EL PERSONAL LABORAL EN EL ESTATUTO BÁSICO DEL EMPLEADO PÚBLICO. RÉGIMEN JURÍDICO Y LAGUNAS

EL PERSONAL LABORAL EN EL ESTATUTO BÁSICO DEL EMPLEADO PÚBLICO. RÉGIMEN JURÍDICO Y LAGUNAS Mª DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN MAGISTRADA DE LA SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA (SEDE EN SEVILLA) 1

ÍNDICE EL PERSONAL LABORAL EN EL ESTATUTO BÁSICO DEL EMPLEADO PÚBLICO. RÉGIMEN JURÍDICO Y LAGUNAS I INTRODUCCIÓN. 1.1 LEGALIDAD DE LA DUALIDAD DE PERSONAL 1.2 POSICIÓN DEL EBAP II CRITERIOS DELIMITADORES DEL RÉGIMEN JURÍDICO DEL PERSONAL AL SERVICIO DE LA AMINISTRACIÓN PÚBLICA III FINALIDAD DE HOMOGENEIZACIÓN. PROCESOS DE INTERCAMBIO IV PECULIARIDADES DEL PERSONAL LABORAL AL SERVICIO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA 1.1 ANTES DEL EBEP 1.2 CON EL EBEP V LAGUNAS Y CONCLUSIONES 2

EL PERSONAL LABORAL EN EL ESTATUTO BÁSICO DEL EMPLEADO PÚBLICO. RÉGIMEN JURÍDICO Y LAGUNAS I INTRODUCCIÓN. 1.1 LEGALIDAD DE LA DUALIDAD DE PERSONAL La convivencia de distintas clases de personal al servicio de la Administración Pública, sometidos a diversos regímenes jurídicos, ha llevado desde siempre a debatir el encaje constitucional y legal de esta dualidad, con posiciones de distinto signo entre expertos administrativistas y laboralistas. Esta diversidad de regímenes se presenta así mismo en la mayoría de los países de la Unión Europea. Desde el punto de vista constitucional, se ha señalado por un sector de la doctrina administrativa que resulta inadmisible la presencia de personal laboral al servicio de la Administración Pública a la vista del art. 103.3 de la Constitución española que impone la regulación de un estatuto para los funcionarios públicos; por el contrario, entre la doctrina laboralista hay quien sostiene que lo inadmisible es la existencia de un régimen jurídico privilegiado de derecho público para los que prestan servicio para la Administración, lo que se opone al principio de igualdad establecido en el art. 14 Constitución Española. Junto a estas posiciones extremas, otras posturas más conciliadoras, de la conexión de los Arts. 103.3 y 35.2 de la Constitución, que contempla la obligación legal de elaborar un Estatuto para los trabajadores, concluyen que la Constitución ni admite ni prohíbe expresamente la prestación de servicios para la Administración Pública por personal laboral ni tampoco reserva con carácter exclusivo la prestación de servicios profesionales para aquélla a los funcionarios públicos. A pesar de ello la mayoría de los que apoyan esta última teoría defienden que la neutralidad de la Constitución respecto de la dualidad de regímenes jurídicos en la Administración Pública es relativa, al entender que, para no vaciar de contenido al art. 103.3 CE, siempre deberá existir un núcleo de personal prestando servicios a la Administración en régimen estatutario funcionarial. El Tribunal Constitucional se posicionó en su STC 99/1987, de 11 de junio, del lado de la admisibilidad del doble régimen jurídico de personal al servicio de la Administración Pública, pero entendiendo que del texto constitucional se extraía una clara preferencia por el régimen estatutario funcionarial; el personal laboral debía ser excepcional frente a la 3

generalidad del régimen funcionarial, relegando a la ley el establecimiento de los criterios para delimitar los puestos de trabajo que podrían desempeñarse cada una de estas dos clases de personal. Desde la perspectiva legal, esta coexistencia de funcionarios y laborales en el seno de la Administración Pública la permitió, antes de la Constitución, la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 1964, situación que no alteró, como se ha dicho, la Constitución española de 1978, manteniéndose esta dualidad de regímenes jurídicos en la legislación ordinaria, tanto en la redacción originaria (y también actual) del Estatuto de los Trabajadores, que incluía a la Administración como empleadora, como en la Ley 30/1984 de Medidas para la Reforma de la Función Pública que, no sólo prohibió la contratación administrativa temporal sino que, en su art. 15, favoreció el acceso de personal laboral al servicio de la Administración Pública, no siendo hasta la reforma de 1988 cuando se establecieron importantes limitaciones al acceso del personal laboral, sobre todo en las Administraciones Autonómicas y Locales. 1.2 POSICIÓN DEL EBEP La Ley 7/2007, de 12 de abril, Estatuto Básico del Empelado Público (en adelante EBEP) contiene aquello que es común al conjunto de los funcionarios de todas las Administraciones Públicas, más las normas legales específicas aplicables al personal laboral a su servicio. Parte del principio constitucional de que el régimen general del empleo público en nuestro país es el funcionarial, pero reconoce la evidencia del papel creciente que en el conjunto de Administraciones Públicas viene desempeñando la contratación de personal conforme a la legislación laboral para el desempeño de determinadas tareas. En ese sentido, el Estatuto sintetiza aquello que diferencia a quienes trabajan en el sector público administrativo, sea cual sea su relación contractual, de quienes lo hacen en el sector privado. Se reafirma, por tanto, en la filosofía asentada por el Tribunal Constitucional en 1987 continuando con el proceso de funcionarización. Ello no obstante, reconoce el EBEP que la diversidad administrativa de nuestro país, acorde con el amplio proceso de descentralización autonómica y local (que superan en número de empleados a la Administración Central), no permite un modelo o sistema homogéneo con única referencia al modelo de la Administración del Estado, que debe ir conduciendo a que cada Administración pueda configurar su propia política de personal, sin obviar la correspondiente coordinación y cohesión. 4

Junto a esta pluralidad de Administraciones, la multiplicación de las formas de gestión de las actividades públicas genera la aparición de una pluralidad de entidades y organismos de diverso tipo que requiere diferentes soluciones en cada sector. Manifestación más significativa de esta tendencia a la diversidad es el recurso por la Administración a la contratación de personal laboral. Específicamente menciona el EBEP en su Exposición de Motivos, las ventajas que supone el régimen laboral en ciertos aspectos, en concreto la flexibilidad que introduce en el empleo público y su mayor proximidad a los criterios de gestión de la empresa privada, lo que explica la preferencia por él en determinadas áreas de la Administración. Partiendo de esta realidad, el EBEP se hace eco de lo que la experiencia y doctrina de los Tribunales han ido subrayando, esto es, que la relación laboral del empelo público está sujeta a ciertas especificidades que conllevan la aplicación de principios y normas de derecho público (compatibilidades, acceso al empleo), peculiaridades que regula esta norma, sin perjuicio de la aplicación de la normativa laboral en lo que proceda. No olvida el EBEP por otra parte, la regulación del traslado de instituciones laborales al personal funcionario, tales como la regulación de la negociación colectiva (institución importada desde el Derecho del Trabajo a la que deja la tarea de equiparación legal entre los dos colectivos en muchas cuestiones), fenómeno que ya venía sucediendo con anterioridad al EBEP, y asume figuras laborales de interés para la gestión administrativa, como la incorporación del alto directivo en la Administración Pública. Por último, el EBEP, sobre la base de principios orientadores y flexibles, funciona a modo de normativa marco a desarrollar, dentro de los límites de sus competencias, por las administraciones estatal, autonómicas y locales, haciendo expresa mención aquél al personal docente y al estatutario de la Seguridad Social. El resultado de lo expuesto es, a pesar del carácter omnicomprensivo de la norma, y sus pretensiones de homogeneización, en lo relativo al régimen jurídico de su personal, la inclusión en el nuevo texto, de una legislación propia de los funcionarios; una regulación propia para el personal laboral; y una serie de normas que contemplan aspectos comunes a los funcionarios y al personal laboral. Así, entre otros, son aplicables de forma exclusiva a los funcionarios de carrera los preceptos relativos a: carrera profesional (art. 16, 17 y disp. adic. 10.ª), promoción interna (art. 18) y regulación de jornada de trabajo, 5

permisos y vacaciones (arts. 47 a 50); temas todos ellos íntimamente relacionados con la conciliación de vida personal, familiar y laboral. Respecto a los preceptos en la materia que nos ocupa, aplicables exclusivamente a los empleados laborales, señalar que, en la mayoría de los casos, remiten directamente a la legislación laboral y las normas convencionales. II CRITERIOS DELIMITADORES DEL RÉGIMEN JURÍDICO DEL PERSONAL AL SERVICIO DE LA AMINISTRACIÓN PÚBLICA. El EBEP, hasta el desarrollo correspondiente del mismo por las leyes de las Comunidades Autónomas, mantiene vigente el art. 15 Ley 30/84, de 2 de agosto, de Medidas para la reforma de la Función Pública (normativa básica de aplicación a todas las Administraciones Públicas), precepto que establece los criterios para el desempeño de puestos de trabajo en uno u otro régimen. Su Art. 15, apartado uno c) establece: Con carácter general, los puestos de trabajo de la Administración del Estado y de sus Organismos Autónomos así como los de las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, serán desempeñados por funcionarios públicos. Se exceptúan de la regla anterior y podrán desempeñarse por personal laboral: 1-los puestos de naturaleza no permanente y aquellos cuyas actividades se dirijan a satisfacer necesidades de carácter periódico y discontinuo; 2-los puestos cuyas actividades sean propias de oficios, así como los de vigilancia, custodia, porteo y otros análogos; 3-los puestos de carácter instrumental correspondientes a las áreas de mantenimiento y conservación de edificios, equipos e instalaciones, artes gráficas, encuestas, protección civil y comunicación social, así como los puestos de las áreas de expresión artística y los vinculados directamente a su desarrollo, servicios sociales y protección de menores; 4-los puestos correspondientes a áreas de actividades que requieran conocimientos técnicos especializados cuando no existan Cuerpos o Escalas de funcionarios cuyos miembros tengan la preparación específica necesaria para su desempeño; 6

5-los puestos de trabajo en el extranjero con funciones administrativas de trámite y colaboración y auxiliares que comporten manejo de máquinas, archivo y similares, y 6-los puestos con funciones auxiliares de carácter instrumental y apoyo administrativo. Asimismo, los Organismos Públicos de Investigación podrán contratar personal laboral en los términos previstos en el artículo 17 de la Ley 13/1986, de 14 de abril (RCL 1986, 1194), de Fomento y Coordinación General de la Investigación Científica y Técnica. A pesar de que la entrada en la Administración Pública del personal laboral se configura como la excepción a la regla general del acceso de los funcionarios, ello no ha impedido que, sin embargo, la contratación laboral haya superado incluso, en algunos ámbitos como el de la Administración local, la presencia de personal funcionarial, circunstancia que, en principio, parece querer modificar el EBEP. Esta dualidad de regímenes jurídicos se modaliza en el EBEP por el cumplimiento de los requisitos establecidos en los Arts. 9.2 y 11.2, preceptos que establecen los criterios generales básicos para prestar servicios en régimen laboral o funcionarial. El Art. 9.2 dispone: En todo caso, el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos, en los términos que en la ley de desarrollo de cada Administración Pública se establezca. Por su parte, el Art. 11.2 establece: Las Leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto establecerán los criterios para la determinación de los puestos de trabajo que pueden ser desempeñados por personal laboral, respetando en todo caso lo establecido en el artículo 9.2. El concreto significado de lo que pueda representar el ejercicio de potestad pública o el más genérico aún de la salvaguarda de los intereses generales del Estado o de las Administraciones Públicas, es por tanto el factor determinante para prestar servicios profesionales en régimen de derecho público o privado. Resulta evidente la problemática hermenéutica que conlleva la concreción de estos criterios básicos y metajurídicos, que 7

admitirá variadas y diferenciadas posturas e interpretaciones en las distintas Administraciones Territoriales, con criterios más restringidos o más amplios, que pueden conducir en última instancia a la posibilidad de que sólo el ejercicio de imperium o auctoritas pública, reservado a esferas de decisión política, fuera desempeñado por funcionarios públicos y el resto de funciones de la Administración pudiera ser ejecutada por trabajadores en régimen laboral. Nos hallamos, por tanto, ante conceptos jurídicos indeterminados y ambiguos ( potestad pública e interés general ), respecto de los que la intervención del EBEP en su definición ha sido deliberadamente imprecisa, remitiendo su concreción, directrices o fórmulas de especificación a otras leyes, probablemente en atención a cada Administración concreta. III FINALIDAD DE HOMOGENEIZACIÓN. PROCESOS DE INTERCAMBIO Pese a la consolidación de la dualidad de regímenes jurídicos de personal al servicio de la Administración Pública, el EBEP acomete de forma conjunta los principios generales aplicables a la totalidad de las relaciones de empleo público y recoge en un solo texto, aquello que les es común y que, por tanto, les diferencia de las relaciones de empleo del sector privado. La naturaleza jurídica del EBEP es, en consecuencia, mixta, regulando el régimen del personal funcionario en virtud del art. 103.3 CE y el del personal laboral en razón de la habilitación concedida en exclusiva por el art. 147.1.7ª de la Constitución al legislador estatal. Es en base a dicha habilitación que el EBEP establece, aunque no sea de manera directa, una especie de relación laboral de carácter especial la denominada relación laboral de empleo público que los distingue del trabajador común contemplado en el art. 1.1 ET (en este sentido Tomás Sala Franco y Luis Enrique de la Villa Gil), mientras que respecto del personal funcionario se esfuerza en mantener nominativamente el régimen estatutario o administrativo de los mismos, dando por fin cumplimiento al mandato constitucional del art. 103.3 CE de elaborar un Estatuto de los funcionarios públicos. El EBEP intenta, como se dijo, minimizar la presencia del personal laboral en las Administraciones Públicas (lo que se ve claro por ejemplo mediante en el recorte de su presencia a través de la ampliación de contratación de funcionarios en régimen temporal), aportando para aquellos trabajadores que sea necesario mantener o contratar en régimen laboral, una regulación especial, de empleo público, más distanciada que la que el Estatuto de los Trabajadores provee para el trabajador común o, si se prefiere, más cercana al Estatuto de los funcionarios públicos. 8

Al mismo tiempo, el EBEP traslada al personal funcionario muchas de las figuras propias del régimen jurídico laboral, tanto en materia de derechos individuales como colectivos (como por ejemplo el contenido de los derechos de conciliación de la vida familiar y laboral o los derechos de participación, representación y negociación de los empleados en la Administración Pública), proceso de exportación que también se produce en sentido inverso, esto es, del personal funcionario al laboral, como por ejemplo, en los casos de movilidad de estos trabajadores o de contratación temporal. Podríamos decir que se ha producido, en algunos aspectos, una suerte de funcionarización del personal laboral tanto por conversión como por separación formal del ET y de laboralización de ciertos derechos de los funcionarios públicos, con lo que se obtiene una obtiene una mayor aproximación entre los distintos regímenes jurídicos aplicables al personal al servicio de la Administración Pública. Es el objetivo último, la homogeneidad legal de derechos y obligaciones de todos los empleados públicos, favoreciendo además que ello llegue a sus últimas consecuencias a través de la negociación colectiva conjunta de funcionarios y laborales en la Administración Pública (lo que se estableció por primera vez con la Ley 21/2006, de reforma de la Ley 9/87, de Órganos de Representación, modificación de las condiciones de trabajo y participación del personal al servicio de las Administraciones Públicas). Causa de toda esta reforma abordada por el EBEP ha sido la pretensión de flexibilización del rígido régimen estatutario, siendo consciente de que para ello se necesitaba del derecho privado y, por ello, de la legislación laboral con la finalidad de conseguir una auténtica modernización de la Administración Pública. La exigencia de flexibilización, acuciada por el permanente déficit presupuestario, ha sido el motor decisivo para hacer retroceder a la fórmula tradicional de gestión de personal de la Administración Pública, constatadas las ventajas que conllevaban la introducción de nuevos mecanismos que permitieran su adaptación con la misma agilidad y eficacia que la empresa privada a las fluctuaciones del mercado. La aplicación del principio de eficacia a la Administración Pública, se ha entendido en todo caso como un deber jurídico que favorece, además, la competitividad de la organización administrativa y la adopción de técnicas de gestión privadas que transforma las formas tradicionales de actuación de la Administración, no sólo en ámbito del mercado sino, también, en la gestión de los recursos humanos IV PECULIARIDADES DEL PERSONAL LABORAL AL SERVICIO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. A/ Con anterioridad al EBEP 9

La primera regulación de derechos y obligaciones del personal laboral al servicio de la Administración Pública se remitió a la plena aplicación de la legislación laboral común, cuando aquélla actuaba como empleador privado, conforme disponía expresamente la normativa administrativa (art. 7.1 LFCE y STS 18-3-1991), no estableciéndose salvedad alguna en razón al carácter público del empleador ni a materias concretas. Esta remisión íntegra a la legislación laboral pronto sufrió los inconvenientes derivados de la propia especialidad del empleador público. La doctrina de los Tribunales de Justicia y la regulación legal indirecta de algunos aspectos concretos del régimen jurídico del personal laboral al servicio de la Administración Pública introdujeron con el tiempo importantes particularidades para este personal, al ponerse de manifiesto no sólo las diferencias entre el régimen jurídico administrativo y laboral en materia de personal sino que la finalidad y principios de esos ordenamientos eran, en ocasiones, contradictorios. Así las sentencias del Tribunal Supremo de 8-7-1992 y 14-7-1993 señalaron que no cabía la aplicación automática de la normativa laboral al ámbito de la función pública, en tanto se partía del criterio de la diferenciación jurídica entre ambos tipos de personal y de que únicamente por ley podía excepcionarse la opción genérica a favor del régimen estatutario de los funcionarios. Las peculiaridades del personal laboral al servicio de la Administración Pública se centraron, fundamentalmente, en torno a dos materias: el acceso al empleo público y las limitaciones presupuestarias en materia de negociación colectiva. a) En el acceso del personal laboral al empleo público se planteaba siempre el dilema de tener que combinar el respeto a los principios constitucionales de mérito y capacidad para acceder al empleo público, (art. 103.3 Constitución Española), con la necesidad de obtener el mayor rendimiento y agilidad posible en la gestión de los recursos humanos a través de la utilización del derecho privado. Este problema se presentaba no tanto con el personal laboral que accedía a la Administración Pública con la condición de trabajadores fijos a través de determinadas pruebas selectivas establecidas en la legislación administrativa como con el personal laboral temporal contratado para cubrir determinados puestos coyunturales o temporales que, por concretas circunstancias propiciadas por la inadecuada conducta de la Administración Pública podía devenir en indefinido al aplicarse la normativa laboral. El abuso en la contratación laboral temporal por las Administraciones 10

Públicas y la irregularidad en la misma al no acomodarse a los requisitos exigidos en el Estatuto de los Trabajadores provocaron la inevitable reclamación y consecución de fijeza ante los tribunales del orden social y, como consecuencia, la vulneración de los principios de mérito y capacidad cuando la duración de un contrato se transformaba por sentencia judicial de temporal en indefinido sin pasar, previamente, por los sistemas de selección exigidos a funcionarios o contratados laborales fijos. Esta materia es objeto de otra ponencia, por lo que solo indicaremos que en la compleja tarea de preservar los mencionados principios de mérito y capacidad en el acceso a la función pública y respetar las exigencias legales del Estatuto de los Trabajadores intervinieron los Tribunales del orden social, con una intepretación sui generis y peculiar de las consecuencias jurídicas previstas en el Estatuto de los Trabajadores en los supuestos de irregularidad en la contratación temporal laboral, consideraron que un trabajador temporal devenía indefinido, como exige el art. 15 ET, cuando se produce un fraude de ley en la contratación o se producen determinadas irregularidades en la misma, pero sin alcanzar, en ningún caso, la condición de «fijo de plantilla» en la Administración Pública (SSTS 7-10-1996, 27-3-1998, 5-7-1999, 8-11-2005, 9-7-2001, 7-10-2004, 21-12-2006, 27-2-2007, 30-5-2007). El novedoso término venía a señalar que un trabajador temporal podía transformar la duración de su contrato en indefinido hasta que la plaza por él ocupada fuera cubierta por los procedimientos oportunos de cobertura definitiva de la misma o, incluso, por su amortización. Esta situación se planteaba igualmente con la aplicación de lo previsto en el art. 43 ET respecto de la cesión ilegal de trabajadores, advirtiendo el Tribunal Supremo que si la responsable como consecuencia de una declaración judicial de cesión ilegal es la Administración Pública, el trabajador podrá adquirir en ésta, no la condición de fijo de plantilla, sino la de trabajador por tiempo indefinido (17-1-2002, 17-9-2002, 11-12-2002, 19-11-2002, 28-10-2003, 11-11-2003). b) Las limitaciones presupuestarias en materia de negociación colectiva. Hasta 1983 la negociación colectiva del personal laboral de la Administración Pública tenía como única influencia limitativa unas meras recomendaciones de contención del gasto salarial dirigidas con carácter general a los sujetos negociadores. No se encontraba sujeta, por tanto, a topes retributivos fijados por el legislador, aplicándosele las mismas reglas que a la negociación colectiva de trabajadores del sector privado. Esta situación la cambió la Ley 44/1983, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1984, que sometió el incremento 11

de la masa salarial del personal laboral a los porcentajes fijados en la misma, tal como después han venido haciendo todas las leyes presupuestarias posteriores. La necesaria contención del gasto público habilitó al legislador para tal actuación y se fundamentó, además, en los principios constitucionales de igualdad y solidaridad. Esta medida, situó personal laboral más cerca del personal funcionario de la Administración Pública que, por entonces no tenía reconocida legalmente la posibilidad de negociar de manera colectiva sus condiciones de trabajo, siendo la ley la única habilitada para ello. B/ Con el EBEP El EBEP mantiene las peculiaridades existentes con anterioridad a la aprobación del mismo e introduce algunas nuevas en relación con la normativa general establecida en el Estatuto de los Trabajadores y el resto de la legislación laboral (como a título de ejemplo la importante peculiaridad referida a la propia estabilidad del personal laboral fijo cuando éste es despedido disciplinariamente por falta muy grave y el mismo es calificado judicialmente como improcedente, estableciendo el art. 96.2 EBEP que procederá la readmisión). El EBEP parte de una norma común para todo su personal que se alza como mínima, esto es, como mejorable o no por otras normas, en función de una serie de criterios. Esas otras normas, en relación con el personal laboral, son, hasta el momento, la legislación laboral y los convenios colectivos, siendo la técnica más utilizada para darles entrada en la regulación del mismo, la del reenvío. La ley podrá, en el futuro, tras una modificación del propio EBEP o mediante las leyes que lo desarrollen, restringir o ampliar la aplicación de la normativa laboral de este personal a favor o en detrimento de la legislación administrativa. Así, con el EBEP se suscitan, pues, muchas dudas presentes y futuras sobre el concreto régimen jurídico aplicable al personal laboral. No existe unanimidad en la doctrina acerca de la naturaleza jurídica que, a partir del EBEP, tiene la relación laboral del personal contratado en el ámbito de las Administraciones Públicas. Para un sector se trata de una relación laboral común con peculiaridades derivadas de la singular naturaleza de las Administraciones como empleadoras laborales, mientras que para otro sector el EBEP regula materialmente una nueva relación laboral de carácter especial. El legislador no ha expresado la naturaleza especial de la relación laboral de empleo público como exige el art. 2.1 i) ET («cualquier otro trabajo que sea expresamente declarado como relación laboral de carácter especial por una Ley»). La STS de 3-6-2004 reconoce 12

que la relación laboral cuando una de las partes es una Administración Pública es, de hecho, una relación laboral con características especiales aunque no esté contemplada como relación laboral especial en nuestra legislación positiva en cuanto que se halla mediatizada tanto por las exigencias constitucionales de los arts. 23 y 103, como por otras reglas administrativas imperativas, en relación con las exigencias de acceso, o las Leyes de Presupuestos en cuanto a posibles limitaciones a la negociación colectiva derivada de una política de rentas. Las actuales peculiaridades en la regulación del personal laboral por el EBEP son las siguientes: a) Regulación normativa. Fuentes. Con carácter previo debe señalarse que el Tribunal Constitucional deja claro, desde un primer momento, que en materia de función pública le corresponde al Estado, en virtud de lo establecido en el art. 149.1.18 CE, la competencia exclusiva para establecer las bases del régimen estatutario de los funcionarios públicos, expresión que ha de entenderse referida a los funcionarios de todas las Administraciones Públicas, debiendo, por tanto, entenderse incluidos en dicho título competencial tanto los funcionarios de la Administración del Estado, como los de las Administraciones de las Comunidades Autónomas y los de las Corporaciones Locales. Pero ello no impide que las Comunidades Autónomas puedan tener competencia de desarrollo legislativo y ejecución para adaptar la legislación básica a sus particularidades. Por otra parte, en el ejercicio de la competencia exclusiva en relación con la legislación laboral la tiene atribuida el Estado, de conformidad con el art. 149.1.7.ª Constitución Española, normas que en la actualidad contiene el EBEP. Ello implica, por una parte, la imposibilidad de que las Comunidades Autónomas legislen sobre la relación laboral de empleo público para sus Administraciones Públicas y, por otra, que los preceptos aplicables al personal laboral tienen naturaleza laboral, ya se refieran expresamente a este personal, lo hagan bajo la mención genérica a los empleados públicos, o sean aplicables a este personal aunque no se haga referencia expresa a ningún colectivo de empleados públicos. Es la primera vez que nuestro legislador acomete la tarea de realizar una regulación específica para los contratados laborales de las Administraciones Públicas, colectivo que hasta este momento se caracterizaba por la carencia de una regulación legal que tuviera en cuenta 13

la peculiaridades que concurren en las Administraciones Públicas. La regulación heterónoma hasta ahora existente se limitaba al art. 7.1 LFCE, a algunos preceptos de la Ley 30/84, y a la Ley 53/84, de Incompatibilidades. En lo demás, la relación laboral del personal contratado se ha venido regulando por los convenios colectivos. El art. 7 EBEP dispone: «el personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas se rige, además de por la legislación laboral y por las demás normas convencionalmente aplicables, por los preceptos de este Estatuto que así lo dispongan. Pese a la confusa redacción del precepto, de la que resulta la aparentemente sensación de que la normativa reguladora del personal laboral en la Administración Pública sigue siendo como hasta ahora la laboral, lo cierto es que se ha producido un cambio sustancial pues, conforme al mencionado precepto, la normativa aplicable será, en primer lugar, la establecida específicamente para él en el EBEP y, en segundo lugar, la legislación laboral y las normas convencionales aplicables (siempre que, por supuesto, no resulten contrarias a lo establecido específicamente en el EBEP). Ello impone el trascendental efecto de que si el EBEP remitiera en su texto actual o futuro, para la regulación de una concreta materia a otras normas, éstas serán de aplicación y no la legislación laboral o los convenios colectivos, relegándose así a un segundo plano la normativa laboral que sólo entrará a conocer de las cuestiones propias de su disciplina cuando así lo disponga el EBEP o cuando éste no prevea nada al respecto. Lo anterior plantea otra serie de cuestiones en relación al sistema de fuentes aplicables a este personal. Por su puesto la ley sigue siendo la principal reguladora de su régimen jurídico, aunque ahora sea el nuevo Estatuto de los Empleados Públicos y no el Estatuto de los Trabajadores el de aplicación preferente. Pero en relación con la autonomía colectiva surgen algunas dudas pues, por ejemplo, el principio de suplementariedad no tiene el mismo alcance en el ámbito laboral que en el administrativo. Así, en las relaciones privadas reguladas por el Estatuto de los Trabajadores, el convenio colectivo es una norma que, por disposición legal o de manera autónoma, viene a mejorar la regulación mínima prevista en la ley, pudiendo el convenio colectivo tratar, además, cuantas materias las partes consideren adecuadas; en el ámbito del Derecho Administrativo, sin embargo, la relación de suplementariedad sólo existe si así lo dispone de manera expresa la propia ley, impidiéndose pues, que el convenio colectivo aborde materias distintas a las señaladas en la ley. La ley, en estos casos, sería un tope infranqueable para el convenio colectivo. 14

Esta circunstancia es una manifestación evidente de que la legislación administrativa y la laboral se rigen por principios distintos y, a veces, incluso contradictorios, Por otra parte, debe traerse a colación la STC 1/2003, de 16 de enero, que contiene una declaración relacionada con la reserva de Ley establecida en el art. 103.3 CE en relación con la regulación del estatuto funcionarial, que llama la atención. Se dice expresamente que «esta reserva de Ley tiene un alcance relativo, pues no impide la colaboración de las normas reglamentarias y, en su caso, de otro tipo de fuentes normativas (como los convenios colectivos), aunque ésta por definición deba ser limitada, en la ordenación de la materia». La colaboración del reglamento para desarrollar y complementar una previa determinación legal, es una cuestión suficientemente aclarada y reiterada por el Tribunal Constitucional. Lo que llama la atención es la mención al convenio colectivo como fuente normativa de desarrollo en la regulación del estatuto de los funcionarios públicos, que es la materia reservada a la Ley por el art. 103.3 CE. No se tiene en cuenta que el convenio colectivo es un instrumento de regulación no aplicable a los funcionarios públicos y, por tanto, no puede ser fuente normativa de desarrollo del estatuto funcionarial. Podrá reservarse ese papel de colaboración a otros resultados de la negociación colectiva específicos de los funcionarios como son los Acuerdos y los Pactos a los que se refiere el art. 38.8 EBEP, pero no al convenio colectivo b) Tipos de personal laboral. El art. 11 EBEP dispone: Es personal laboral el que en virtud de contrato de trabajo formalizado por escrito, en cualquiera de las modalidades de contratación de personal previstas en la legislación laboral, presta servicios retribuidos por las Administraciones Públicas. En función de la duración del contrato éste podrá ser fijo, por tiempo indefinido o temporal. Pueden hacerse algunas observaciones: en primer lugar, llama la atención la exigencia de forma escrita en estos contratos. No debe olvidarse que contrato de trabajo no es siempre equivalente a relación de trabajo. En efecto, la existencia de una relación de trabajo no va ligada necesariamente a la existencia de un contrato de trabajo pues puede existir aquella sin ésta. En segundo lugar, se aclara que, conforme a la duración del contrato de trabajo, éste puede ser de tres tipos: fijo, indefinido o temporal. Se asume así, definitivamente, la doctrina de los Tribunales del orden social que, desde mediados de los años 90, intentaron compaginar el acceso al empleo público del personal laboral con el respeto a los principios 15

constitucionales de mérito y capacidad. En definitiva, el personal laboral fijo y el temporal es el que se ajusta a las prescripciones establecidas en el art. 15 LMRFP, y junto a ellos, se sitúa aquel otro personal laboral que, por distintas circunstancias, será considerado indefinido pero no fijo de plantilla, y que perderá su puesto de trabajo cuando el que ocupa sea cubierto por los procedimientos legales oportunos. La escueta regulación legal, que recoge la doctrina jurisprudencial vista anteriormente, no zanja, sin embargo, las cuestiones más controvertidas suscitadas durante la situación anterior, como los concretos supuestos, el procedimiento y los efectos de la extinción del contrato indefinido no fijo etc. c) La carrera profesional y promoción del personal laboral Señala el art. 19 EBEP lo siguiente: 1. El personal laboral tendrá derecho a la promoción profesional. 2. La carrera profesional y la promoción del personal laboral se hará efectiva a través de los procedimientos previstos en el Estatuto de los Trabajadores o en los convenios colectivos. La única variación respecto a la anterior situación del personal laboral es que se reconoce expresamente su derecho a la promoción profesional. Esta novedad es ciertamente positiva en tanto el personal laboral ha tenido hasta el momento pocas expectativas de promoción en la Administración Pública. d) Retribuciones. A ellas se refieren los Arts. 21.1 y 27 del EBEP El primero establece una limitación: que el incremento de la masa salarial de este personal (al igual que las cuantías de las retribuciones básicas y el incremento de las cuantías globales de las retribuciones complementarias de los funcionarios) se fije cada año en las correspondientes Leyes de Presupuestos y, el segundo, efectúa una remisión al Estatuto de los Trabajadores, a los convenios colectivos y al contrato de trabajo para regular esta materia ( las retribuciones del personal laboral se determinarán de acuerdo con la legislación laboral, el convenio colectivo que sea aplicable y el contrato de trabajo, respetando en todo caso lo establecido en el art. 21 del presente Estatuto ). Con esta regulación, la situación de las retribuciones del personal laboral de la Administración Pública continúa como hasta ahora pues no sufren modificación alguna respecto de la normativa anterior. 16

Llama la atención la mención a la posibilidad de determinar las retribuciones del personal laboral de acuerdo con el contrato de trabajo. Esta previsión puede plantear interrogantes, admitiendo tres opciones interpretativas: a) El precepto se refiere a la determinación individual de las retribuciones, de manera que el contrato de trabajo concretará las retribuciones que corresponden a cada empleado, en función del grupo y categoría, puesto de trabajo y niveles retributivos correspondientes establecidos en convenio colectivo. b) El precepto se refiere al mismo tiempo a la determinación del salario de una manera colectiva y su concreción individual mediante el contrato de trabajo. c) El contrato de trabajo permite establecer individualizadamente retribuciones además de o con independencia, en su caso, de lo establecido en el convenio colectivo. La cuestión no carece de importancia, pues la tercera opción interpretativa permitiría la inclusión en el contrato de trabajo de retribuciones compensadoras de aspectos no previstos de manera colectiva a los quieran acceder mediante pacto en contrato. e) Negociación colectiva, representación y participación Se regulan en el Art. 32 del EBEP, precepto que dispone: se regirá por la legislación laboral, sin perjuicio de los preceptos de este Capítulo que expresamente le son de aplicación. El principal problema interpretativo se plantea en relación con los preceptos del EBEP que expresamente son de aplicación. No hay duda, inicialmente, cuando la norma utiliza el término «empleados públicos» o «personal laboral». Así, por ejemplo, sucede con el art. 31 regulador de los principios generales que rigen para los empleados públicos; el art. 36.3 que se refiere a la negociación de materias y condiciones de trabajo comunes para funcionarios y personal laboral; o el art. 38.8 a la consideración y efectos del art. 83.3 ET cuando los Pactos y Acuerdos sobre materias y condiciones de trabajo comunes contengan estipulaciones que afectan al personal laboral. Sin embargo, se presentan dudas razonables, en relación con preceptos en los que no se indican los colectivos a los que se refiere e 17

incluso, las dudas afloran en algún caso en el que la norma se refiere expresamente a los empleados públicos. La materia de representación y participación queda, como hasta ahora, regulada por el Título II del Estatuto de los Trabajadores, con la única salvedad referente al derecho de reunión, en el que el apartado c) del art. 46 EBEP hace una mención expresa al comité de empresa (órgano de representación unitaria del personal laboral) para atribuirle legitimación en la convocatoria de reuniones en la Administración Pública, lo que no parece que deba impedir la aplicación de lo previsto en el Capítulo II del Título II del Estatuto de los Trabajadores al respecto, sobre todo, en las cuestiones no abordadas por el EBEP como, por ejemplo, el sistema de votaciones o el tablón de anuncios, sino que se trata de reafirmar que el personal laboral también tiene reconocido el derecho a reunirse en el ámbito de la Administración Pública. Asimismo, entiendo que en la legitimación atribuida a los empleados públicos para convocar reuniones, el apartado d) del art. 46 EBEP subsume en el término «empleados públicos de las Administraciones respectivas» a todo el personal de ésta con independencia del régimen jurídico que le una a ella, por lo que en el cómputo del 40 por 100 del colectivo afectado se incluye también al personal laboral. En materia de negociación colectiva, el EBEP hace dos menciones expresas al personal laboral, en los arts. 36.3 y 38.8. El contenido de los mismos ya se incluyó en la Ley 21/2006, de 20 de junio, por la que se modificó la hoy derogada Ley 9/1987, de 12 de junio, de órganos de representación, determinación de las condiciones de trabajo y participación del personal al servicio de las Administraciones Públicas. El art. 36.3 EBEP dispone: Para la negociación de todas aquellas materias y condiciones de trabajo comunes al personal funcionario, estatutario y laboral de cada Administración Pública, se constituirá en la Administración General del Estado, en cada una de las Comunidades Autónomas, Ciudades de Ceuta y Melilla y Entidades locales una Mesa General de Negociación [...]». Se confirma así en el EBEP que las Mesas de Negociación se centraran no sólo en el establecimiento de condiciones de trabajo del personal sometido a régimen jurídico público, es decir, a los funcionarios públicos, sino también a la del personal estatutario y laboral que prestan servicios en las distintas Administraciones Públicas, dando así cobertura legal a una concreta variante de la negociación colectiva conjunta que, 18

desde hace años, coexiste en la práctica con las manifestaciones típicas de negociación de condiciones de trabajo en la Administración Pública. Pero el reconocimiento normativo de estas Mesas de Negociación Conjunta no supone, sin más, la equiparación legal entre la negociación colectiva funcionarial y laboral que se desarrolla en el seno de la Administración Pública ya que las diferencias entre ambas todavía son importantes, aunque sí suponen un paso más en la tan necesitada consecución de mayor eficacia y agilidad en las relaciones colectivas del sector público. El Art. 38.8, establece: Los Pactos y Acuerdos que, de conformidad con lo establecido en el artículo 37, contengan materias y condiciones generales de trabajo comunes al personal funcionario y laboral, tendrán la consideración y efectos previstos en este artículo para los funcionarios y en el artículo 83 del Estatuto de los Trabajadores para el personal laboral. f) Jornada de trabajo, permisos y vacaciones. Derechos de conciliación de la vida laboral y familiar. El art. 51 EBEP establece que: Para el régimen de jornada de trabajo, permisos y vacaciones del personal laboral se estará a lo establecido en este Capítulo y en la legislación laboral correspondiente. La remisión es al Capítulo V del Título III del EBEP, titulado Derecho a la jornada de trabajo, permisos y vacaciones. Esta materia genera numerosas dudas respecto de la aplicación de la normativa correspondiente, pues el citado Capítulo V se refiere a los mencionados derechos de los funcionarios públicos y es sabido que la legislación laboral regula de manera diferente las mismas cuestiones para los trabajadores por cuenta ajena. El problema radica, además, en que el legislador no es suficientemente claro en la delimitación de la normativa aplicable pues no señala si la legislación laboral se aplica en defecto de regulación en el Capítulo V del EBEP o si aquélla entra directamente en todas las cuestiones que no regula el EBEP o en las que concede más derechos en virtud del principio de suplementariedad. El término «legislación laboral» incluye, obviamente, no sólo el Estatuto de los Trabajadores y el resto de la normativa laboral sino, también, la regulación convencional, por lo que las distancias entre la regulación del Capítulo V del EBEP y la del ET pueden ser muy grandes. 19

La regulación legal en esta materia ofrece ventajas distintas a uno y otro tipo de personal, no siendo siempre la normativa laboral la que más derechos otorga a su personal. Así, conforme al art. 48.1 f) EBEP, los funcionarios pueden ausentarse al trabajo durante una hora por lactancia de un hijo menor de doce meses, mientras que el personal laboral tiene reducido la duración de este derecho hasta que el hijo tenga nueve meses mejorable por convenio colectivo ; igualmente, el art. 48.1 h) EBEP prevé el derecho a la reducción de jornada de los funcionarios cuando éste, por razones de guarda legal, tenga a su cuidado directo algún menor de doce años mientras que la normativa laboral prevé el mismo derecho sólo hasta que el menor tenga 6 años. En sentido contrario, el personal laboral puede disfrutar de permisos que no ostentan los funcionarios como, por ejemplo, por la hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario (v. el art. 48.1 a) EBEP no contempla este derecho para los funcionarios públicos). Las soluciones tomadas por los diferentes órganos jurisdiccionales son de diverso signo. Así, el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (17-1-2009) consideró que el tenor literal del artículo 51 del Estatuto debatido parece configurar una relación de complementariedad, decantándose por la aplicación de los derechos contemplados en el Capítulo V citado, al personal laboral, aunque sus derechos no se contemplen en las normas laborales. Por el contrario, el Tribunal Superior de Justicia de Islas Canarias (sentencias de 23-10-2009, 19-5-09) se posicionó en la tesis contraria. La solución ha sido dada por el Tribunal Supremo, que en sentencia de 19-5-2009, recurso de casación 97/2008, interpuesto frente a la sentencia de la Audiencia Nacional de 6-3-2008), concluyó que las normas jurídicas relativas al permiso de paternidad (tesis extrapolable a todo el régimen jurídico de los derechos del Capítulo V) cuya declaración de compatibilidad, y en consecuencia de sucesivo disfrute se pretendía por el Sindicato recurrente respecto de los empleados públicos que ostentaran la condición de personal laboral, no podían aplicarse acumulativamente, al tener destinatarios distintos, la contenida en el art. 48 bis ET a los trabajadores aunque estén incluidos como personal laboral en el ámbito del Estatuto Básico del Empleado Público, y la regulada en el art. 49.c) EBEP a los funcionarios incluidos en su ámbito, aunque puedan existir pequeñas diferencias favorables a uno u otro, y sin que del art. 51 EBEP y de la remisión que efectúa para el régimen de permisos del personal laboral " a lo establecido en este Capítulo y en la legislación laboral correspondiente " 20

cupiera entender que debían ser aplicadas acumulativamente ambas normativas. Cierto es, en cualquier caso, que entre las materias negociables para el personal funcionario se encuentran «las referidas a calendario laboral, horarios, jornadas, vacaciones, permisos [...] en aquellos aspectos que afecten a condiciones de trabajo de los empleados públicos» según el art. 37.1 m) EBEP, por lo que parece que será esta vía, -la de la negociación colectiva-, la que pueda establecer regulaciones homogéneas para todo el personal de la Administración Publica, sobre todo, a través de las nuevas Mesas Generales de Negociación Conjuntas. Una obligada referencia a los derechos de conciliación de la vida laboral y familiar, permite comprobar que es en esta materia donde se ha mantenido, a pesar de la intención de universalidad de la Ley Orgánica para la Igualdad efectiva de hombres y mujeres, de 22-3-2007, que dedicó especial atención a los mismos. Esta norma dedica especial atención a los derechos de conciliación, regulando con exhaustividad un conjunto de medidas laborales y de seguridad social para el ámbito del empleo privado, mientras que para el ámbito del empleo público hizo una referencia general en su artículo 56, en el sentido de prever que en su regulación se establecieran medidas de protección de la maternidad y conciliación de vida personal, familiar y laboral (Art. 56: Permisos y beneficios de protección a la maternidad y la conciliación de la vida personal, familiar y laboral. Sin perjuicio de las mejoras que pudieran derivarse de acuerdos suscritos entre la Administración General del Estado o los organismos públicos vinculados o dependientes de ella con los representantes del personal al servicio de la Administración Pública, la normativa aplicable a los mismos establecerá un régimen de excedencias, reducciones de jornada, permisos y otros beneficios con el fin de proteger la maternidad y facilitar la conciliación de la vida personal, familiar y laboral. Con la misma finalidad se reconocerá un permiso de paternidad, en los términos que disponga dicha normativa ). Pese a que la literalidad de la Ley de igualdad parece darle una importancia subsidiaria a la conciliación en el ámbito del empleo público, pues se detiene mucho más en regular los derechos de los trabajadores por cuenta ajena, no puede sin embargo, minusvalorarse el papel de los derechos de conciliación en este ámbito. La función de garantizar la igualdad de oportunidades que otorga la Constitución a los poderes públicos debe traducirse en que los trabajadores de las Administraciones Públicas gocen igualmente de una especial protección en esta materia. 21

A pesar de ello, la regulación de los derechos de conciliación en el empleo público adolece de una profunda dispersión y complejidad, por la distinta regulación que se ofrece respecto de cada tipo de personal de la Administración, sometido cada uno de ellos a un distinto sistema de fuentes. A ello se une el que, como ya se dijo, la Ley Orgánica para la Igualdad es mucho más prolija en lo referente a los derechos de los trabajadores por cuenta ajena que en sus referencias a los empleados públicos. Para los trabajadores de la Administración hace simplemente una referencia de carácter abierto y no exhaustivo que consiste en que, junto a la mención expresa de los derechos de los empleados públicos a las excedencias, reducciones de jornada y permisos, habla en general de establecer «otros beneficios» ligados a la maternidad o la conciliación de la vida personal, familiar y laboral. Hemos de tener en cuenta que tanto el contenido del art. 56 como el del 57 de la LOI, se refieren, de forma genérica, al empleo en la Administración estatal, u organismos de ella dependientes, marcando un régimen básico aplicable a todas las Administraciones Públicas, pretendiendo establecer un régimen primario o marco, delegando en el legislador el desarrollo de una normativa que incluya una serie de permisos y beneficios tendentes a mantener un adecuado sistema de protección del derecho a la igualdad y de la corresponsabilidad en el desarrollo de la vida familiar, que debe inspirarse tanto en la finalidad de homogeneidad que entre los distintos tipos de personal persigue el EBEP, como en la regulación básica contenida en la LOI que debe tender a afectar a todos los sujetos que presten servicios para la Administración Pública, sea cual sea su estatuto jurídico. Ello no obstante, como ya se indicó, el Tribunal Supremo ha venido a consagrar la tesis de la imposibilidad de acumulación de los derechos de esta índole previstos para los funcionarios en el EBEP (STS 19-5-2009, REC 97/2008), al personal laboral, que deberá regirse por la normativa de esta naturaleza. Tal sentencia se dictó precisamente en relación con un permiso de paternidad. g) Clasificación profesional Esta materia no presenta peculiaridad alguna respecto de la regulación anterior. El art. 77 EBEP señala que: «El personal laboral se clasificará de conformidad con la legislación laboral», lo que implica una remisión al art. 22 Estatuto de los Trabajadores, precepto que regula esta materia, de manera que por convenio colectivo se establecerá el sistema de clasificación profesional del personal laboral, por medio de categorías o grupos profesionales. Este aspecto de la relación laboral se viene cumpliendo con normalidad en los convenios colectivos. No obstante, 22