Audiencia Provincial Civil de Madrid Sección Octava C/ Ferraz, 41-28008 37007740 N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0010830 Recurso de Apelación 615/2013 O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 71 de Madrid Autos de Procedimiento Ordinario 1706/2012 APELANTE: BANKIA S.A. PROCURADOR: D. FRANCISCO JOSÉ ABAJO ABRIL APELADOS: D. PROCURADOR: DÑA. MARIA SOLEDAD VALLES RODRIGUEZ SENTENCIA Nº 235/2014 ILMOS. SRES. MAGISTRADOS D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ DÑA. MILAGROS APARICIO AVENDAÑO D. ÁLVARO RUEDA TORTUERO En Madrid, a veintiséis de Mayo de dos mil catorce. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Procedimiento Ordinario número 1706/12, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 71 de Madrid, seguidos entre partes, de una como demandantes-apelados, DÑA. Y D., representados por la Procuradora Dña. Soledad Vallés Rodríguez, y como demandada-apelante, la mercantil BANKIA S.A., representada por el Procurador D. Francisco José Abajo Abril. VISTO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ. I.- ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 71 de Madrid, en fecha once de abril de dos mil trece, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: Sección nº 08 de la Audiencia Provincial de Madrid - Recurso de Apelación - 615/2013 1 de 8
Que, estimando la demanda formulada por la procuradora Sra. Vallés Rodríguez, en nombre y representación de D. y Dª, contra Bankia S.A., representada por el Procurador Sr. Abajo Abril, se declara la nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes de fechas 26 de mayo de 2009, debiendo la parte demandada restituir a los demandantes la cantidad de 37.000 euros, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda. En cuanto a las costas, se imponen a la parte demandada. SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales. TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública, quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día tres de abril de dos mil catorce. CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales. II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO La Sala acepta y da por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia, en los términos de esta resolución. PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.- 1.- La demanda planteada por D y Dª frente a la entidad bancaria Bankia, tiene por objeto la acción de nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes de fecha 26 de Mayo de 2009. La pretensión se fundamenta en que no concurre consentimiento en el contrato litigioso a causa de la actuación dolosa de Bankia que ha incumplido sus obligaciones de informar a los clientes y ha vulnerado la normativa protectora de los Sección nº 08 de la Audiencia Provincial de Madrid - Recurso de Apelación - 615/2013 2 de 8
usuarios bancarios. Interesa como pretensión principal la declaración de nulidad del contrato y reintegrar la cantidad invertida de 37.000 euros, intereses legales y costas. 2.- La demandada sostiene que no asumió labores de asesoramiento para con los demandantes, que los únicos servicios que prestados se ceñían a la mera trasmisión de órdenes de compra/venta de valores y aquellos servicios propios de la apertura y mantenimiento de la correspondiente cuenta de depósito y administración de valores asociada a los clientes. Para avalar esta pretensión se adjunta un contrato de depósito o administración de valores de fecha 2 de abril de 1998, firmado por los actores (documento n 8 de la contestación). 3.- La sentencia de instancia estima en su integridad la demanda interpuesta, al considerar, a modo de síntesis, que consta acreditado durante el proceso contractual la falta de consentimiento sobre la sustancia y condiciones del objeto del contrato propiciado por la falta de información y claridad, provocando desequilibrio contractual, todo ello en los términos concretos que refleja el antecedente de hecho primero de esta resolución, que se corresponde con la parte dispositiva de la misma. 4.- El recurso planteado por la representación procesal de la demandada se fundamenta, a modo de síntesis comprensiva de las alegaciones formuladas en su escrito de interposición del recurso, en los siguientes motivos: 1º) Falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haber traído a Caja Madrid Finance Preferred S.A., que fue quien emitió las participaciones, recibió el importe de la inversión y rendimientos derivados del producto. 2º) Indebida e injustificada calificación de la relación jurídica entre las partes como de asesoramiento. 3º) Indebida e injustificada apreciación del vicio en el consentimiento propiciado por la falta de información y claridad por parte de la demandada. 4º) Imposición de costas a la demandante tanto en primera como en segunda instancia. Se solicita la revocación de la sentencia, dictando otra por la que se desestime la demanda interpuesta, con imposición de costas a la demandante en ambas instancias. Sección nº 08 de la Audiencia Provincial de Madrid - Recurso de Apelación - 615/2013 3 de 8
5.- De contrario se interesó la confirmación de la sentencia, de acuerdo, en lo sustancial, con los argumentos de la misma, con imposición de costas a la parte apelante. SEGUNDO.- Motivo primero del recurso: Falta de litisconsorcio pasivo necesario.- Se funda en la desestimación por el Juzgado de instancia de esta excepción planteada en la audiencia previa, por no haber traído a Caja Madrid Finance Preferred S.A., que fue quien emitió las participaciones, recibió el importe de la inversión y rendimientos derivados del producto; sin embargo, no pueden aceptarse las alegaciones al respecto por tratarse de cuestión pacífica resuelta ya en anteriores resoluciones de esta Audiencia Provincial de Madrid, Sentencias de 5/1/2014 y 13/2/2014 de la Sección 10ª, 20/3/2014, de la 18ª, y 31/3/2.014, de la 19ª, entre otras, en donde se pone de manifiesto la falta de interés directo y legítimo en el resultado del pleito de la entidad Caja Madrid Finance Preferred S.A., al haber contratado los demandantes con su principal Caja Madrid, posteriormente sustituida por Bankia S.A. El motivo se desestima. TERCERO.- Motivo segundo: Indebida e injustificada calificación de la relación jurídica entre las partes como de asesoramiento. Del examen de las pruebas practicadas que comprende la documental aportada y la celebración del acto del juicio, esta Sala debe ratificar la conclusión del Juzgado de instancia, pues, efectivamente, a partir del perfil inversor de minoristas de los demandantes, jubilados ya en aquel momento, y sin conocimientos financieros, quienes tenían contratado con la entidad desde 1.998 productos financieros de muy bajo riesgo, que no participaban del riesgo de la participaciones preferentes (Bonos subordinados, Fondo de Inversión Madrid, Depósito Financiero y Depósito 15), la compra del producto se produce racionalmente a instancia del empleado de la sucursal Sr. de la sucursal a la que pertenecían, quien manifiesta no recordar este extremo, sin negarlo, no siendo verosímil Sección nº 08 de la Audiencia Provincial de Madrid - Recurso de Apelación - 615/2013 4 de 8
una inversión tan diferenciada entre los ya adquiridos y los contratados, al tener los primeros una fecha de vencimiento concreta, en tanto que los segundos carácter perpetuo, cuando los interesados querían disponer de los mismos en un espacio no superior a dos años, sumándose a ello la indicación de mayor rentabilidad; no se trató por tanto de una recomendación genérica y despersonalizada, sino de una recomendación concreta, personalizada y con referencia directa a una mejor rentabilidad del producto que ya tenían contratado, y en el que habían depositado sus ahorros, siendo inducidos en términos comerciales a comprar el nuevo producto, lo que objetivamente constituye el supuesto de verdadero asesoramiento a que se refiere el artículo 63.1 g) de la Ley de Mercado de Valores, acertadamente reseñado por la sentencia apelada. El motivo se desestima. CUARTO.- Motivo tercero: Indebida e injustificada apreciación del vicio en el consentimiento propiciado por la falta de información y claridad por parte de la demandada. La anterior conclusión se hace extensiva al presente motivo, por las siguientes razones: 1ª) El acreditado perfil de minoristas de los adquirentes, jubilados, no inversores ni conocedores del mercado, constituyendo básicamente esa cantidad sus ahorros, quienes siguiendo el ofrecimiento de los empleados de la demandada, adquirieron el producto de la demandada. 2ª) No es contrario a sus propios actos el hecho de haberse firmado los documentos atinentes a la suscripción, ficha, folleto informativo y documento de riesgo, toda ella documentación complementaria en la que la demandada pretende integrar el cumplimiento de los requisitos formales en el ámbito contractual y bancario, de acuerdo con la normativa vigente, cuando de las pruebas practicadas, especialmente declaraciones de los propios intervinientes y empleado del banco, se colige la presentación indiscriminada y concentrada en el tiempo de toda la documentación relativa a la nueva adquisición, sin que se encuentre acompañada de una información real y efectiva sobre la naturaleza y contenido del nuevo producto bancario adquirido. Sección nº 08 de la Audiencia Provincial de Madrid - Recurso de Apelación - 615/2013 5 de 8
3ª) El test de conveniencia realizado a la codemandante Sra., se practica en sucursal distinta de la sucursal donde se adquieren otras participaciones preferentes por importe de 33.000 euros, y se firma la orden de compra, sin acreditarse de forma clara cuál de los titulares la suscribe, en impresos ya formalizados y de adhesión, cuando los interesados consideraban de la información facilitada someramente, que se trataba de otro depósito con liquidez, amortización o disponibilidad a plazo determinado, siendo justamente las contrarias aquellas características del nuevo producto, sujeta además su retribución o rentabilidad a resultados positivos de la entidad, con razonables dudas sobre la información facilitada. 4ª) Concurre por tanto también como causa objetiva que incide en esa falta de prestación del consentimiento adecuadamente, el hecho de no poder determinarse de forma clara como se produjo la información y contratación, pues mientras su esposa se había limitado a acudir a dicha sucursal y no a la sucursal donde se firmaría por su esposo la orden de adquisición, es a la primera y no al segundo a quien se le facilita la ficha del producto, manifestando el empleado de la demandada que la información del producto se llevó a cabo sobre esa ficha. 5ª) Por todo ello, y en cuanto al vicio en el consentimiento por error, dice el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, en Sentencia de 21 Nov. 2012, rec. 1729/2010 que Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero, 295/1994, de 29 de marzo, 756/1996, de 28 de septiembre, 434/1997, de 21 de mayo, 695/2010, de 12 de noviembre, entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Pues bien, ninguna otra consideración cabe realizar a partir de los hechos que se consideran probados por esta Sala, contenidos en los anteriores apartados, ya que la representación mental de los contratantes, quienes adquirieron las nuevas participaciones, fue claramente equivocada y errónea, afectando a esos presupuestos de recaer sobre un aspecto sustancial del producto, atendiendo a las características mencionadas, concurrentes al tiempo de producirse la contratación y tratarse de un error relevante y excusable. El motivo se desestima. Sección nº 08 de la Audiencia Provincial de Madrid - Recurso de Apelación - 615/2013 6 de 8
QUINTO.- Motivo cuarto: Imposición de costas a la demandante tanto en primera como en segunda instancia. No existe infracción del artículo 394 de la LEC, al haberse impuesto las costas a la demandada en virtud del principio objetivo del vencimiento, con pronunciamiento expreso de las causadas en esta alzada, como se dirá. Todo lo anteriormente expuesto lleva a colegir la desestimación del recurso, confirmando la sentencia apelada. SEXTO.- Costas de esta alzada.- La desestimación del recurso determina la imposición de costas a la parte apelante, de acuerdo con el artículo 398 de la L.E.C. Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación. III.- FALLAMOS Que debemos DESESTIMAR el recurso interpuesto por el Procurador D. Francisco José Abajo Abril, en representación de BANKIA S.A., y frente a D. Y DÑA., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 71 de Madrid en fecha once de abril de dos mil trece, autos de Procedimiento Ordinario 1706/12, la cual se confirma en su integridad, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante. La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido por BANKIA S.A., de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial. En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso Sección nº 08 de la Audiencia Provincial de Madrid - Recurso de Apelación - 615/2013 7 de 8
ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala. Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a Sección nº 08 de la Audiencia Provincial de Madrid - Recurso de Apelación - 615/2013 8 de 8