sentencia dictada en primera instancia desestima íntegramente la demanda y estima la reconvención formulada por los administradores del concurso de MILENARIO BETHELHEM 2000, S.L. y condena a la actora a desalojar el inmueble sito en el DIRECCION000 nº NUM000, debiendo dejarlo de inmediato libre y a disposición de la administración concursal, con el apercibimiento de que será lanzada del mismo a solicitud de la contraparte si así no lo hiciere y con imposición a la demandante de las costas causadas a las demás partes del incidente. En síntesis considera que resulta más que cuestionable la condición real de tercero de la actora, cuando es la esposa del administrador único de la concursada y madre de varios de sus socios, habiéndose inventariado el inmueble como del pleno dominio de la concursada en la solicitud del concurso y así ha venido contabilizándose durante años como activo societario en el inmovilizado material al objeto de conseguir la paralización de la ejecución hipotecaria al inicio del concurso, que la actora fue plenamente consciente de las consecuencias de la escrituración e inscripción a favor de MILENARIO BETHELHEM 2000, S.L., existiendo un opaco planteamiento respecto de la realización por su parte de inversiones en el inmueble que ni están documentadas en cuanto a su alcance y cuantía ni sobre la procedencia de los fondos, y existiendo en cualquier caso un efecto novatorio por el otorgamiento de escritura a favor de la concursada, siendo partícipe de una maniobra procesalmente inadmisible al amparo de lo establecido en el artículo 11.2 de la LOPJ para intentar defraudar a los acreedores de la concursada en relación con el único activo con valor real y relevante de la empresa; que la actora no impugnó en su momento la inclusión del inmueble en el inventario de bienes y derechos, resultando inadmisible el posterior planteamiento para intentar modificar la situación y no permitido por el artículo 97 de la Ley Concursal; que supone un grave intento de contravención de la seguridad jurídica la pretensión de realizar por esta vía una suerte de acción declarativa de dominio o de otros derechos reales sin interponer una acción para modificar el contenido de escritura pública ni de la titularidad en el Registro de la Propiedad; que la actora no puede desentenderse de sus propios actos y lo más que ostentaría frente a la concursada sería un crédito, de ser ciertos los pagos que dice efectuados lo cual es dudoso y ha sido objeto de impugnación, que debería haber sido insinuado en tiempo y forma; que según jurisprudencia reiterada el pago de determinadas cargas, gastos o contribuciones por la ocupación controvertida no suponen el reconocimiento de derecho alguno sobre el inmueble al que los realiza y no excluye la apreciación de la situación de precario y, desde luego, no permite sustentar la existencia de un derecho real de habitación como el que pretende la actora, procediendo en interés del concurso la exigencia de desalojo de los ocupantes por mera tolerancia a fin de hacer efectivo el plan de liquidación. 2

Frente a tales pronunciamientos se interpone el presente recurso de apelación por la representación de Doña Esther que, en esencia, esgrime como motivos de impugnación: 1º.- Que nada tiene de extraño que la concursada inventariase el inmueble como de su propiedad y lo afectase a su actividad empresarial y no es contradictorio con que la actora ostente algún derecho de propiedad, siendo ésta ajena a todo el proceso concursal y su primer conocimiento se produce en el mes de mayo de 2.005. Muestra su disconformidad con lo argumentado acerca de la condición de tercero de la actora y la existencia de participación en maniobra defraudatoria. 2º.- Que la resolución recurrida obvia completamente la existencia de un contrato de arrendamiento y opción de compra válido y exigible. 3º.- Error en la aplicación del artículo 97 de la Ley Concursal al afirmar que el hecho de no haber impugnado el inventario de la concursada le impide el planteamiento del incidente, pues olvida el derecho de exclusión que se puede esgrimir si se acredita el derecho de propiedad. 4º.- Que precisamente la acción que se interesa a través del incidente en el procedimiento concursal es la de modificación del contenido de la escritura pública inscrita, ex art. 192 de la Ley Concursal. 5º.- Que no existía ningún derecho de crédito frente a la concursada ni le debía nada sino que se hicieron pagos en contraprestación por el derecho de uso y habitación, insistiendo en que la actora es cotitular en un porcentaje del 35,10 % y no del 34,285 % que aparecía en la demanda y ello porque ha satisfecho el importe equivalente a 420.707,66 euros. SEGUNDO.- Sabido es que la obligación que el art. 120.3 de la C.E. en conexión con el art. 24.1 del texto constitucional, impone a los Tribunales de motivar debidamente las resoluciones por ellos dictadas en el ejercicio de su Jurisdicción con el fin de dar a conocer a las partes las razones de las decisiones judiciales y propiciar su critica través de los recursos, permite, según ha señalado reiterada doctrina emanada tanto del Tribunal Constitucional la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en tal resolución se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada, puesto que en tales supuestos y cual precisa la STS de fecha 20 de octubre de 1997, subsiste la motivación de la sentencia de instancia al asumirla explícitamente el Tribunal de segundo grado. Por ello, si la resolución de primer grado es acertada la que la confirma en apelación no tiene porque repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal solo debe de corregir aquellos que resulte necesario (STS. 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992, 19 de abril de 1993, 5 de octubre de 1998, 30 de marzo y 19 de octubre de 1999 ), ya que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva lo que sucede cuando el "Juzgador ad quem" se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada sin incorporar razones jurídicas nuevas a las utilizadas por aquella (STS. 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992, 30 de marzo de 1999 o 21 de mayo de 2002). La doctrina expuesta es plenamente aplicable al presente caso dadas las acertadas consideraciones que se exponen en la sentencia de instancia, en orden a rechazar 3

razonadamente los argumentos y consideraciones jurídicas aducidos por la demandante a los fines de obtener el pronunciamiento judicial de que ostenta la titularidad dominical sobre un porcentaje del inmueble del litigio o bien la declaración de que tiene un derecho de habitación sobre el mismo, motivación la desarrollada en la sentencia apelada que en esencia esta Sala asume por considerarla ajustada a derecho y bastante para mantener el fallo desestimatorio de la demanda en ella contenido y estimatorio de la reconvención formulada. TERCERO.- No obstante ante las alegaciones de la parte recurrente, a fin de dar respuesta a las mismas y aún a riesgo de incurrir en reiteraciones parece oportuno precisar con relación a la inadmisibilidad de la pretensión de la recurrente que el artículo 97 LC establece la imposibilidad de plantear pretensiones de modificación del contenido del inventario, que es lo que en definitiva se está intentando con el planteamiento del presente incidente, y de la lista de acreedores por quienes no hayan impugnado en tiempo y forma dichos documentos, como sucede en el presente caso y sin que pueda entenderse lo contrario, para dar viabilidad ex artículo 192 LC a la solicitud de declaración de cotitularidad impetrada o a la existencia al menos de un supuesto derecho de habitación, en base a la ajeneidad al concurso de la Sra. Esther o su desconocimiento del mismo hasta el mes de mayo de 2.005, cuando se constata en las actuaciones que no existe ese desconocimiento por la remisión por parte de la administración concursal de carta certificada con acuse de recibo, con fecha de 15 de octubre de 2.004, notificándole la existencia del procedimiento y solicitando la comunicación de su crédito al figurar en la lista de acreedores por 207.021,45 euros y, con fecha de 17 de diciembre de 2.004, se remite carta por el mismo conducto comunicando la exclusión de su crédito. Ha de tenerse en cuenta que la Ley Concursal, en materia de impugnación del informe de la Administración Concursal establece en los artículos 95 y 96 dos diferentes impugnaciones que tienen idéntico plazo para su formulación, de diez días, pero a contar desde dos momentos diferentes, lo que, sin duda, puede dar lugar a algún error y confusión entre ambos. A tal efecto, el artículo 95.1 regula la primera de esas impugnaciones, a la que se refiere la ley como reclamación y que resulta pertinente respecto a la exclusión en la lista de acreedores, inclusión sin comunicación previa del crédito o por cuantía inferior o calificación diferente de las pretendidas. De la simple lectura de las causas que pueden servir de fundamento a estas reclamaciones se extrae claramente que se trata de una verdadera impugnación del inventario si bien a realizar únicamente por el titular del crédito que se encuentre en alguna de dichas situaciones, al que la administración concursal necesariamente le habrá comunicado dicha circunstancia y cuyo plazo de diez días comienza a contar desde dicha comunicación. Junto a ello, el artículo el artículo 96 regula la impugnación del inventario y de la lista de acreedores que puede realizar cualquier interesado, y no ya el titular del crédito a que se refiere el artículo 95, y en este caso el plazo de diez días para la impugnación comienza a contar desde la última de las comunicaciones o publicaciones recogidas en el artículo 95.2 que, a su vez se remite al artículo 23. De lo anterior resulta claro que un acreedor que se encuentra el cualquiera de las situaciones a que se refiere el artículo 95.1 ha de efectuar la reclamación en el plazo de diez días desde la comunicación que le realice de dichas circunstancias la administración concursal, de modo que si no efectúa esa reclamación en dicho plazo no podrá reclamar posteriormente. Pero cualquier impugnación diferente a la referida a su crédito y, en consecuencia, también la relativa al inventario así como cualquier impugnación que efectúe otro interesado deberá realizarse en el plazo de 10 días 4

desde la última comunicación del 95.2 LC. Esto es lógico puesto que cuando la administración concursal comunica a un acreedor que su crédito ha sido excluido de la lista de acreedores, o incluido sin comunicación previa del crédito o por cuantía inferior o calificación diferente de las pretendidas, la información que le da es únicamente con relación a dicho crédito pero no respecto a otros posibles créditos de que sea titulares ni mucho menos respecto a la totalidad del inventario y de la lista de acreedores. Ha de tenerse en cuenta además, que la ley no distingue respecto a cada uno de los interesados si están personados o no, de modo que el plazo señalado es aplicable a todos ellos, con independencia de que por encontrarse personados en el concurso tengan conocimiento del informe antes de la última comunicación. Sostener la postura contraria supondría realizar una interpretación que carece de amparo legal alguno puesto que si la ley, pudiendo hacerlo no distingue, no se debe hacer en su aplicación. Es más, cuando ha querido hacerlo sí lo ha hecho, como sucede respecto a la reclamación del 95.1 puesto que ahí sí es determinante la fecha concreta de comunicación a cada acreedor. Además, daría lugar a notables problemas prácticas en orden a determinar la fecha concreta de comunicación a cada uno de los personados. En todo caso, resulta claro que la finalidad de la ley ha sido establecer para la impugnación del artículo 96 un plazo universal a contar desde una fecha concreta respecto a todos los interesados, sin más excepciones que la recogida en el artículo 95.1. Por tanto, carece de base el intento de la recurrente de modificar por esta vía incidental el inventario que se ha consentido con inclusión del inmueble litigioso, con las finalidades que se apuntan en la resolución recurrida, y resulta también incuestionable la argumentación en orden a la dudosa condición de tercero de la recurrente cuando es la esposa del administrador único de la concursada y madre de varios de sus socios, así como el carácter dudoso de las inversiones por ella realizadas en cuanto a su cuantía, alcance y procedencia de los fondos, por lo que el recurso de apelación formulado, que no es más que una reiteración de los argumentos vertidos en primera instancia, carece de base para prosperar. CUARTO.- Al desestimarse el recurso de apelación formulado y de conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se impondrán al apelante las costas de esta alzada. Vistos los artículos citados, concordantes y de general y especial aplicación FALLAMOS DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Doña María Soledad Ruiz Bullido, en nombre y representación de Doña Esther, contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de lo Mercantil núm. 4 de Madrid con fecha 3 de enero de 2.006 en los autos de Incidente en Procedimiento Concursal núm. 325/05 y CONFIRMAR íntegramente la misma con imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada. Así por esta Sentencia definitivamente juzgado en esta instancia lo pronunciamos, mandamos y firmamos 5