DERECHOS IMPLÍCITOS Riccardo Guastini 1. Un derecho subjetivo no es sino el contenido de una norma: la norma que lo confiere. Un derecho implícito es, por tanto, el contenido de una norma implícita. La expresión norma implícita es comúnmente usada en el lenguaje jurídico para referirse indistintamente a la clase de las normas no expresas: o sea, las normas carentes de formulación en los textos normativos (dicho de otro modo, las normas que no pueden ser reconducidas a precisas disposiciones normativas en cuanto significados de éstas). Ahora bien, toda norma no expresa, por definición, no es fruto de la legislación (en sentido material) de otro modo sería una norma expresa- sino de una construcción jurídica. Es fruto, por tanto, de un razonamiento de los intérpretes. Sin embargo, la clase de las normas no expresas es heterogénea en un aspecto importante. Efectivamente, en el ámbito de los razonamientos cuya conclusión es la formulación de una norma (hasta entonces) no expresa, se requiere introducir, al menos, una distinción crucial. (i) Algunos razonamientos son (a) inferencias lógicamente válidas, (b) cuyas premisas son todas normas expresas. En el ordenamiento italiano para poner un ejemplo trivial- una norma expresa dispone que los actos con fuerza de ley del Presidente de la República deben ser refrendados por el Presidente del Consejo de Ministros; otra norma expresa atribuye fuerza de ley a los así llamados decretos-leyes (actos deliberados del Gobierno en casos de necesidad y urgencia); de lo que se sigue la norma no expresa: los decretosley deben ser refrendados por el Presidente del Consejo de Ministros.
(ii) Otros razonamientos la enorme mayoría, en verdad- carecen de una de estas propiedades o de ambas: no son inferencias lógicamente válidas (en la mayoría de los casos son entimemas) y/o representan premisas que no son normas expresas. Por ejemplo: en la Constitución italiana el Gobierno debe gozar de la confianza de la Cámara (norma expresa); por tanto, la Constitución italiana ha instituido una forma de gobierno parlamentario (lo que se infiere a partir de la norma expresa mencionada y de una tácita definición de gobierno parlamentario ); en el gobierno parlamentario el Jefe del Estado no tiene funciones de conducción política, sino sólo funciones de garantía de la constitución (premisa teórica, propia de la dogmática constitucional); por tanto, el Jefe del Estado no puede objetar la expedición de decretos leyes deliberados del Gobierno, sino cuando sean evidentemente inconstitucionales (norma no expresa). Las normas no expresas derivadas de razonamientos del primer tipo pueden denominarse implícitas (en el sistema jurídico) en sentido estricto. Por el contrario, aquellas que derivan de razonamientos del segundo tipo son fruto de una actividad nomopoietica de los intérpretes: legislación intersticial, como suele decirse, de la doctrina y/o de los jueces. 2. Leyendo la jurisprudencia de algunos tribunales constitucionales, parece que la construcción de derechos subjetivos implícitos es decir, de normas implícitas adscriptivas de derechos subjetivos- se desarrolla según dos modalidades argumentativas fundamentales. (i) A veces se infiere un derecho implícito de otro derecho, expresamente conferido, que lo presupone. Por ejemplo, el derecho -de los vivos- a la vida (no debe confundirse con el derecho a nacer de los aun-no-vivos) puede considerarse implícito en todas las normas que adscriben derechos a los vivos (pero también, obviamente, en la norma que prohíbe el asesinato o, incluso, en la norma constitucional que prescribe la tutela de la salud). El derecho al secreto de la correspondencia presupone el derecho a intercambiar correspondencia libremente. Y así por el estilo.
En general: dada una norma N1 que confiere el derecho D1, y supuesto que una ulterior norma N2 atributiva del derecho D2 sea condición necesaria para la eficacia de N1, se concluye la existencia en el sistema jurídico de la norma no expresa N2. Dicho en palabras más simples: es una idea generalizada en la cultura jurídica contemporánea que el sistema jurídico incluye no solamente los derechos expresamente conferidos, sino también aquellos derechos implícitos que son condición necesaria para el ejercicio de los primeros. De modo que los razonamientos que construyen derechos implícitos según este esquema inferencial, aunque no siempre sean lógicamente estrictos (no lo son cuando no hay conexión conceptual mutua entre los contenidos de los dos derechos en cuestión), son generalmente considerados persuasivos. (ii) Otras veces se infiere un derecho implícito de un principio expreso (o también, como puede suceder, de un principio él mismo implícito). Se trata de un modo (entre otros) de concretizar un principio, es decir, de extraer de ellos normas relativamente circunstanciadas reglas como se suele decir, recordando el léxico de los juristas anglo-americanos-, sin las cuales el principio no sería susceptible de aplicación jurisdiccional. Los principios, en efecto a causa de su peculiar forma de indeterminación-, no son idóneos para funcionar como premisa normativa en la así llamada justificación interna de una decisión jurisdiccional. Para ejemplificar: el principio de la tutela de la salud no dice nada en torno a la resarcibilidad del daño denominado biológico ; el principio del derecho a la defensa no dice nada en torno a la presencia del abogado en el interrogatorio del imputado; el principio de la soberanía popular no dice nada en torno al derecho de voto de los inmigrantes en las elecciones locales; el principio de la igualdad sustancial, es decir, social, no dice nada en torno a la admisibilidad de cuotas para las candidatas de sexo femenino en las listas electorales, etc. La concretización de principios es un procedimiento intelectual que presenta innumerables variantes, por lo que no se presta para ser reducido a un único esquema de razonamiento típico y recurrente. Generalizando, sin embargo, se puede decir que
la concretización de principios precisa siempre la asunción de premisas que no son normas expresas y que, como tales, son altamente controvertibles. Un ejemplo sencillo de concretización, para aclarar este punto: el Estado tiene la obligación constitucional de tutelar la salud; por tanto, la salud es un derecho subjetivo; la lesión de cualquier derecho subjetivo amerita resarcimiento; por tanto, se debe resarcir el daño a la salud. Otro ejemplo (no es muy relevante que, en este caso, el razonamiento concluya en la inexistencia de un derecho): la soberanía pertenece al pueblo, el pueblo es el conjunto de los ciudadanos (en sentido técnico); la elección de órganos representativos es un ejercicio de la soberanía; por tanto, los inmigrantes privados de ciudadanía no tienen derecho al voto. 3. Existen derechos implícitos? se pregunta Manuel Atienza. Esta pregunta merece al menos dos interpretaciones: una interpretación fáctica y una interpretación normativa. (i) Interpretación fáctica: existen están vigentes- en el sistema jurídico (en uno u otro sistema jurídico) normas implícitas adscriptivas de derechos? Esta pregunta requiere obviamente una respuesta empírica, relativa (grosso modo) a la disposición de los jueces, en uno u otro sistema jurídico, para dar aplicación a normas implícitas que atribuyen derechos. Las generalizaciones son, naturalmente, peligrosas, pero creo que puede decirse que en la mayor parte de los sistemas jurídicos occidentales existen, de hecho, derechos implícitos en este específico sentido: son derecho (jurisprudencial) vigente. (ii) Interpretación normativa: está justificada o aprobada en sede ético-política la jurisprudencia que construye derechos implícitos? La respuesta creo que debe ser: depende. Lo que hace difícil aprobar o desaprobar la construcción de derechos implícitos en general es el hecho de que la cuestión presenta diversos aspectos que han de ser tenidos en cuenta. El primer aspecto de la cuestión que debe tenerse en cuenta es el hecho, obvio, de que admitir la construcción jurisprudencial de derechos implícitos equivale a aprobar
un desplazamiento de poderes normativos de los órganos legislativos a los jurisdiccionales. Mientras que los órganos legislativos son representativos (electivos), los órganos jurisdiccionales están, como suele decirse, privados de legitimación democrática ; por lo que dicha dislocación de poderes normativos parece discutible desde el punto de vista de la doctrina normativa de la democracia. El segundo aspecto que ha de tenerse en cuenta es que la clase de los derechos implícitos es algo heterogénea: ella comprende (recordando a Hohfeld) libertades, pretensiones, inmunidades y poderes. No necesariamente la construcción, por ejemplo, de una libertad o de una inmunidad implícita merezca la misma aprobación política que la construcción de un poder o de una pretensión implícita. El tercer aspecto a tener en cuenta es que los derechos implícitos no siempre y no necesariamente tienen sólo efectos verticales en las relaciones entre el Estado y los ciudadanos: pueden también tener efectos horizontales en las relaciones interprivados. En otras palabras, es posible que un nuevo derecho civil (en sentido amplio) tenga como efecto el nacimiento de una nueva obligación civil correspondiente. Lo que es discutible desde el punto de vista de una filosofía política liberal. Probablemente ningún liberal desaprobaría el enriquecimiento del patrimonio de derechos de los ciudadanos, pero no es en absoluto obvio que se haya de aprobar también el incremento de sus obligaciones, o sea, la restricción de su libertad. El cuarto aspecto a tener en cuenta es que los derechos implícitos, fatalmente, tienden a entrar en conflicto con los derechos expresamente adscritos. Y es enteramente posible que, en el balance necesario para resolver el conflicto, un derecho implícito prevalezca sobre un derecho explícito. Pero no es en absoluto pacífico que un derecho explícito por ejemplo, un derecho escrito en blanco y negro en una carta constitucional- deba ceder frente a un derecho implícito de fuente jurisprudencial. (Traducción de Alí Lozada Prado)