Santiago, veintidós de junio de dos mil dieciséis. Vistos: En los autos Rol N 1354-2003, del Vigésimo Tercer Juzgado del Crimen de esta ciudad, el abogado señor Christian Aste Mejías, en representación de Sergio Hirane Sarkis y de la sociedad Checho Producciones Limitada, dedujo recurso de casación en el fondo en contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago que confirmó el fallo de primer grado por el cual, en lo que concierne al recurso, condenó a Hirane Sarkis a la pena de tres años y un día de presidio menor en su grado máximo, multa equivalente al cien por ciento de lo defraudado, accesorias de inhabilitación absoluta perpetua para derechos políticos e inhabilitación absoluta para cargos y oficios público durante el tiempo de la condena, más el pago de las costas de la causa, como autor de delitos tributarios previstos en el artículo 97 N 4 incisos 2 y 3 del Código Tributario, acaecidos en Santiago entre los años 1997 y 2002, en perjuicio del Fisco de Chile, concediéndole la medida de libertad vigilada. Por decreto de fojas 3.349 se ordenó traer los autos en relación. Considerando: Primero: Que el recurso deducido se funda únicamente en la causal tercera del artículo 546 del Código de Procedimiento Penal, esto es, en que la sentencia califique como delito un hecho que la ley penal no considere como tal. Según se sostiene, a la fecha que sucedieron los hechos que se califican como ilícitos tributarios y al iniciarse los respectivos procedimientos judiciales - penal y administrativo-, la ley exigía como condición para la condena que los impuestos estuvieren previamente determinados, lo que en la especie no sucedió. Explica que la acción penal contra su mandante se ejerció el 22 de septiembre de 2004 y las liquidaciones del Servicio de Impuestos Internos Nros. 271 a 320 por los mismos hechos de este proceso datan del 25 de abril de 2005, de manera que por aplicación del artículo 105 del Código Tributario, en su
redacción vigente a esa fecha, no podía librarse un fallo condenatorio, porque el impuesto supuestamente adeudado no se hallaba determinado. Ahondando en la infracción, refiere que el artículo 43 de la Ley N 19.806, publicada el 31 de mayo de 2002, reemplazó el inciso final del artículo 105 del Código Tributario, estableciéndose en su texto que el ejercicio de la acción penal es independiente de la acción de determinación y cobro de impuestos, sin embargo la entrada en vigencia de esa norma quedó diferida, de acuerdo al calendario establecido en el artículo 4 transitorio de la Ley N 19.640, lo que para la Región Metropolitana -donde suceden los hechos- ocurrió el 16 de junio de 2005. En este caso, el reclamo deducido contra las liquidaciones que sirven de base a la acción penal promovida aún no ha sido tramitado, de modo que no se encuentra satisfecha la exigencia legal como condición de punibilidad previa para expedir una sentencia condenatoria. Por último, se plantea que por aplicación del principio in dubio pro reo y lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, a las actuaciones y diligencias procesales cabe aplicar la ley vigente al tiempo de su iniciación, lo cual corresponde al inciso final del artículo 105 en su anterior redacción, según se ha señalado. Con tales argumentos finaliza solicitando que se anule el fallo impugnado a fin que se dicte la correspondiente sentencia de reemplazo que se ajuste a la ley y al mérito de autos. Segundo: Que según se consigna en la sentencia que se revisa, son hechos no controvertidos los siguientes: el representante legal de la sociedad Checho Producciones Ltda., durante los años 1997 a 2001, usó, registró y declaró crédito fiscal de Impuesto al Valor Agregado respaldado en facturas supuestamente falsas que daban cuenta de operaciones inexistentes, aumentando sus costos y gastos operacionales, afectando la base imponible del impuesto a la renta y obteniendo devoluciones de impuesto en forma indebida, ocasionando un
perjuicio fiscal que a esa fecha ascendía a $21.608.375, por concepto de impuesto al valor agregado; $18.121.437 por concepto de impuesto a la renta de primera categoría; $30.699.713 por concepto de impuesto global complementario y $3.738.535 por concepto de devoluciones indebidas, lo que hace un total de $74.168.060. La investigación penal se inició el 30 de abril de 2003, por querella del Director del Servicio de Impuestos Internos, de acuerdo al artículo 162 del Código Tributario. El 22 de septiembre de 2004 esta acción se amplió a los hechos atribuidos a Hirane Sarkis. En los autos Rol N 10.333-05, de la Dirección Regional Metropolitana Santiago Oriente del Servicio de Impuestos Internos, sobre reclamo de liquidaciones Nros. 271 a 320, de 27 de abril de 2005, la última actuación corresponde a la presentación de la defensa del sentenciado de 12 de abril de 2013 por la cual pide la prescripción de las liquidaciones reclamadas. Tercero: Que en relación a la materia de derecho propuesta en el recurso la sentencia atacada solo dispuso que en cuanto a la alegación de no haber sido determinados en sede administrativa los impuestos cabe reproducir el artículo 105 inciso final del Código Tributario en cuanto la acción penal es independiente de la acción de determinación y cobro de impuestos. Cuarto: Que el artículo 105 inciso final del Código Tributario, en su actual redacción -precepto en que se funda el fallo-, fue incorporado por el artículo 43 de la Ley N 19.806, de 31 de mayo de 2002, que dicta Normas Adecuatorias del Sistema Legal Chileno a la Reforma Procesal Penal. El artículo transitorio de esa legislación dispuso que: Las normas de la presente ley entrarán en vigencia a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial. Se exceptúan aquellas normas relativas al ejercicio de la acción penal pública, la dirección de la investigación y la protección de las víctimas y testigos; a la competencia en materia penal y a la ley procesal penal aplicable, todas las cuales entrarán en vigencia gradualmente para las Regiones I, XI, XII, V, VI, VIII, X
y Metropolitana de Santiago, de conformidad al calendario establecido en el artículo 4º transitorio de la ley Nº 19.640". El artículo cuarto transitorio antes señalado dispuso que: Las normas que autorizan al Ministerio Público para ejercer la acción penal pública, dirigir la investigación y proteger a las víctimas y los testigos, entrarán en vigencia con la gradualidad que se indica a continuación:.región Metropolitana 16 de junio de 2005. Por último, cabe tener en cuenta lo que al efecto señala la Circular N 40, de 20 de junio de 2002, del Servicio de Impuestos Internos, que indica: Mediante la modificación al inciso final del artículo 105 del Código Tributario, se señala que el ejercicio de la acción penal es independiente de la acción de determinación y cobro de impuestos. Como se señaló en la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado durante la tramitación parlamentaria de la Ley N 19.806, el objetivo de esta declaración es dejar establecido que el proceso penal por delito tributario puede seguir adelante, no obstante estar pendiente la determinación de los impuestos adeudados por el imputado. Vigencia: Conforme a lo dispuesto en el artículo transitorio de la Ley N 19.806, esta modificación rige desde la fecha de publicación de la ley en el Diario Oficial, con excepción de las Regiones I, V, VI, VIII, X, XI, XII y Metropolitana de Santiago, respecto de las cuales entrará en vigencia de conformidad al calendario establecido en el artículo 4º transitorio de la Ley N 19.640. Quinto: Que, como se advierte, la modificación incorporada al artículo 105 del Código Tributario solo entró en vigencia en la Región Metropolitana a partir del 16 de junio de 2005, por lo que dada la fecha de los hechos atribuidos al acusado Hirane Sarkis y la oportunidad en que se ejerció la acción penal en su contra, no cabe duda que su enjuiciamiento se encontraba al amparo de la anterior normativa. Ella disponía sobre la materia que sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 162, si la infracción estuviere afecta a sanción corporal o a sanción pecuniaria y corporal, la aplicación de ellas corresponderá a la justicia del crimen.
No obstará al procesamiento del infractor, el hecho de no encontrarse ejecutoriada la determinación de los impuestos por él adeudados. Sexto: Que como se consignó precedentemente, el fallo estableció como hecho indubitado que el reclamo interpuesto contra las liquidaciones que sirven de base a la acción penal promovida contra Hirane Sarkis no ha sido resuelto. Ese supuesto fáctico resulta inamovible en sede de casación, pues no se ha reclamado en el libelo que en su establecimiento se haya incurrido en error, de lo que se sigue que no existe una resolución firme que haya determinado, con posteridad al procesamiento del contribuyente, la naturaleza y monto de los impuestos adeudados, lo que el Servicio no estaba inhibido de realizar, dada la modificación introducida al artículo 162 del Código Tributario por la Ley N 19.506, bajo cuyo imperio el ejercicio de la acción penal no impide ni es obstáculo para que el Servicio pueda proseguir los trámites inherentes a la determinación de los impuestos adeudados. Séptimo: Que, como se aprecia, la sentencia recurrida fundó su decisión en un precepto del todo inaplicable al caso de autos, pues su entrada en vigencia y aplicación es posterior a los hechos de la causa, incurriendo en el error de derecho que acusa el recurso, defecto que no puede ser subsanado sino con la invalidación de la sentencia que lo contiene, por lo que se procederá a su anulación a fin de dictar el fallo que se conforme a la ley y al mérito de autos. Por estas consideraciones y de conformidad con lo señalado en los artículos 535, 546, 547 y 548 del Código de Procedimiento Penal, 766, 767,769, 775, 785 y 808, de Código de Procedimiento Civil, se decide: Que se acoge el recurso de casación en el fondo deducido en representación de Sergio HIrane Sarkis y de Checho Producciones Limitada por lo que se anula la sentencia recurrida de diecisiete de agosto de dos mil quince, corriente a fs. 3318, dictándose acto continuo y sin nueva vista la sentencia que corresponda conforme a derecho.
Acordada con el voto en contra del Ministro Sr. Dahm, quien fue del parecer de rechazar el recurso deducido pues, en su concepto, el alcance que pretende dar el impugnante a la norma contenida en el artículo 105 del Código Tributario, en su redacción vigente a la fecha de los hechos, no afecta la tipicidad de la conducta imputada, única hipótesis en que la causal esgrimida puede ser atendida. En efecto, los hechos, tal cual han sido presentados en la sentencia, quedan subsumidos a cabalidad en las figuras delictivas previstas en el artículo 97 N 4 incisos segundo y tercero del Código Tributario, por las cuales se ha dictado fallo condenatorio, cuestión que no se ve alterada por la circunstancia de no haberse determinado la existencia de los tributos adeudados en sede civil. La misma norma que se dice infringida ratifica este aserto, al señalar que esa falta de determinación no obsta al procesamiento, lo que supone que la conducta sigue siendo típica y no existe inconveniente en llevar adelante la persecución penal de los responsables hasta la dictación del fallo. En todo caso, como aparece de la revisión de los antecedentes, los impuestos adeudados fueron oportunamente liquidados, sin que el contribuyente haya instado por desvirtuar su existencia y monto, estableciéndose con certeza en estos autos el total del perjuicio fiscal a través de prueba pericial, hecho que resulta inamovible, pues su establecimiento no ha sido impugnado por la vía procesal idónea. Regístrese. Redacción a cargo de la Abogada Integrante Sra. Etcheberry y de la disidencia, su autor. N 14.280-15 Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Hugo Dolmestch U., Carlos Künsemüller L., Jorge Dahm O., y los Abogados Integrantes Sra. Leonor Etcheberry C., y Sr. Arturo Prado P. No firma el Abogado Integrante Sr. Prado, no obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo, por estar ausente. Autorizada por el Ministro de Fe de esta Corte Suprema.
En Santiago, a veintidós de junio de dos mil dieciséis, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente, como asimismo personalmente al señor Fiscal Judicial de la Corte Suprema, quien no firmó.
Santiago, veintidós de junio de dos mil dieciséis. Dando cumplimiento a lo ordenado en el fallo de casación precedente, se dicta la siguiente sentencia de reemplazo. Vistos: Se mantiene de la sentencia de segunda instancia que se ha invalidado la sección expositiva y todo lo atinente a las consideraciones de rechazo del recurso de casación en la forma deducido por el procesado Mauriziano Apolito, además de su fundamento Duodécimo, prescindiendo de la referencia al encartado Hirane Sankis; Se reproduce la sentencia de primera instancia con excepción de sus considerandos Cuarto, apartado IV; Trigésimo séptimo, Cuadragésimo tercero; Quincuagésimo octavo, párrafo tercero; Septuagésimo; Octogésimo cuarto; Octogésimo quinto En los basamentos Trigésimo octavo a Cuadragésimo segundo, Septuagésimo cuarto (1), Nonagésimo segundo, Nonagésimo cuarto y Nonagésimo quinto se suprime toda referencia al acusado Hirame Sarkis y a Checho Producciones. Y teniendo en su lugar y además presente: Que la determinación de los impuestos supuestamente adeudados como condición a la que se subordina la acción penal, pasa a ser un elemento estructural del tipo delictivo que no concurre en la especie, por lo que, atendiendo a las fundamentaciones tercera a sexta del fallo de casación que antecede y lo informado por la Fiscalía Judicial, y lo dispuesto en los artículos 514 y 527del Código de Procedimiento Penal, se revoca la sentencia de veinticinco de septiembre de dos mil catorce, escrita a fojas 2856 y siguientes en cuando por ella se condenó a Sergio José Hirane Sarkis como autor de delitos reiterados del
artículo 97 N 4 inciso segundo y tercero del Código Tributario y en su lugar se decide que queda absuelto de dichos cargos. Se mantiene en lo demás el pronunciamiento por no encontrarse afectado con los efectos del recurso de casación acogido. Acordada con el voto en contra del Ministro Sr. Dahm quien, atendiendo a las reflexiones consignadas en su disidencia al fallo de casación que antecede, estuvo por confirmar la sentencia condenatoria de primer grado. Regístrese y devuélvase con sus agregados. Redacción a cargo de la Abogada Integrante Sra. Etcheberry y de la disidencia, su autor. N 14.280-2015. Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Hugo Dolmestch U., Carlos Künsemüller L., Jorge Dahm O., y los Abogados Integrantes Sra. Leonor Etcheberry C., y Sr. Arturo Prado P. No firma el Abogado Integrante Sr. Prado, no obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo, por estar ausente. Autorizada por el Ministro de Fe de esta Corte Suprema. En Santiago, a veintidós de junio de dos mil dieciséis, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente, como asimismo personalmente al señor Fiscal Judicial de la Corte Suprema, quien no firmó.