Financiero Financiero Centro SEPTIEMBRE / OCTUBRE / NOVIEMBRE / DICIEMBRE / 2014 AÑO 25 Nº161 ALGUNAS OPORTUNIDADES DE NEGOCIO PARA EL FIDEICOMISO PANAMEÑO P.14 RIESGOS DE ENTIDADES FINANCIERAS PRODUCTO DE LA FALTA DE DEBIDAS DILIGENCIAS, Y NO CONSIDERACIÓN DE RECOMENDACIONES DEL GAFI EN PARAGUAY. ACTUACIÓN DE LA UNIDAD DE INTELIGENCIA FINANCIERA DEL PERÚ, EN RELACIÓN A LA PREVENCIÓN BASADA EN GESTIÓN DE RIESGOS P.27 TRANSACCIONES BANCARIAS QUE SANCIONA LA LEY PENAL P.44 EL ARBITRAJE Y LOS DEMÁS MEDIOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN MATERIA BANCARIA P.48 ACTIVANDO LA SEGURIDAD NACIONAL EN PANAMÁ P.52 MECANISMOS PARA ELUDIR PROCESOS JUDICIALES HEREDITARIOS FIDEICOMISOS Y FUNDACIONES DE INTERÉS PRIVADO EL ENFOQUE DE LAS 40 RECOMENDACIONES DEL GAFI FRENTE A LAS FIDUCIARIAS P.18 MODERNIZACIÓN DE LOS MEDIOS DE PAGO EN PANAMÁ P.36
Financiero Centro Órgano Informativo de la Asociación Bancaria de Panamá Año 25 Nº 161 Septiembre / Diciembre 2014 Asociación Bancaria de Panamá Avenida Samuel Lewis, Torre Banistmo, Piso 15 Teléfono: (507) 263-7044 Apartado 08160-0805, Rep. de Panamá Telefaxes: (507) 263-7783 (507) 223-7630 (507) 223-5800 e-mail: Vicepresidencia Ejecutiva: vpe@asociacionbancaria.com instituciones@asociacionbancaria.com Relaciones Públicas: depto-rp@asociacionbancaria.com abprp@asociacionbancaria.com Web Site: http://www.asociacionbancaria.com Junta Directiva / 2014 / 2015 Presidente Carlos E. Troetsch Saval 1 er. Vicepresidente Raúl E. Guizado 2 do. Vicepresidente Fabio G. Riaño Secretario Gabriel E. Díaz H. Tesorero Rolando J. De León De Alba Vocales Pedro Cornella Castel Juan R. De Dianous Henríquez Sergi Lucas Fernández Raymond Gatcliffe Daniel González S. Oscar Luna Gordillo Jaime D. Moreno R. John David Rauschkolb Robert Williams Otto O. Wolfschoon, Jr. Mario De Diego Jr. Vicepresidente Ejecutivo Departamento de Relaciones Públicas Fanny González Diseño e Impresión Editora Sibauste, S.A. esibauste@cwpanama.net Teléfono: 229-4576 Nota: Los artículos que aparecen publicados en esta Revista son responsabilidad de sus autores. La Asociación Bancaria deja constancia de que los mismos no representan necesariamente su opinión. Los artículos de esta Revista pueden ser reproducidos total o parcialmente citando la fuente. Centro Financiero 3
ÍNDICE 6 44 MECANISMOS PARA ELUDIR PROCESOS JUDICIALES HEREDITARIOS FIDEICOMISOS Y FUNDACIONES DE INTERÉS PRIVADO 14 ALGUNAS OPORTUNIDADES DE NEGOCIO PARA EL FIDEICOMISO PANAMEÑO 18 TRANSACCIONES BANCARIAS QUE SANCIONA LA LEY PENAL 48 EL ARBITRAJE Y LOS DEMÁS MEDIOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN MATERIA BANCARIA 52 EL ENFOQUE DE LAS 40 RECOMENDACIONES DEL GAFI FRENTE A LAS FIDUCIARIAS ACTIVANDO LA SEGURIDAD NACIONAL EN PANAMÁ 27 Riesgos de Entidades Financieras producto de la falta de Debidas Diligencias, y no Consideración de recomendaciones del GAFI en Paraguay. 36 ABP INFORMA 60 MODERNIZACIÓN DE LOS MEDIOS DE PAGO EN PANAMÁ 4 Centro Financiero
MECANISMOS PARA ELUDIR PROCESOS JUDICIALES HEREDITARIOS FIDEICOMISOS Y FUNDACIONES DE INTERÉS PRIVADO Por: Ramsés Owens Owens & Watson Socio Fundador rowens@owenswatson.com Panamá no grava con tributos los traspasos hereditarios, y en Panamá no hay herencias obligatorias o forzosas. Esto quiere decir que no se cobran impuestos ni a la herencia yacente ni al sucesor que tiene la ganancia ocasional; ni existen legítimas o imposiciones legales para nombrar a familiares cercanos obligadamente como herederos o legatarios. Estos dos factores son de vital importancia para que no existan suspicacias a la hora de que un individuo decida disponer de sus bienes para salvaguardar a sus seres queridos, aun transmitiendo sus activos antes de su fallecimiento, dejando constancia en documentos redactados por los abogados acerca de sus intenciones mortis causa. Los instrumentos legales más comunes para eludir los procedimientos judiciales de herencia son: a) El Fideicomiso de Patrimonios Sucesorios haciendo uso de un Fiduciario, es decir, una empresa de servicios legalmente establecida, sin necesidad de proceso judicial hereditario, conforme permite la Ley 1 de 1984. 6 Centro Financiero
El Fideicomiso de Administración de Patrimonios Sucesorios merece un artículo especial, de mayor contenido académico. En este artículo sólo hacemos explicaciones superficiales. El artículo 10 de la Ley 1 de 1984 reza: El fideicomiso que haya de producir efecto después de la muerte del fideicomitente, debe ser constituido por medio de un testamento. Podrá, además, constituirse por medio de un instrumento privado, sin las formalidades del testamento, en el caso en que el fiduciario sea una persona autorizada para ejercer el negocio de fideicomiso. Es decir, que siempre que el Fiduciario nombrado en el instrumento de Fideicomiso sea de aquellos que ostentan licencia expedida por la Superintendencia de Bancos de Panamá, los bienes legalmente traspasados al Fideicomiso, como patrimonio en afectación autónomo, quedan fuera de todo procedimiento judicial hereditario, para conveniencia de los familiares o seres queridos del cliente o fideicomitente. Para que este Fideicomiso mortis causa produzca efectos respecto a terceros, el documento solamente debe ser autenticado por notario público panameño. Una cláusula sencilla en el instrumento de Fideicomiso puede leer: En caso de fallecimiento o pérdida comprobada de capacidad mental de discernimiento del Fideicomitente y Beneficiario Principal del Fideicomiso, sus derechos se transferirán a los Beneficiarios (y escribir allí sus nombres y generales para que no haya lugar a confusión). Y esta redacción elude cualquier trámite judicial, testamentario o sin testamento, a la muerte del cliente. Recomendamos, en consecuencia, que para propósitos hereditarios, se visite siempre a un Fiduciario que esté debidamente regulado, que goce de una licencia formal. Hay jurisprudencia abundante de los tribunales superiores de justicia y de la Sala Primera de la Corte de Justicia de Panamá, que deciden sobre expedientes judiciales cuando se discute la legalidad o ilegalidad, o nulidad, de testamentos en que el testador adjudica bienes en herencia a terceros, con la condición de que estos terceros, una vez fallecido el testador, los administre por un tiempo para el beneficio de tal persona (real legatario o heredero). La Corte Suprema ha interpretado que estas adjudicaciones hereditarias constituyen realmente un fideicomiso, porque se ciñen exactamente a lo definido en el Artículo 1 de la Ley No. 1 de 1984 que lee: El fideicomiso es un acto jurídico en virtud del cual una persona llamada fideicomitente transfiere bienes a una persona llamada fiduciario para que los administre o disponga de ellos en favor de un fideicomisario o Centro Financiero 7
beneficiario, que puede ser el propio fideicomitente. Dicho de otra forma, se puede redactar a un cliente un testamento que crea la obligación de transferir, mortis causa, bienes a un Fiduciario, después de la muerte del cliente. Pero este documento debe seguir rigurosamente los requisitos que el Código Civil establece para los testamentos, y debe llevarse consecuentemente el tema a los tribunales de justicia al momento del deceso. Esta opción no permite eludir el proceso judicial hereditario, que es justo lo que muchas veces desea una familia, para evitar los sinsabores de este proceso. b) La Fundación de Interés Privado (lo cual es permitido en el artículo 4 de la Ley 25 de 1995). Este artículo reza así: Las fundaciones de interés privado podrán constituirse para que surtan sus efectos, desde el momento de su creación o después de la muerte de su fundador, por cualquiera de los siguientes métodos: 1. Mediante documento privado suscrito por el fundador, cuya firma deberá ser autenticada por notario público de lugar de su constitución. 2. Directamente ante notario público del lugar de su constitución. Sea cual fuere el método de la constitución, deberán cumplirse las formalidades que para la creación de las fundaciones se establecen en la presente Ley. En caso de que la fundación sea creada, ya sea por documento público o privado, para que surta efecto después de la muerte del fundador, no se requerirán las formalidades previstas para el otorgamiento de testamento. Con ello, una fundación de interés privado puede ser creada, sin necesidad de cumplir con las rigurosas exigencias del Código Civil en materia de testamentos, para ser posteriormente alimentada de bienes (certificados de acciones o participaciones, propiedades inmobiliarias, propiedades intelectuales, dinero en efectivo en bancos, etc.), que al momento de la muerte del cliente no necesitan pasar por proceso judicial sucesorio alguno. La fundación puede ser legataria y heredera en los testamentos, lo cual crea una estructura de planeación hereditaria bonita, pero este esquema no excluiría el proceso hereditario a la muerte del cliente fundador. En teoría, el cliente fundador podría dejar preparados todos los documentos de traspaso de bienes hacia la fundación e, inclusive, dejar a la fundación lista en documento privado ante notario, sin inscribirse en el Registro Público. En este caso, de forma bastante interesante, la ley de fundaciones de interés privado reza en su artículo 13 lo siguiente:, cuando la fundación ha sido creada para que surta efectos después de la muerte del fundador, éste tendrá, en forma excluyente e ilimitada, el derecho de revocarla. Los herederos del fundador no tendrán derecho a revocar la creación o las transferencias, aun en el caso de que la fundación no haya sido inscrita en el Registro Público antes del fallecimiento del fundador. Y es que la sucesión por causa de muerte sigue reglas rigurosas en Panamá. La norma general es que la única forma de transmitir bienes a los herederos, es a través de testamento, el cual en Panamá es libre e ilimitado, sea a título de herencia o legado (y no está sujeto a tributación como escribimos arriba en el presente artículo); y para quienes no hayan formalizado un testamento, a través de sucesión intestada. Es decir que, a quien fallezca sin haber instrumentado testamento, le heredan sus parientes, primero en línea recta descendente y ascendente, y su cónyuge, después los colaterales, y de último el Municipio. Aunque no es un tema hereditario, el cónyuge hereda un poco más, en virtud de la disolución del vínculo matrimonial por causa de muerte, que otorga 25% al cónyuge sobreviviente (en virtud del régimen económico matrimonial de participación en las ganancias, según el Código de la Familia, artículo 111). 8 Centro Financiero
Es el artículo 699 (en adición del 702 y 708) del Código Civil el que pone la pauta general, que deja constatado que es el testamento el único modo de disponer de los bienes para después de la muerte, que el testamento es un acto personalísimo y que debe seguir la forma que obliga la ley. Este artículo de ley es apoyado y afianzado por el Derecho absoluto de Propiedad, consagrado en el 337 del Código Civil que permite a todo individuo el gozar y disponer libremente de sus bienes sin más limitaciones que las establecidas en la Ley, inclusive en virtud de su muerte. Igualmente, es enfático el 1106 del Código Civil, que consagra la libertad contractual, en que todas las personas de Derecho Privado pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a la ley, a la moral ni al orden público. En el caso de herencia de certificados de participación de sociedades de Derecho Privado, el Código de Comercio (artículo 521) reconoce el derecho del heredero del socio fallecido a continuar como socio, a opción y aprobación de éste, en reemplazo del causante. Y para cada muerte, hay que contratar a un abogado y cumplir con los procesos sucesorios (costosos y prolongados), la administración de la herencia yacente, la presentación, apertura, autenticación y protocolización de testamentos, hacer inventarios, avalúos (con el nombramiento de los correspondientes peritos de parte y del tribunal), partir los bienes, pagar deudas hereditarias y esperar a que el juez de la causa dicte resoluciones para la adjudicación y transferencia de bienes a los herederos, con la necesidad de cubrir cargas impositivas para conseguir paz y salvos, sobre todo con las propiedades inmobiliarias. Esto debe cumplirse tanto para personas domiciliadas en Panamá al momento de su fallecimiento, como para personas con bienes en Panamá, aunque residan en el extranjero. Además de todos estos procedimientos, hay que añadir que en el proceso judicial hereditario, hay que informar del proceso al público en general a través de diarios de circulación nacional, lo cual conlleva la participación de cualesquiera personas interesadas, cuya presencia encarece aún más el procedimiento. No pocas veces hay sorpresas al abrirse estas pretensiones hereditarias, al comparecer a juicio presuntos herederos del fallecido cliente, situaciones que crean escenarios embarazosos que 10 Centro Financiero
pueden evitarse transfiriendo bienes mortis causa, aun antes de la muerte. Esta larga lista de potenciales dificultades puede evitarse legalmente haciendo uso del Fideicomiso y de la Fundación de Interés Privado, conforme se explica arriba en el presente escrito. Pero si rasguñamos las leyes de la República, podemos notar que hay excepciones a la regla general, que permiten transmitir por causa de muerte ciertos bienes, a través de procedimientos privados, sin necesidad de testamento ni proceso judicial. Y en virtud de que hay clientela que pregunta de vez en cuando, las enumero para facilidad de quien suscribe el artículo y del lector: 1. La Ley Bancaria (Decreto Ley 9 de 1998, cuyo Texto Único se encuentra en el Decreto Ejecutivo No. 52 de 30 de abril de 2008) nos dice en su artículo 219, que se puede designar beneficiarios en cuentas de depósitos bancarios, de tal forma que en caso de fallecimiento del titular, el saldo podrá ser pagado directamente, sin procedimiento judicial, al beneficiario respectivo, una vez comprobada la muerte e identificado apropiadamente el sucesor. 2. La Ley 18 de 1959 sobre cuentas bancarias cifradas, en desuso pero vigente, establece en sus artículos 9 y 10, que en caso de fallecimiento de alguna de las personas autorizadas para girar contra una cuenta conjunta, los sobrevivientes podrán continuar girando contra la misma; y los poderes para retirar fondos no se extinguen por el fallecimiento del poderdante. 3. La Ley 42 de 1984, por la cual se regulan las expresiones y, y/o y o en las cuentas bancarias de depósito de dinero a nombre de 2 o más Centro Financiero 11
personas, establece en su artículo 8 que la muerte o incapacidad sobrevivientes de un cuentahabiente no alteran las órdenes de retiro o pago de fondos dadas por él con anterioridad a estos hechos. Esta norma fue discutida en un proceso judicial que dictó jurisprudencia a través de sentencia de 20 de agosto de 1999 de la Sala Civil de la Corte Suprema, que dejó saber que aplica la regla de órdenes de retiro o pago, inclusive para plazos fijos cuando sobrevenga la muerte del depositante (sin necesidad de proceso judicial sucesorio), pues debe también emplearse para casos similares ante el silencio o inexistencia de regulación normativa, viendo que el contrato bancario de plazo fijo no está tipificado (en este proceso judicial, participó activamente la firma de abogados Owens & Watson, en la cual el autor del presente artículo es abogado y socio). Para poder ceñirse a cualquiera de estos tres (3) ejemplos explicados, de índole bancario, el cliente debe forzosamente nombrar a personas naturales, razón por la cual estas fórmulas no coadyuvan a la protección de activos del cliente (fórmulas en las que es obligante crear y administrar personas jurídicas separadas de la existencia natural del cliente), aunque sí a evitar tribunales de justicia en materia hereditaria. 4. Existen algunas normas que simplifican la sucesión, pero no la dejan en manos privadas. Un ejemplo es el artículo 155 del Código de Trabajo, que reza que en caso de muerte del trabajador, los salarios que éste hubiese devengado, las vacaciones completas o proporcionales que hubiere acumulado, y las demás prestaciones a que hubiese derecho, serán remitidos por el empleador al juez seccional de trabajo competente, o le podrán ser exigidos, a petición del interesado, para que el juez haga entrega de la suma de dinero correspondiente, si su importe fuere menor a 1,500 dólares y sin necesidad de juicio de sucesión (para sumas mayores a los 1,500 dólares se necesita además publicar un edicto por cinco días), a los hijos menores, por conducto de quien los represente y, en su defecto, al cónyuge o al conviviente, que al momento del fallecimiento del trabajador convivía permanentemente con él. En defecto de hijos o consortes, los importes se entregan a la madre o padre y, si éstos no existieren, a los descendientes conforme el Código Civil. 5. En otra rama diferente, están los documentos negociables expedidos por el Estado para el pago de obligaciones. Como referencia, tenemos el Certificado de Participación Negociable, también conocido como el CERPAN. La ley que crea el CERPAN explica que en el evento de muerte del tenedor en debido curso, tendrá derecho a reclamar el valor del CERPAN aquella persona natural o jurídica que éste en vida haya dejado como beneficiario designado en la Contraloría General de la República (artículo 12 de la Ley 29 de 2001). Igual que los comentarios anteriores sobre las facilidades para heredar prestaciones laborales, este mecanismo de heredar no queda en manos privadas, como sí es el caso con las fundaciones de interés privado y los fideicomisos. Panamá también ha tenido otros sistemas de pago extraordinario por parte del gobierno de turno, como el caso de cheques fiscales, producto de la crisis financiera del gobierno después de la invasión americana de 1989; y recientemente en el lustro gubernamental pasado, el Certificado de Pago Negociable del XIII Mes (CERDEM, Ley 40 de 2013) para el pago de las deudas atrasadas del Estado panameño en concepto de XIII Mes de los trabajadores del gobierno, en que igualmente hay normas que facilitan la herencia, pero sin dejar el tema en manos de un dirimente de Derecho Privado. En Fallo de la Sala de lo Civil de la Corte Suprema de Justicia, de 20 de junio de 2014, respecto a un Recurso de Casación, la Corte ha dictado jurisprudencia que crea un mecanismo alterno de herencia a través del manejo de las acciones de los socios difuntos. El fallo (también la firma de abogados Owens & Watson tuvo participación en este expediente), entre otros argumentos, esgrime que las sociedades anónimas cuentan con amplias facultades para establecer todas aquellas restricciones para el traspaso de sus acciones, siempre que no sean contrarias a la ley, por lo que las restricciones en cuanto a certificados de acciones de socios difuntos, no constituye una violación al derecho de propiedad ni al de herencia, por cuanto que ella deriva de una regulación contractual que puede ser suscrita por el accionista y la cual sus herederos al aceptar la herencia lo hicieron con las cargas, restricciones y limitaciones que sobre dichos bienes pesen. Y es que una acción de sociedad anónima es un título valor, integrado por el derecho de dividendos, el derecho a voto, el derecho a una cuota parte de la sociedad en caso de disolución y liquidación, entre otros, el cual, por disposición de la Ley de Sociedades Anónimas se encuentra sometido a las restricciones establecidas en su Pacto Social. Si el Pacto Social establece que en el supuesto que el tenedor de una acción desee transferir o traspasar dichas acciones deberá 12 Centro Financiero
ofrecerlas primero a la sociedad y a los accionistas; y en el caso de un accionista fallecido, su heredero deberá vender su acción a la sociedad (para ponerlas en tesorería), o a los accionistas, limitación que no pugna con el derecho de testar, pues al aceptar el heredero los bienes de la herencia los recibe con sus cargas, restricciones y limitaciones. Dicho de otra forma, la Corte Suprema ha interpretado que en el Pacto Social de una sociedad anónima, cualesquiera accionistas, de forma genérica, sin especificar sus nombres, pueden dejar sentado que transfieren las acciones mortis causa, en herencia, a la misma sociedad o a los accionistas de la sociedad al momento de su muerte. La manera como la Sala Civil de la Corte ha redactado su fallo, deja sentada la posibilidad y oportunidad para que en el artículo referente al capital social autorizado de la sociedad anónima, o cualquier tipo de sociedad mercantil, escriba acerca de la disposición de los certificados de acciones por causa de muerte, obligando a los herederos (siempre personas naturales, no jurídicas) a vender y ceder, o traspasar las acciones a la sociedad o sus accionistas. Dichos herederos pudieron haber sido objeto de adjudicación testamentaria en tribunal hereditario de su último domicilio. Es el sentir del autor de este escrito, que en virtud de la obligatoriedad del heredero de pasarlas de inmediato a la sociedad, los libros sociales pueden inclusive ampliar las reglas hereditarias, para dejar establecido el nombre y apellido del heredero, o la clase de heredero (cónyuge, hijo, padre, hermano) a nivel privado, persona que tendrá la obligación de traspasar dichas acciones a la sociedad, para cumplir con el Pacto Social. La sociedad y/o sus accionistas que reciben las acciones, deberán pagar por éstas el precio conforme el Pacto Social, Estatuto o Acuerdo de Accionistas regule, y es recomendable que dicho precio sea pagado a una Fundación de Interés Privado y/o Fideicomiso, para también beneficiar a los familiares del de cujus o causante. En el caso del Fideicomiso, reiteramos que el Fiduciario debe ostentar licencia fiduciaria para evitar las formalidades del testamento y los procedimientos judiciales hereditarios. En el caso de la Fundación de Interés Privado, la ley es flexible y permisiva en ese sentido, pues el llamado Consejo de Fundación (el cual hace las veces de un Fiduciario administrativo de la Fundación) no necesita de licencia alguna para darle el carácter de valedero a la entidad. No obstante, no son pocos los clientes que prefieren la opción de nombrar a una Empresa Fiduciaria con formal licencia, en el relevante puesto de Consejo de Fundación, para una mejor y más ordenada administración de los bienes del cliente que haya perecido, considerando que un Consejo de Fundación con licencia fiduciaria podría ser llevado eventualmente a la Superintendencia de Bancos de Panamá para atender, contestar y hacerle frente a quejas presentadas por los Beneficiarios de la Fundación o sucesores del cliente, lo cual es una herramienta de protección al consumidor. Centro Financiero 13
ALGUNAS OPORTUNIDADES DE NEGOCIO PARA EL FIDEICOMISO PANAMEÑO Por: Luis A. Chalhoub Socio Icaza, González-Ruiz & Alemán luisch@icazalaw.com Hace unas semanas, la Federación Latinoamericana de Bancos (FELABAN) con- vocó, en Panamá, a cerca de 500 profesionales fiduciarios de América Latina, con motivo del Congreso Latinoamericano de Fideicomisos (COLAFI). El expositor de clausura fue el señor Xavier Serbia, conocido cantante, exintegrante del grupo Menudo, actor, economista con maestría economía financiera, y actualmente uno de los presentadores del segmento CNN Dinero. En su exposición, el señor Serbia narró su historia personal sobre el mal uso y consiguientes pérdidas que hicieron unos asesores de inversión con los dineros que ganó en aquellos años en que fue parte del grupo Menudo, e invitó a todos los presentes a constituirse en mejores vendedores de los productos y servicios fiduciarios, para evitar que historias como la de él se vuelvan a repetir. El mensaje de Serbia me trajo a la mente dos citas que procedo a compartir. La primera del Dr. Sergio Fuenzalida, abogado y profesor chileno, quien en su interesante libro titulado El Trust o Fideicomiso Angloamericano y sus adaptaciones Latinoamericanas, dijo: La sola enunciación de [sus] características, basta para afirmar, sin lugar a dudas, que ningún acto, contrato o institución de tradición romanista puede cumplir las finalidades del trust con toda la amplitud, elasticidad y seguridad propias a éste. Incluye los fines que persiguen el man- 14 Centro Financiero
dato, el depósito, el comodato, el mutuo, el usufructo, el fideicomiso romano, la prenda, la hipoteca, la anticresis, el albaceazgo, las guardas, las estipulaciones a favor de otro, las fundaciones, etc. Pero, lo más importante, resuelve muchas situaciones que son imposibles de una adecuada solución en nuestros países. La segunda, del Dr. G. Hanse Voelkel, abogado neoyorkino, quien en el prólogo de su compilación de escritos del Dr. Ricardo J. Alfaro sobre el fideicomiso en Panamá, dijo: Aunque la legislación panameña sobre Fideicomiso ha estado en vigor durante casi 45 años (hoy en día hace unos 89 años), su contenido no se ha difundido suficientemente, por lo que no se le ha dado todo el uso de que pueda ser objeto por parte de los abogados (y otros profesionales) panameños para los cuales es extraña y parece ser una creación artificial que no tiene raíz en el Derecho Civil. No hay duda de que, a pesar de haber transcurrido más de 30 años, las palabras del Dr. Fuenzalida, con relación a la versatilidad del fideicomiso, mantienen plena vigencia. En cuanto a las palabras del Dr. Voelkel, aunque hoy en día el fideicomiso ya no es una figura extraña para los abogados panameños, coinciden con la invitación del señor Serbia, en cuanto al reto que tenemos los profesionales dedicados a negocios fiduciarios de continuar estudiando esta figura jurídica y de difundir sus bondades y usos. El presente artículo acoge la invitación del Dr. Voelkel y de Serbia, y pretende contribuir en alguna medida, con nuestra responsabilidad didáctica. La vinculación que históricamente ha tenido Panamá con los Estados Unidos de América, nos ha permitido a los abogados panameños convivir con dos culturas jurídicas distintas, la de tradición romanista y la de tradición anglosajona. Esta convivencia de culturas jurídicas distintas hace de Panamá un lugar muy especial, pues nos ha permitido aprender y poner en práctica lo mejor de ambos mundos. Ese hecho constituye una de las ventajas comparativas del fideicomiso panameño, con respecto a otras jurisdicciones, de las que debemos tener conciencia para sacarle provecho. No es por casualidad que Panamá fue el primer país latinoamericano en aprobar una ley de fideicomisos. Tampoco es casual el que Panamá sea el primer país latinoamericano en que se fundó un capítulo de la Society of Trust and Estate Centro Financiero 15
Practitioners (STEP) que es la asociación de profesionales fiduciarios más grande del mundo. Hoy por hoy tenemos unas 74 empresas fiduciarias reguladas en Panamá, que manejan patrimonios fiduciarios por el orden de 20 billones de dólares, distribuidos en unos 84,000 fideicomisos de diversos tipos, de entre los cuales predominan los de garantía y los de administración. Es indudable que en los últimos años el negocio fiduciario ha venido creciendo de manera importante en Panamá, pero también es cierto que hay muchas oportunidades hacia donde puede seguir creciendo el negocio fiduciario. Dos opciones importantes son los fideicomisos inmobiliarios y los fideicomisos de planificación patrimonial. Dadas las limitaciones de este artículo, nos referiremos únicamente a las ventajas comparativas de Panamá para la estructuración y administración de fideicomisos de planificación patrimonial. Según el informe sobre Riqueza Global, del Credit Suisse para el año 2014, a pesar de la disminución promedio en el desempeño de las economías del mundo, la riqueza en el mundo no ha dejado de crecer y ha alcanzado la cifra récord de 263 trillones de dólares, lo cual duplica la cifra registrada en el año 2000. De esos 263 trillones de dólares, 9 trillones se ubican en América Latina. En la encuesta sobre Administración de Riquezas, llevada a cabo por la firma Ernst & Young en febrero de 2014, se destaca, entre otras, que a los clientes millonarios ( personas de alto patrimonio o high networth individuals ) les interesa tener una planificación holística de su riqueza, con un creciente interés en el incremento (rendimiento) del patrimonio, y la adecuada transferencia de dicha riqueza a la siguiente generación. El resultado de dicha encuesta es corroborado por la experiencia que nos demuestra que en efecto, a las personas de alto patrimonio les interesa: (i) la seguridad (e.g. inembargabilidad) del patrimonio familiar (no necesariamente todo su patrimonio, pero sí al menos el que garantice la estabilidad económica de él y de su familia) para garantizar la sostenibilidad económica de la familia; (ii) conservar cierto grado de disponibilidad de su patrimonio familiar para preservar su estándar de vida en caso de acontecimientos adversos (e.g. crisis económicas, cesaciones laborales, incapacidades, jubilaciones, muerte); (iii) un nivel aceptable de rentabilidad, que le permite conservar el valor adquisitivo de su patrimonio frente a la inflación, e incrementar su valor hacia futuro; (iv) llevar a cabo una sucesión pacífica y ordenada del patrimonio conforme a las reglas que considere más convenientes (que no necesariamente coinciden con las reglas sucesorias - e.g. parientes próximos excluyen a los más lejanos, hijos heredan por partes iguales, mujer hereda igual que los hijos, etc.); y (v) minimizar la carga tributaria excesiva (i.e. recuérdese que muchos países además de gravar tributariamente las rentas locales, gravan las rentas del exterior y encima tienen tarifas confiscatorias en materia de impuesto sobre la renta. Además, muchos países tienen impuestos al patrimonio aun cuando éste sea improductivo). Por su parte, el Índice de Centros Financieros Globales, elaborado por la Autoridad del Centro Financiero de Quatar para el año 2015, dice que hay varios factores que combinados hacen que un centro financiero sea competitivo: (i) los profesionales (se requiere que sean altamente capacitados, (ii) el ambiente de negocios (se requiere que impere el estado de derecho, que haya estabilidad política y económica, que haya afinidad cultural, que los costos de hacer negocio sean razonables, que se protejan los derechos de los inversionistas); (iii) infraestructura; (iv) acceso al mercado (que no haya controles cambiarios); (v) sistema tributario adecuado (simple y estable, con tratados para evitar la doble tributación); y (vi) reputación. Es sabido que la economía panameña es una economía enfatizada en el sector terciario (poco más del 60% del PIB), y por ende Panamá ha sabido desarrollar una plataforma de servicios que ofrece las condiciones más favorables en América Latina para la administración de patrimonios por medio de fideicomisos. Lo anterior se ve reflejado en el hecho de que Panamá ocupa el lugar número 48 de entre 144 países analizados en el Ranking de Competitividad Global, para el año 2014-2015, elaborado por el Foro Económico Mundial; y es el país número 61 de entre los 189 países analizados por el Banco Mundial, en donde es más fácil hacer negocios, según su informe Doing Business del año 2014. En este sentido Panamá cuenta con una infraestructura idónea para servicios transnacionales, que facilita la prestación de servicios fiduciarios de administración patrimonial: (i) una economía ininterrumpidamente dolarizada desde el año 1904, que garantiza la circulación del dólar como moneda de uso corriente; (ii) un centro bancario con presencia de bancos procedentes de todas partes del mundo (i.e. unos 42 bancos de América Latina; 7 bancos de América del Norte; 14 bancos de Europa; 6 bancos de Asia y Oriente Medio); (iii) ausencia de restricciones cambiarias y de remesas de capital; y (iv) conectividad aérea (i.e. la mejor del 16 Centro Financiero
Hemisferio, según la Asociación Internacional de Transporte Aéreo) y en materia de comunicaciones (i.e. 5 cables de fibra óptica submarina pasan por nuestro país; país número 43 de 148 en el mundo, y el número 2 en América Latina, de más alto nivel tecnológico, según el Informe Global de Tecnología de la Información - 2014, del Foro Económico Mundial). En adición, el sistema legal es favorable: (i) la Constitución Nacional reconoce los métodos alternativos de solución de conflictos como alternativa a la jurisdicción ordinaria; (ii) Panamá cuenta con 15 convenios de doble tributación vigentes y unos 8 acuerdos de intercambio de información tributaria vigentes; (iii) en Panamá existe la libertad de selección de ley aplicable y de foro competente en materia de contratos; (iv) en Panamá existe libertad de testar y por ende no hay herencias forzosas; (v) Panamá tiene un sistema tributario fundamentalmente territorial; (vi) Panamá permite la movilización (i.e. migración para efectos de regulación bajo otra jurisdicción) de estructuras jurídicas (e.g. sociedades, fundaciones, fideicomisos) hacia y desde Panamá; (vii) aunque se ha venido relativizando el concepto de confidencialidad, Panamá todavía preserva un nivel aceptable de confidencialidad. En adición a todo lo anterior, la ley panameña de fideicomiso, tiene algunos aspectos dignos de destacar, para efectos de la planificación patrimonial: (i) regula el fideicomiso de una manera expresa e integral, en forma de ley especial, a diferencia de muchos otros países en América Latina, en los que se regula parcialmente dentro del Código Civil, Código de Comercio o en leyes bancarias o de valores. Este hecho representa una mayor precisión y a la vez flexibilidad regulatoria; (ii) aunque se inspiró en la legislación estadounidense, se diferencia de las jurisdicciones anglosajonas, en que no permite la creación de fideicomisos implícitos ni verbales ni contempla la posibilidad de ejercer acciones en equidad (e.g. suspensión de actos o cumplimientos específicos forzados), más allá de acciones legales; (iii) no prohíbe los fideicomisos sucesivos, como sí sucede en las jurisdicciones anglosajonas y en otras legislaciones latinoamericanas; (iv) no se establece una limitación temporal a la vigencia de los fideicomisos; (v) permite designar libremente a beneficiarios; (vi) hace responsable al fiduciario del adecuado cumplimiento de lo dispuesto por el fideicomitente; (vii) permite el uso de métodos alternativos de solución de conflictos; y (viii) permite la migración del fideicomiso hacia otras jurisdicciones. Aunque la naturaleza del presente no nos permite ser extensos, confiamos en que este corto artículo estimule a otros colegas a profundizar en el estudio y análisis de este fascinante tema. Centro Financiero 17
EL ENFOQUE DE LAS 40 RECOMENDACIONES DEL GAFI FRENTE A LAS FIDUCIARIAS Por: Marysol Moreno Sierra Abogada Oficial Fiduciario Overseas Management Company mmoreno@omcgroup.com La reciente noticia de que Panamá ha sido incluida en la lista gris del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI), ha creado revuelo a nivel nacional e internacional. Los ojos del mundo están centrados en nuestra pequeña república, como centro bancario por excelencia. Esto hace necesario un análisis de las cuarenta recomendaciones del GAFI, desde un enfoque fiduciario fuera del tradicional enfoque bancario. Iniciando el análisis de las cuarenta recomendaciones hacia la perspectiva de las empresas fiduciarias en Panamá, nos surgen las siguientes interrogantes: De dónde nace la necesidad de las cuarenta recomendaciones? Cuál es su objetivo principal? Qué medidas deben implementar las empresas fiduciarias para cumplir con dichas recomendaciones? Es de obligatorio cumplimiento y acatamiento en Panamá? Estas y algunas otras preguntas se verán resueltas a lo largo de este artículo. Actualmente existen 75 empresas fiduciarias en el país, de acuerdo a los registros de la Superintendencia de Bancos en Panamá, actualizados en mayo 2014, en 18 Centro Financiero
su mayoría relacionadas a instituciones bancarias y firmas de abogados. La Fiducia es un negocio pujante en Panamá, debido a las propiedades y beneficios del fideicomiso, tales como el patrimonio autónomo insecuestrable e inembargable, posibilidad de incluirle disposiciones testamentarias, elusión de procesos ejecutivos hipotecarios, al utilizarlo como medio de garantía moderna en reemplazo de la tradicional hipoteca, como medio para garantizar obligaciones en procesos de titularización, entre otros. Las empresas fiduciarias están dentro de la calificación de empresas financieras, toda vez que administran fondos, activos y bienes en general, por cuenta del fideicomitente y sus beneficiarios, en virtud del contrato fiduciario. Esto de acuerdo a la propia definición de Institución Financiera inserta en el glosario del documento oficial de compila las 40 recomendaciones del GAFI. En Panamá, es un acto jurídico regulado por la ley 1 de 05 de enero de 1984, la cual es realmente amplia, y dicha ley no ha sido modificada desde entonces; sin embargo, es de conocimiento general que la Superintendencia de Bancos de Panamá y otros grupos del medio, están trabajando en un anteproyecto de ley para adecuarla a las nuevas regulaciones y aspectos que afectan el negocio fiduciario en los nuevos tiempos a los que nos enfrentamos y las necesidades del mercado actual. En este sentido, es necesario aclarar que la función de la Superintendencia de Bancos hasta ahora ha sido de supervisión, mas no de regulación, contrario a lo que es el negocio bancario. De conformidad a lo que indica la propia ley de fideicomisos en su Artículo 36, corresponde al Órgano Ejecutivo a través del Ministerio de Economía y Finanzas, la reglamentación del ejercicio del negocio fiduciario; y a la hoy Superintendencia de Bancos, la supervisión del correcto funcionamiento del ejercicio fiduciario en nuestro país. En virtud de este precepto es que nace la reglamentación de la ya mencionada ley fiduciaria, mediante el Decreto Ejecutivo número 16 de 03 de octubre de 1984, en el que se delega la función de expedición de las licencias fiduciarias, a la Superintendencia de Bancos (antes Comisión Bancaria). Y es aquí donde nace nuestra primera observación en cuanto al cumplimiento de las recomendaciones del GAFI, desde el enfoque de las fiduciarias, dado que la recomendación número 25 reza sobre la Regulación y supervisión de las Centro Financiero 19
instituciones financieras, expresamente dispone que deben asegurarse los países que las instituciones financieras estén sujetas a una regulación y supervisión adecuadas, que permitan entre otras cosas, tomar las medidas legales y normativas necesarias para prevenir que se utilice, en el tema que nos compete, las fiduciarias como medios para actividades delictivas, incluyendo sanciones efectivas, adecuadas y disuasivas. En esta misma línea avanzamos a la Recomendación número 19, Países de mayor riesgo. En este sentido, el GAFI expone que los países deben exigir a las instituciones financieras que apliquen medidas de debida diligencia intensificadas o ampliadas a todas aquellas personas e instituciones financieras, procedentes de países a los cuales el GAFI hace un llamado para hacerlo. He aquí la primera consecuencia de que hayamos sido incluidos en la lista Gris del GAFI: todas aquellas demás entidades financieras, tales como bancos, con los que la fiduciaria por el giro normal de sus negocios deba iniciar relaciones para la apertura de cuentas para fideicomisos que conlleven administración de fondos líquidos, o bien casas de valores para aquellos que competa el inicio de una relación de cuentas de inversión a razón del propio mandato fiduciario y la voluntad del fideicomitente, nos mirarán con lupa y seremos objetos de mayores requisitos, monitoreo y seguimiento que aquellas fiduciarias que no estén dentro de ninguna de las listas del GAFI. Esto nos coloca en una posición de desventaja frente a los competidores de otras jurisdicciones como lo son Nueva Zelanda, Islas Vírgenes Británicas (BVI) o Belice, en adición al sin sabor de los clientes que han optado por Panamá como jurisdicción marco de su mandato fiduciario. Si de identificar al cliente y procesos de debida diligencia hablamos, se hace necesario remitirnos a la recomendación número 25 Transparencia y Beneficiario final de otras estructuras jurídicas, de conformidad a Resolución General de Junta Directiva SBP-GJD-0004-2014, la Superintendencia de Bancos de Panamá amplió los criterios para la correcta identificación del cliente bancario y fiduciario, procedimiento regulado por el Acuerdo 12-2005 de 14 de diciembre de 2005, sobre la Prevención del uso indebido de los servicios bancarios y fiduciarios. En el Artículo 5 de la resolución, se señala que se debe identificar como último beneficiario del fideicomiso al fideicomitente, omitiendo a los beneficiarios del fideicomiso en el evento de que sean 20 Centro Financiero