Competencia en Telefonía Móvil: Portabilidad Numérica y otros desafíos 1

Competencia en Telefonía Móvil: Portabilidad Numérica y otros desafíos 1 Boris Santander 2 1. El Mercado de la Telefonía Móvil La telefonía móvil se desarrolló en los años setenta del siglo pasado sobre la base de transmisiones analógicas, que hacia fines de los ochenta dieron paso a una segunda generación (2G) caracterizada por la digitalización, con las consiguientes ganancias de eficiencia espectral, traducidas en mayor calidad y en la prestación de servicios adicionales, como la mensajería instantánea. El siguiente paso vino dado, precisamente, por importantes desarrollos en la transmisión de datos sobre las redes 2G, que encaminaron hacia una tercera generación de telefonía móvil (3G), que transmite voz digital móvil y datos a alta velocidad 3. Ahora, en tanto consiste en la transmisión de voz mediante ondas electromagnéticas, la telefonía móvil constituye telecomunicación y queda sujeta a la Ley 18.168, Ley General de Telecomunicaciones (LGT), requiriendo de concesión para el uso y goce del espectro radioeléctrico, que es administrado por la Subsecretaría de Telecomunicaciones, que afecta para ello determinadas bandas de frecuencia, asignando las concesiones por concurso público. El servicio público de telefonía móvil así definido no tiene sustitutos 1 Ponencia en Seminario Libre Competencia y Telecomunicaciones, Nuevos Desafíos, organizado por la U. Gabriela Mistral, 5 de julio de 2010. 2 Abogado U. de Chile y Master en Administración y Finanzas IDE-Madrid. Profesor de Derecho de la Competencia en la U. de Chile (inv.) y en la U. Gabriela Mistral (LL.M.). Consejero del Instituto Chileno de Derecho y Teconologías. Socio de Santander, Gutiérrez, Lillo. 3 Informe de la Fiscalía Nacional Económica en la Consulta de la Subsecretaría de Telecomunicaciones al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia que culminó con la Resolución 27/2008. 1

cercanos. El trunking digital o la telefonía satelital, por ejemplo, se prestan en porciones muy inferiores del espectro o a precios muy superiores. Hasta ahora compiten en este mercado tres empresas, Claro, Entel y Movistar, con participaciones de mercado, en número de abonados, de 20%, 38% y 42%, respectivamente 4, es decir, se trata de un mercado altamente concentrado (HHI de 3.608 5 ). Las condiciones de entrada al mercado son, además, difíciles. Por de pronto, para prestar el servicio se requiere de un insumo esencial, el espectro radioeléctrico, al que sólo puede accederse mediante la adquisición de concesiones, las que son otorgadas por la Subsecretaría de Telecomunicaciones (Subtel), mediante concurso, en la medida en que exista disponibilidad, lo que ocurre cada tantos años, cuando avances tecnológicos, consideraciones de eficiencia y razones de política pública permiten afectar ciertas bandas del espectro a este servicio. Más aún, la cuantía de espectro disponible está inversamente relacionada con los costos de provisión del servicio, de manera que una mayor porción otorga una ventaja competitiva. Así lo ha constatado la propia Corte Suprema 6. A lo anterior se suma la existencia de costos hundidos de importancia, asociados a la red de acceso que es necesario y cada vez más difícil desplegar (antenas y radios base), y cuyo tamaño conlleva importantes economías de escala. Por último, un entrante deberá considerar un período no menor de tiempo para alcanzar un tamaño mínimo eficiente, no sólo asociado al despliegue de su red, sino también a la alta penetración del mercado (100%) y la existencia de costos de salida de los clientes, como la ausencia de portabilidad numérica y el bloqueo de los equipos por los incumbentes. En definitiva, el mercado de la telefonía móvil en Chile es un mercado altamente concentrado y con condiciones de entrada más bien desfavorables, 4 A fines diciembre de 2009, según www.subtel.cl, Estudios y Estadísticas, Abonados Móviles Enero 2000 Marzo 2010, informe de 18 de mayo de 2010. 5 El índice de Herfindahl-Hirshman es el utilizado por la Fiscalía Nacional Económica, en los términos de su Guía de Análisis de Operaciones de Concentración, www.fne.cl. 6 Recientemente, en sentencia de 27 de enero de 2009 (Rol 4797-2008), sobre consulta de Subtel relativa al concurso concurso público para la asignación de concesiones de telefonía móvil digital avanzada o 3G. 2

características que lo debiesen poner al centro de las preocupaciones de las autoridades pro competencia. 2. Nuevos actores En septiembre de 2000 Subtel había dictado la norma técnica para el servicio público de telefonía móvil digital avanzado o 3G, destinando al efecto las bandas 1710-1770 Mhz y 2110-2170 Mhz, con reserva para un posterior concurso de las bandas de 1755-1770 Mhz y 2155-2170 Mhz. Aclaró Subtel que el servicio puede también prestarse en las bandas de 800 Mhz y 1900 Mhz 7. Aquéllo fue de suma importancia, pues la llegada de la telefonía móvil 3G representaba para Chile no sólo un importante avance tecnológico, sino también la posibilidad de incrementar la competencia en este concentrado mercado. Por eso fue que, antes de llamar a concurso, en mayo de 2007, Subtel consultó al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) la procedencia de establecer algún tipo de exclusión, restricción o requisito específico para la participación en el concurso público de telefonía móvil digital avanzada de los actuales concesionarios de servicio público telefónico móvil. Era dudoso, para muchos, que la LGT permitiese restringir la participación de unos agentes en un concurso para la asignación de concesiones de telefonía y que, no siendo así, procediese hacerlo conforme al Decreto Ley Nº 211, sobre defensa de la libre competencia (LDLC). Una dificultad adicional la constituía el hecho de que el servicio de telefonía móvil 3G permite además prestar servicios de banda ancha móvil, cuál era entonces el mercado relevante al caso? la telefonía móvil, la banda ancha móvil o ambos? se aplicaría una limitacion que afectaría a ambos mercados? El TDLC, por Resolución 27/2008, desechó la idea de establecer restricciones a la participación en el concurso, por estimar que no había 7 Resolución Ex. Nº 1144, de 28 de septiembre de 2000, modificada por Resolución Ex. Nº 596, de 7 de mayo de 2007. 3

evidencia de baja intensidad competitiva y rentas sobrenormales en telefonía móvil, pudiendo existir eventualmente incentivos de proveedores de banda ancha fija para acaparar espectro y tomar ventaja de los proveedores de banda ancha móvil. Pero el TDLC sí condicionó el concurso a que el espectro (90 Mhz), se dividiese en el mayor número de bloques que técnicamente permitan prestar eficientemente los servicios, definiendo plazos de ejecución y puesta en marcha que no perjudiquen a eventuales entrantes e implementando Subtel, en forma previa a dicha puesta en marcha, la portabilidad numérica. La FNE, Subtel, Nextel y VTR reclamaron esa resolución ante la Corte Suprema, que por sentencia de 27 de enero de 2009 (Rol 4797-2008), acogiendo buena parte de los argumentos de la FNE y de Subtel, la enmendó, eliminando la condición relativa a la portabilidad numérica y limitando el espectro radioeléctrico a que cada operador de telefonía móvil podría acceder. En efecto, la Corte eliminó la condición relativa a la portabilidad numérica por considerar que, siendo necesaria para incentivar la competencia, el condicionamiento del concurso a su implementación, que no depende del todo de la autoridad, podría retrasar el ingreso de nuevos actores, introduciendo además incertidumbre. Luego, la Corte agregó a aquella condición relativa a la división del espectro que, si por la vía del concurso algún postulante llegase a ser titular de derechos de uso y goce de espectro radioeléctrico de más de 60 Mhz destinados a telefonía móvil, deberían desprenderse de la cantidad de espectro que sea necesaria para ajustarse al límite establecido. Como se aprecia, la Corte no limitó directamente la participación de los incumbentes en el concurso, sino que estableció un límite general al espectro radioeléctrico al que un operador de telefonía móvil podría acceder, apoyándose en el precedente de la Resolución 02/2005 del TDLC que, en su oportunidad, condicionó la toma de control de BellSouth por Telefónica Móvil (hoy Movistar), a que ésta se desprendiese de una concesión de 25 Mhz en la banda de 800 Mhz, no pudiendo adjudicársela, en definitiva, ningún actor que con ello detentase concesiones que le dieran acceso a más de 60 Mhz. 4

El efecto, eso sí, fue que los incumbentes quedaron marginados del concurso, pues Claro y Movistar son titulares, cada una, de una concesión de 30 Mhz en la banda de 1900 Mhz y una de 25 Mhz en la banda de 800 Mhz (55Mhz en total), en tanto que Entel es titular de dos concesiones de 30 Mhz en la banda de 1900 Mhz (60 Mhz). La Corte resolvió el dilema legal estimando, conforme a la LGT, que Subtel debe velar por el acceso igualitario al espectro radioeléctrico y por su uso eficiente, lo que importará no sólo que nuevos oferentes puedan acceder a una porción o bloque sino la obligación para la autoridad de cautelar que quienes lo posean lo hagan en condiciones equivalentes, de manera que puedan competir en el mercado de las telecomunicaciones móviles en situación de competencia razonable en beneficio de todos los usuarios (considerando 20º, la expresión en cursiva ha sido agregada). Y en cuanto a la implicancia de dos mercados en el caso, la Corte estimó que en ambos, telefonía móvil y banda ancha móvil, los únicos oferentes son Claro, Entel y Movistar,...constituyendo la disponibilidad del espectro radioeléctrico una barrera insoslayable para la entrada a esos mercados y que, además, determina los costos de prestar dichos servicios. En otras palabras, el espectro radioeléctrico es imprescindible para prestar los servicios de telefonía móvil y banda ancha móvil, de modo que el que no accede a él no puede prestarlos, y quien lo posee en mayor cantidad que otro puede operar con ventajas competitivas (considerando 19º). En razón de lo anterior, la Corte consideró de sobra justificado...... establecer límites en la tenencia de espectro de que puede disponer un operador que participe en el mercado de las telecomunicaciones móviles en Chile, cautelando el uso efectivo del espectro radioeléctrico y la necesaria homogeneidad en la distribución del mismo... (considerandos 22º y 23º). En otras palabras, la Corte ratificó la interpretación de la FNE, en orden a que la libertad que garantiza nuestra regulación económica no es la libertad individual a secas, sino la libertad de todos que puede ser afectada por el abuso de la libertad de unos pocos. Pues bien, en base a lo resuelto, en abril de 2009 Subtel convocó a concurso público para la asignación de tres concesiones de telefonía móvil 3G de 30 Mhz cada una, no pudiendo adjudicarse una sola empresa más de dos 5

concesiones. Al concurso se presentaron Nextel y VTR, produciéndose un empate en sus propuestas técnicas, el que debió dirimirse en licitación cerrada, la que en septiembre de 2009 se resolvió en favor de Nextel por dos concesiones, quedando la tercera para VTR. Ambas empresas deben desplegar sus redes durante este año. Así las cosas, en poco tiempo más los chilenos nos beneficiaremos del ingreso a los mercados de la telefonía y la banda ancha móvil de dos nuevos actores, Nextel y VTR, que se sumarán a los actuales Claro, Entel y Movistar. 3. Portabilidad numérica y otros desafíos No obstante aquella resolución del concurso, ya se ha asentado que la necesidad de contar con concesiones sobre espectro radioeléctrico, si bien constituye un requisito necesario, no es suficiente para desafiar a los incumbentes. En efecto, entre otras cosas, los entrantes deberán lidiar con costos de salida para los clientes, dentro de los cuales cobra relevancia la pérdida del número telefónico. Por eso fue que el TDLC consideró necesario implementar la portabilidad numérica a la mayor brevedad, cuestión en la que insistió, previniendo en tal sentido en su Informe 2/2009, de 30 de enero de 2009, sobre fijación tarifaria en telefonía fija. Finalmente, Subtel priorizó la portabilidad numérica y en agosto de 2009 creó un comité técnico en base a cuyo informe elaboró un proyecto de ley sobre portabilidad numérica en telefonía fija y móvil que ingresó al Congreso, con urgencia simple, a comienzos de junio 8, previéndose que durante el primer semestre de 2011 esté operativo el sistema, partiendo por la telefonía móvil. Sin duda la portabilidad debiese fomentar la competencia, pero su efectividad dependerá de varios factores, tales como el precio del número (habrá un 8 Boletín Nº 6964-15, H. Cámara de Diputados. 6

Organismo Administrador de la Portabilidad, que debiera seleccionarse por licitación) y el de cada traspaso (el de Movistar se tarificó en $867), así como la existencia y entidad de las condiciones. De hecho, en medio de este proceso se pretendió condicionar el traspaso a la inexistencia de morosidad, cuestión que fue reducida por Subtel a la última boleta. Ahora bien, tanto o más importante que la portabilidad, es que el entrante deberá desplegar una red de antenas y estaciones base lo suficientemente amplia para competir, lo que no sólo es costoso, sino cada vez más difícil, dada la resistencia de las personas y las crecientes exigencias regulatorias. De hecho, en 2007 el Gobierno envió al Congreso un proyecto de ley para regular el impacto urbanístico del emplazamiento de antenas y sus torres, el que en 2008 fue objeto de una indicación sustitutiva que aumenta los requisitos. El proyecto fue aprobado en mayo pasado por la Cámara de Diputados y contempla autorizaciones municipales y la participación de los vecinos afectados, pero además, la colocalización, esto es, la posibilidad de instalar antenas de varias operadoras de telefonía móvil en una sola torre. La colocalización facilita, evidentemente, el ingreso de nuevos competidores, pero su efectividad también dependerá del precio y las condiciones. Al efecto, el proyecto aprobado por la Cámara permite la colocalización, con compensación al dueño, en torres de soporte de antenas preexistentes, lo que es cuestionado por las actuales operadoras, que argumentan ilegalidad en esa retroactividad. En fin, otro desafío regulatorio que deberá enfrentarse a raíz del ingreso de estos nuevos actores a telefonía móvil está dado por la discriminación de precios de las llamadas On Net y Off Net que las actuales operadoras explican con los cargos de acceso (que han disminuido significativamente, restando justificación), pero respecto de los cuales el TDLC ha señalado, en el citado Informe 2/2009 que según lo declarado por la propia Subtel no existen elementos reales de costo que expliquen estas diferencias de precios, diferenciación que este Tribunal podría llegar a considerar ilícita..., porque los consumidores que deben decidir con qué empresa desean contratar, tienen fuertes incentivos a elegir aquella empresa con mayor participación de mercado, haciendo que esta última siga aumentando 7

(página 59). Pues bien, el TLDC ya tiene la oportunidad de pronunciarse, pues Will S.A., ha demandado a Claro por considerar predatorios sus planes hogar, que incluyen una fuerte discriminación de precios On Net y Off Net (Rol C 199-10). Por último, la convergencia, que permite la oferta de planes con varios servicios conjuntamente, también puede distorsionar la competencia, pues es posible cruzar subsidios, ganando terreno en el mercado de planes conjuntos. Particular interés revistirán al efecto los planes que incluyan telefonía fija y móvil, pues no parecen obedecer realmente a convergencia y a economías de ámbito. También el Informe 2/2009 del TDLC contiene prevenciones a este respecto (página 58). Y habrá más, siendo lo relevante, al parecer, distinguir entre herramientas destinadas, principalmente, a generar o incrementar poder de mercado, y las que procuran innovación o eficiencia, evitando aquellas sin perjudicar éstas, lo que en realidad no es nada fácil. 4. Conclusiones El mercado de la telefonía móvil ha sido tradicionalmente un mercado altamente concentrado, atendida, especialmente, la necesidad de contar con concesiones sobre el espectro radioeléctrico, de suyo escaso. El inminente ingreso de nuevos operadores debería incrementar la competencia y beneficiar a la sociedad con más y mejores servicios, a menores precios. Sin embargo, ello dependerá de la manera en que la autoridad aborde los desafíos regulatorios que, salvada la barrera del espectro, aún presenta este mercado, como la ausencia de portabilidad numérica, las crecientes dificultades de despliegue de una red, la discriminación de precios On Net y Off Net y la oferta de planes conjuntos. Estos desafíos requieren, sin duda, una clara opción por la libre competencia, pero ha de cuidarse, en el camino, de desincentivar la inversión, lo que ocurre cuando ésta se socializa sin una retribución 8

adecuada, subsidiando a actores que no han estado dispuestos a efectuarla. ------- o -------- Santiago, 5 de julio de 2010 9