10101103-065 Medellín, marzo 3 de 2016 Señores CONSEJO SUPERIOR UNIVERSITARIO Universidad de Antioquia Asunto: concepto pago de incapacidades En atención a la solicitud de la representante profesoral ante el Consejo Superior, en la sesión del día 19 de febrero de la presente anualidad, y a su aprobación por esta Corporación, y de conformidad con las funciones asignadas a la Unidad de Asesoría Jurídica en la Resolución Superior 1975 del 25 de noviembre de 2014, entre las cuales se encuentra asesorar a las autoridades de la Universidad en asuntos legales y jurídicos, presenta su concepto en relación con el tema del asunto. El concepto se integra por los siguientes apartados: i) precisión previa, ii) problemática del pago de incapacidades en la Universidad de Antioquia, iii) fundamentos normativos del pago de incapacidades por las entidades estatales, vi) coincidencias y diferencias frente al tema del reconocimiento y pago de incapacidades con las posturas planteadas por la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas y, v) alternativas jurídicas viables para el reconocimiento y pago de incapacidades en la Universidad de Antioquia, objeto de discusión por una comisión interestamentaria de la cual hacen parte docentes, empleados administrativos y directivos de la Universidad. 1. Precisión previa El presente concepto se refiere, únicamente, a las incapacidades de origen común que normativamente se ordena su reconocimiento sobre las dos terceras partes o 66% del salario durante los primeros noventa días y la mitad o 50% del salario por el tiempo restante, por cuanto las que tienen origen profesional se reconocen en un ciento por ciento (100%) del salario, cuestión que no está en discusión, aunque se advierte que puede existir un subregistro de este tipo de enfermedades en la Universidad de Antioquia. 1
2. Problemática De conformidad con la normativa que regula la relación del empleo público, vigente desde 1968, en caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad común (no profesional), el empleado público tiene derecho a que se le reconozca un auxilio monetario hasta por ciento ochenta (180) días, así: las dos terceras (2/3) partes del sueldo o salario (66%) durante los primeros noventa (90) días, con excepción de los dos primeros días que se pagan al 100% por parte del empleador, y la mitad del mismo (50%) por los noventa (90) días siguientes. A pesar de ello, la Universidad de Antioquia hasta el mes de diciembre de 2014, reconoció a sus empleados un auxilio monetario por el ciento por ciento del salario durante los primeros ciento ochenta (180) días, y la mitad del mismo (50%) por el tiempo restante. A partir de la fecha citada (diciembre de 2014), la Universidad dio aplicación a la normativa del empleo público reconociendo, únicamente, por incapacidad, por enfermedad común, las dos terceras (2/3) partes del salario (66%) durante los noventa (90) días, y la mitad del salario (50%) por el tiempo restante, dado que las adecuaciones al software de liquidación de nómina iniciaron en el mes de julio de 2014. 3. Fundamentos normativos 3.1. Porcentaje del pago de las incapacidades: El porcentaje para el pago de las incapacidades, derivadas de origen común, por parte del empleador, fue definido inicialmente en el artículo 227 del Decreto Ley 2663 del 5 de agosto de 1950, por el cual se adoptó el Código Sustantivo del Trabajo 1, aplicable, inicialmente, tanto al sector privado como al público. De conformidad con este, el empleado tiene derecho a que el empleador le pague un auxilio monetario hasta por ciento ochenta (180) días, así: las dos terceras (2/3) partes del salario durante los noventa (90) días, y la mitad del salario por el tiempo restante. Este artículo fue declarado exequible, de manera condicionada, por la Corte Constitucional en la sentencia C-543 de 2007 (M.P. Álvaro Tafur Galvis). 1 El citado artículo dispone: En caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad no profesional, el trabajador tiene derecho a que el patrono le pague un auxilio monetario hasta por ciento ochenta (180) días, así: las dos terceras (2/3) partes del salario durante los noventa (90) días, y la mitad del salario por el tiempo restante. 2
3.2. La Universidad en calidad de empleadora: La normativa del sector público se independizó con la expedición del Decreto Ley 3135 de 1968 2, que en su artículo 18, reglamentado por el artículo 9 del Decreto 1848 de 1969 dispuso, en iguales términos a los regulados en el Código Sustantivo de Trabajo, que tratándose de incapacidades de origen común el auxilio monetario se pagaría sobre las dos terceras (2/3) partes del sueldo o salario durante los primeros noventa (90) días, y la mitad del mismo por los noventa (90) días siguientes 3, 4. Esta última disposición se encuentra vigente y regula las obligaciones de la Universidad de Antioquia, en su calidad de empleadora, en atención a su carácter estatal y a la condición de empleados públicos y trabajadores oficiales (todos ellos servidores públicos, en los términos del artículo 123 de la Constitución Política), de 2 Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado, y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales. 3 El artículo 18 del Decreto Ley 3135 de 1968 prescribe: Artículo 18. Auxilio por enfermedad. En caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad, los empleados o trabajadores tendrán derecho a que la respectiva entidad de previsión social les pague, durante el tiempo de la enfermedad, las siguientes remuneraciones: a. Cuando la enfermedad fuere profesional, el sueldo o salario completo durante ciento ochenta (180) días, y b. Cuando la enfermedad no fuere profesional, las dos terceras (2/3) partes del sueldo o salario durante los primeros noventa (90) días, y la mitad del mismo por los noventa (90) días siguientes. Parágrafo. La licencia por enfermedad no interrumpe el tiempo de servicio. Cuando la incapacidad exceda de ciento ochenta (180) días, el empleado o trabajador será retirado del servicio, y tendrá derecho a las prestaciones económicas y asistenciales que este decreto determina. Por su parte, el artículo 9 del Decreto 1848 de 1969, reglamentario del artículo anterior, dispone: Artículo 9. Prestaciones. En caso de incapacidad comprobada para trabajar, motivada por enfermedad no profesional, los empleados públicos y los trabajadores oficiales tienen derecho a las siguientes prestaciones: a) Económica, que consiste en el pago de un subsidio en dinero, hasta por el término máximo de ciento ochenta (180) días, que se liquidará y se pagará con base en el salario devengado por el incapacitado, a razón de las dos terceras partes (2/3) de dicho salario, durante los primeros noventa (90) días de incapacidad, y la mitad del mencionado salario durante los noventa (90) días siguientes, si la incapacidad se prolongare, y b) Asistencial, que consiste en la prestación de servicios médicos, farmacéuticos, quirúrgicos, de laboratorio y hospitalarios, a que hubiere lugar, sin limitación alguna y por todo el tiempo que fuere necesario. 4 Es de resaltar, además, que de conformidad con lo dispuesto por el parágrafo del artículo 18 del Decreto Ley 3135 de 1968, Cuando la incapacidad exceda de ciento ochenta (180) días, el empleado o trabajador será retirado del servicio. 3
una buena parte del personal a su servicio. Por lo tanto, la Universidad cuenta con las restricciones establecidas en la Constitución y la Ley 5. Por otra parte, como lo ha señalado la Corte Constitucional 6 las prestaciones sociales constituyen pagos que efectúa el empleador al empleado o trabajador, directamente o por medio del Sistema de Seguridad Social. En el caso específico del auxilio por incapacidad, la Corte en la sentencia en cita, hace un recuento respecto a la manera en que se ha reconocido en el tiempo el auxilio por enfermedad, e indica que con la expedición del Decreto 770 de 1975 se produjo la subrogación, en el asegurado, del riesgo patronal por enfermedad general radicado en cabeza del Instituto de los Seguros Sociales y en vigencia de la actual Constitución, la Ley 100 de 1993 dispuso que deberán estar afiliados al régimen contributivo las personas vinculadas laboralmente, motivo por el que al reglamentarse la afiliación al régimen de seguridad social, mediante el Decreto 806 de 1998, el artículo 28 dispuso: Beneficios de los afiliados al régimen contributivo. El régimen contributivo garantiza a sus afiliados cotizantes los siguientes beneficios: ( ) b) El subsidio en dinero en caso de incapacidad temporal derivada por enfermedad o accidente ocasionados por causa de origen no profesional. Debe advertirse, que de conformidad en el artículo 150, numeral 19, literal e), de la Constitución Política de 1991, concordante con lo dispuesto por el artículo 10 de la Ley 4 de 1992, la Universidad carece de competencia para crear ex novo prestacionales, teniendo en cuenta que son funciones atribuidas de manera exclusiva al Congreso de la República y al Gobierno Nacional, de carácter indelegable 7, dado que la autonomía universitaria no le otorga la facultad de crear prestaciones o modificar las existentes 8. 5 Constitución Política: Artículo 6º "Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. Artículo 123. Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. 6 Sentencia C-823 del 4 de octubre de 2006, Magistrado Ponente: Dr. Jaime Córdoba Triviño. 7 Constitución Política, artículo 150: Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: 19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: [ ] e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso 4
3.3. La Universidad en calidad de Sistema Universitario de Salud: En virtud de la incorporación de la Universidad de Antioquia a la Ley 647 de 2001, el Programa de salud debe aplicar los contenidos esenciales previstos en la Ley 100 de 1993, respecto a los Nacional y de la Fuerza Pública. f) Regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales. Estas funciones en lo pertinente a prestaciones sociales son indelegables en las Corporaciones públicas territoriales y estas no podrán arrogárselas. Esta competencia exclusiva del Congreso de la República, y compartida con el Gobierno Nacional, se reitera en los artículos 77 de la Ley 30 de 1992, 10 de la Ley 4 de 1992, 57 del Decreto 1279 de 2002 y 7 del Decreto 215 de 2016, en los siguientes términos: Artículo 77 [de la Ley 30 de 1992]. El régimen salarial y prestacional de los profesores de las universidades estatales u oficiales se regirá por la Ley 4a de 1992, los Decretos Reglamentarios y las demás normas que la adicionan y complementan. Artículo 10 [de la Ley 4 de 1992]. Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en la presente Ley o en los decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos. Artículo 57 [del Decreto 1279 de 2002]. Facultad para expedir el régimen salarial y prestacional. Ninguna autoridad, a excepción del Gobierno Nacional, puede establecer o modificar el régimen salarial y prestacional señalado en las normas del presente decreto de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley 4ª de 1992. ARTICULO 7 [del Decreto 215 de 2016]. Ninguna autoridad podrá establecer o modificar el régimen el salarial o prestacional estatuido por las normas del presente decreto, en concordancia con lo establecido en el artículo 10 de la Ley 4ª de 1992. Cualquier disposición en contrario carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos. 8 Sentencia C-053 del 4 de marzo de 1998, M.P. Dr. Fabio Morón Díaz: Es decir, que en principio, la intervención del legislador en materia de salarios y prestaciones sociales en las universidades oficiales, encuentra fundamento en el literal e) del numeral 19 del artículo 150 de la C.P., quele atribuye al Congreso la responsabilidad de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos. [ ] El reconocimiento de las universidades públicas como órganos autónomos que no pertenecen a ninguna de las ramas del poder público, no las exime del cumplimiento de normas legales que sin afectar el núcleo esencial del principio de autonomía expida para ellas el legislador, y en el caso que se analiza, no sirve de argumento para excluirlas de un mandato de la ley anual de presupuesto, que en un aspecto específico, el salarial y prestacional, las articula a la estructura del Estado, con el objetivo de consolidar en esa materia una política macroeconómica coherente y equilibrada, sin menoscabar su capacidad de autodeterminación para el cumplimiento de sus objetivos esenciales. 5
beneficiarios y al plan de beneficios 9, lo cual indica que efectivamente cuenta con autonomía para ampliar ambos aspectos; no obstante, como se indicará en posteriores acápites, no pueden desconocerse las implicaciones financieras en el evento en que asuma el costo del 100% de las incapacidades. 3.4. Actualmente, se diferencian las obligaciones del Sistema General de Seguridad Social de aquellas que debe asumir el empleador (Universidad de Antioquia). Ahora bien, con relación a las de este último (el empleador), en particular, se resaltan las siguientes: i) efectuar la afiliación al sistema y el pago de las cotizaciones, ii) asumir, únicamente, durante los dos (2) primeros días de incapacidad laboral generada por enfermedad general, con el pago del ciento por ciento (100%) del salario, tal como lo dispone el parágrafo 1 del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999, modificado por el artículo 1 del Decreto 2943 de 2013 10. 4. Coincidencias y diferencias A continuación se presentan las coincidencias y diferencias frente al tema del reconocimiento y pago de incapacidades con las posturas planteadas por la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas. 4.1. El principio de progresividad hace referencia a que las medidas establecidas por el legislador no afecten de manera regresiva los derechos sociales 11. En el caso objeto de discusión (aplicación del artículo 18 del Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el artículo 9 del Decreto 1848 de 1969), no se está en presencia de un cambio normativo, pues se trata del cumplimiento de lo que estas disposiciones regulan. 9 Ley 647 de 2001, artículo 2, literal d. 10 El artículo citado dispone: Artículo 1. Modificar el parágrafo 1 del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999, el cual quedará así: Parágrafo 1. En el Sistema General de Seguridad Social en Salud serán a cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los dos (2) primeros días de incapacidad originada por enfermedad general y de las Entidades Promotoras de Salud a partir del tercer (3) día y de conformidad con la normatividad vigente. En el Sistema General de Riesgos Laborales las Administradoras de Riesgos Laborales reconocerán las incapacidades temporales desde el día siguiente de ocurrido el accidente de trabajo o la enfermedad diagnosticada como laboral. Lo anterior tanto en el sector público como en el privado. 11 En este sentido se pronunció la Corte Constitucional en la sentencia C-228 de 2011 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez). 6
4.2. La aplicación del ordenamiento jurídico, en el caso analizado, no puede considerarse ni inconstitucional ni regresiva, si se tiene en cuenta que la Corte Constitucional declaró la exequibilidad del artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo 12, de contenido análogo al artículo 18 del Decreto 3135 de 1968, al no encontrar vulneración al derecho a la igualdad ni a la garantía del mínimo vital 13. 4.3. El principio de favorabilidad se aplica, particularmente, en aquellos eventos en los que existen dos o más disposiciones que regulan la solución de un caso y se opta, interpretativamente, por elegir aquella que favorece al individuo (pro homine). Igualmente, es aplicable en aquellos supuestos en los que una misma disposición puede tener dos interpretaciones válidas y se privilegia aquella que favorece a la persona 14. En el presente asunto, las disposiciones que regulan los deberes de la Universidad, en su calidad de empleador, respecto del tema de las incapacidades, se limitan al contenido de las normas señaladas en el acápite de fundamentos normativos. En efecto, ninguna disposición del ordenamiento jurídico autoriza al empleador estatal (Universidad de Antioquia) a pagar la incapacidad de origen común en un porcentaje que exceda lo allí permitido, esto es, en el porcentaje que no cubre el Sistema General de Seguridad Social en Salud 15. Por tanto, no se puede predicar la coexistencia de dos disposiciones vigentes y contradictorias que regulen la misma materia, como tampoco puede admitirse una inaplicación por inconstitucionalidad del artículo 18 del Decreto Ley 3135 de 1968, en la medida en que una disposición de igual contenido material fue declarada exequible por la Corte Constitucional, como ya se señaló. 12 Sentencia C-543 de 2007 (M.P. Álvaro Tafur Galvis). 13 Es de resaltar, en todo caso, que la Corte condicionó la exequibilidad de la disposición a que el auxilio monetario por enfermedad no profesional no puede ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente. 14 Entre otras, sobre el alcance del principio de favorabilidad se ha pronunciado la Corte Constitucional en las sentencias C-438 de 2013 (M.P. Alberto Rojas Ríos), T-832A de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva) y T-559 de 2011 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla). 15 La contravención de esta disposición, por el contrario, tratándose de servidores públicos (calidad que ostentan no solo las directivas universitarias, sino también los docentes y empleados administrativos de la Universidad de Antioquia), en los términos dispuestos por los artículos 6 y 90 de la Constitución Política puede dar lugar a responsabilidades de tipo patrimonial (Ley 678 de 2001, sobre acción de repetición), fiscal (leyes 42 de 1993 y 610 de 2000), penal (Ley 599 de 2000, Título XV del Libro II) y disciplinaria (Ley 734 de 2000 y normativa interna universitaria), dado que los servidores públicos son responsables no solo por infringir la Constitución y las leyes, sino también por omisión y extralimitación en sus funciones. 7
4.4. La autonomía Universitaria, en materia de salud, se regula por lo dispuesto en la Ley 647 de 2001, para la creación y reglamentación de un sistema de salud propio. En todo caso, dicha autonomía no es predicable de los deberes que impone la normativa a la Universidad en su calidad de empleador, entre otros, los atribuidos en el literal a) del artículo 15 de la Ley 100 de 1993 16 y en los artículos 22 17 y 1 del Decreto 2946 de 2013 18. 4.5. La autonomía universitaria reconocida por la Ley 647 de 2001 permite la modificación del artículo 35 del Acuerdo Superior 363 de 2009 19, para efectos de ampliar la cobertura en el pago de las incapacidades de origen común, por parte del Programa de Salud, lo cual requiere viabilidad social, económica y financiera, así como estudios y autorizaciones previas, tal y como se precisa seguidamente. Sin embargo, se resalta, esta propuesta únicamente ampara la situación jurídica de los afiliados-cotizantes del Programa de Salud. 5. Alternativas jurídicas viables para el reconocimiento y pago de un porcentaje de salario mayor durante el periodo de incapacidad por enfermedad general: Las alternativas aquí propuestas constituyen un insumo para ser utilizado en el acercamiento que inició en el año 2015, en la mesa de trabajo con los representantes profesorales asesorados por los docentes de la facultad de Derecho, cuyas conversaciones se espera reanudar en el presente año. 5.1. La primera alternativa es la modificación del artículo 35 del Acuerdo Superior 363 de 2009, al que ya se hizo referencia, con el propósito de ampliar la cobertura de la incapacidad de origen común. 16 Afiliación. 17 Descuento del aporte y pago de las cotizaciones. 18 Pago de los dos (2) primeros días de incapacidad. 19 El Acuerdo Superior 363 de 2009, Por el cual se sustituye el Acuerdo Superior 349 del 27 de noviembre de 2008, que regula el Sistema Universitario de Salud de la Universidad de Antioquia Programa de Salud, en su artículo 35, con relación al reconocimiento de la prestación económica por incapacidades derivadas de enfermedad general dispone lo siguiente: ARTÍCULO 35. INCAPACIDADES POR ENFERMEDAD GENERAL. El Programa de Salud de la Universidad de Antioquia reconocerá las incapacidades desde el cuarto (4) día, y hasta ciento ochenta (180) días; se pagarán las dos terceras partes del salario durante los primeros noventa (90) días, y la mitad del salario por los noventa (90) días restantes. En los casos de hospitalización, la incapacidad se reconocerá desde el primer día. 8
5.1.1 Esta alternativa, de manera necesaria, debe estar fundamentada en un estudio de demanda y de impacto social, económico y financiero de la medida en la viabilidad a corto, mediano y largo plazo del Programa de Salud. 5.1.2 Al margen del resultado de aquella proyección, es posible que la garantía logre tener un equilibrio social mediante la regulación de un aporte adicional de los afiliados cotizantes al Programa de Salud, bajo la figura de un plan complementario, lo cual, igualmente, debe considerarse en la alternativa. 5.1.3 Esta alternativa, antes de su estudio por parte del Consejo Superior, debe contar con la aprobación previa de la Junta Administradora del Programa de Salud, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 3 del Acuerdo Superior 363 de 2009. 5.1.4 Finalmente, se reitera, esta propuesta únicamente cubriría a los afiliados cotizantes del Programa de Salud que llegaran a aceptar dicho plan adicional. Por tanto, el Acuerdo Superior que llegara a modificar el artículo 35 del 363 de 2009, debe establecer los porcentajes y términos sobre los cuales se reconocerá. 5.2. La segunda propuesta es la constitución de un fondo universitario, con aportes de los servidores públicos y financiado inicialmente por la Universidad de Antioquia, que asuma el exceso no cubierto por el Sistema General de Seguridad Social en Salud. 5.2.1 Esta alternativa supone la autorización de los servidores públicos universitarios con vínculo laboral, para realizar un descuento voluntario, con el fin de crear un Fondo que cubra la contingencia de la incapacidad de origen común, en exceso del porcentaje no cubierto por el Sistema General de Seguridad Social en Salud. 5.2.2 Esta alternativa beneficiaría a todos los servidores de la Universidad de Antioquia, que voluntariamente accedan a él, sin que sea una condición que se encuentren afiliados al Programa de Salud de la Universidad de Antioquia. 5.2.3 Esta alternativa, lógicamente, debe garantizar los principios de solidaridad, progresividad, proporcionalidad e igualdad material, de allí que deba fundamentarse en el mayor aporte por parte de aquellas personas en mejor condición, respecto de aquellas otras más desprotegidas, como lo garantiza nuestro modelo de Estado: Social y Democrático de Derecho. 9
Cordialmente, RICHARD S. RAMÍREZ GRISALES Asesor Jurídico Diana Granada Contreras Abogada de la Unidad de Asesoría Jurídica, Magíster en Derecho, Especialista en Derecho Administrativo y Especialista en Derecho del Trabajo y Seguridad Social. Equipo de trabajo Aleida Jaramillo Valencia Abogada, Líder de Talento Humano de la Universidad de Antioquia, Especialista en Derecho Administrativo y Especialista en Derecho del Trabajo y Seguridad Social. 10