JUSTICIA SOCIAL Y ECONOMÍA EN LA TEORÍA DEL DERECHO Las intersecciones entre el Derecho, la Economía y la Política
Roger Merino Acuña, Ph.D. Profesor de la Universidad del Pacífico JUSTICIA SOCIAL Y ECONOMÍA EN LA TEORÍA DEL DERECHO Las intersecciones entre el Derecho, la Economía y la Política Presentación de Ugo Mattei Palestra Editores Lima 2016
JUSTICIA SOCIAL Y ECONOMÍA EN LA TEORÍA DEL DERECHO Las intersecciones entre el Derecho, la Economía y la Política Roger Merino Acuña Primera edición, julio 2016 Queda prohibida la reproducción total o parcial de esta obra sin el consentimiento expreso de los titulares del Copyright. Copyright: Roger Merino Acuña Copyright 2016: Palestra Editores S.A.C. Plaza de la Bandera 125 Lima 21 - Perú Telf. (511) 6378902-6378903 palestra@palestraeditores.com www.palestraeditores.com Impresión y encuadernación: Grández Gráficos S.A.C. Mz. E Lt. 15 Urb. Santa Rosa de Lima - Los Olivos Julio, 2016 Diseño y diagramación: Danitza M. Hidalgo Velit Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N.º 2016-08920 ISBN: 978-612-4218-57-6 Tiraje: 500 ejemplares Impreso en el Perú Printed in Peru
Contenido Presentación...9 Agradecimientos...15 Introducción: Reivindicar la justicia en la Teoría del Derecho...19 Capítulo I Teoría crítica y Derecho: Revisando los fundamentos de la legalidad liberal 1. El contrato y la propiedad como paradigmas legales de la modernidad...29 2. La consolidación de la perspectiva dogmática...37 3. Las tendencias irracionales del Derecho...46 3.1. Contrato, propiedad y Marxismo...46 3.2. Las primeras aproximaciones sociológicas...49 3.3. El decisionismo de Schmitt...53 4. La neodogmática del interpretacionismo: entre Kelsen y Radbruch...58 5. Las teorías críticas del Derecho en el siglo XXI...60 Capítulo II Derecho como Economía: la nueva dogmática 1. Derecho como economía: el análisis económico como nueva dogmática...67 2. El mainstream económico y los estragos de la racionalidad: neo y post keynesianismo, la economía conductual, institucionalismo, neoinstitucionalismo, la perspectiva austriaca y la crítica post moderna...69 3. El mainstream económico y los estragos del equilibrio: El poder de mercado, la competencia cataléctica y la traición a Adam Smith...87 4. El mainstream económico y los estragos de la eficiencia: Los criterios éticos frente al Teorema de Coase, la eficiencia Kaldor-Hicks, maximización de la riqueza y Pareto...96 5
ROGER MERINO ACUÑA 5. El mainstream económico y su retórica política: La mejor lección de Hayek para los Chicago Boys...106 6. Reflexión final sobre el Derecho como Economía...111 6 Capítulo III Derecho privado y constitucionalismo: Constitucionalización del Derecho privado o privatización del Derecho público? 1. Derecho Privado y Derecho Constitucional: encuentros y desencuentros...113 2. La eficacia ( directa o indirecta?) horizontal de los derechos fundamentales en las relaciones privadas...117 3. Derechos fundamentales para un nuevo Leviatán? Corporaciones y derechos fundamentales en el capitalismo global...128 3.1. La posición hegemónica del derecho corporativo estadounidense...128 3.2. Teorías clásicas sobre la naturaleza jurídica de las corporaciones...131 3.3. Discursos nuevos: la corporación como contrato, propiedad y persona...133 3.4. La sociedad global como el reino del nuevo Leviatán...140 3.5. La actual paradoja de los derechos fundamentales...144 Capítulo IV Utopía y realidad de la autonomía privada: Teoría crítica y justicia contractual 1. Los fundamentos socio-políticos del contrato: liberalización y socialización del contrato...151 1.1. Los límites clásicos de la autonomía contractual...162 1.2. Fundamento de la existencia de límites particulares de la autonomía contractual...163 1.3. Los límites particulares de la elección y la regulación...165 2. El fundamento del derecho fundamental a la libertad de contratación...172 2.1. La autonomía contractual entre dogmática e historia...173 2.2. Protección constitucional ( directa o indirecta?) de la autonomía contractual...181 2.3. El contrato entre poder público y poder privado: La autonomía contractual como ideología...187 2.4. Las paradojas del discurso hegemónico: Constitucionalización del contrato y deconstitucionalización del mercado...194
contenido 2.5. El poder de la regulación entre la protección constitucional (art. 62 de la Constitución) y la intervención estatal (artículo 1355 del Código Civil)...197 2.6. La experiencia jurídica norteamericana: Deconstruyendo los falsos discursos...199 2.7. El parámetro del interés social como cláusula general de intervención legal...206 3. El abuso de poder en el contrato, a propósito de los intentos de reconstruir una categoría general...208 3.1. La categoría general del contrato frente a la comparación jurídica...211 3.2. Las viejas y nuevas (o viejas/nuevas) doctrinas del contrato en el contexto de la hegemonía del mercado...217 3.3. Contra una categoría general del contrato...220 4. Instrumentos de justicia contractual...223 4.1. La buena fe contractual...224 4.2. La lesión contractual como instrumento contra el abuso contractual...229 Capítulo V Descolonizar la propiedad: Perspectivas críticas sobre el Derecho y desarrollo 1. Derechos de propiedad y desarrollo...235 2. La teoría de los orígenes legales...236 3. La propiedad privada y la nueva ola del Derecho y Desarrollo...242 4. Descolonizando el derecho de propiedad...253 5. En qué momento se jodió el Sur?...263 Capítulo VI Resarcimiento, prevención y desarrollo 1. Los fines de la responsabilidad civil y la retórica del desarrollo de la industria...267 2. La responsabilidad civil debe ocuparse del bienestar general?: La función preventiva...273 3. Crítica a la retórica del desarrollo y el progreso para sustentar el subsidio de la industria como finalidad de la responsabilidad civil...277 7
ROGER MERINO ACUÑA 4. Análisis crítico del régimen de responsabilidad civil por accidentes de tránsito...287 4.1. El régimen normativo de responsabilidad civil por accidentes de tránsito...289 4.2. Análisis comparativo del criterio de imputación en los accidentes de tránsito...291 4.3. Seguro obligatorio en la arquitectura de un sistema adecuado de responsabilidad civil por accidentes de tránsito...299 4.4. El rol de la culpa...306 4.5. La culpa escondida en los argumentos objetivos de los tribunales: Un ejemplo de disociación entre formantes legal y jurisprudencial...308 4.6. El marco institucional ignorado en la implementación del sistema de responsabilidad civil por accidentes automovilísticos...316 Capítulo VII Derecho y sociedad de consumo 1. Si digo regulación digo fascismo o socialismo?...321 2. El eterno retorno: más empresas menos consumidores...325 3. La regulación de las cláusulas abusivas...331 3.1. Requisitos de las cláusulas contractuales...331 3.2. Inaplicación de las cláusulas abusivas...337 3.3. El legislador en su laberinto: el problema institucional en la regulación de los contratos de consumo...343 4. Los fundamentos del derecho de desistimiento...349 5. Los transgénicos y el derecho a la alimentación...354 5.1. Deconstruyendo los tomates asesinos de Alfredo Bullard...355 5.2. El principio precautorio y los transgénicos...357 Justicia y poder en la Teoría del Derecho: Notas conclusivas y nuevas perspectivas... 361 Bibliografía... 369 8