LA IGUALDAD: ART. 14 DE LA CE 1. La igualdad: valor, principio y derecho fundamental. La igualdad - al tiempo valor superior del ordenamiento jurídico, principio informador y derecho fundamental - ha generado en los últimos tiempos abundante literatura doctrinal y ha sido objeto de numerosos pronunciamientos jurisprudenciales, pero, dada su enorme complejidad e importancia, continúa produciéndonos la sensación de materia poco trabajada, con numerosas incógnitas y cuestiones todavía pendientes. Ni mucho menos pretendemos aquí y ahora abordar este casi inabarcable tema. 2. Evolución del contenido del principio de igualdad. El lacónico y tradicional inicio del art. 14 de la CE, según el cual todos los españoles son iguales ante la ley, ha enriquecido considerablemente su originario contenido liberal. En el texto de dicho art. 14 CE se encuentran comprendidas, aunque sin distinción expresa, las tres principales manifestaciones de la igualdad: la igualdad ante la ley, la igualdad en la ley y la prohibición de discriminación. El TC ha entendido que así se deduce de la totalidad del texto constitucional y muy especialmente del artículo mencionado. a) El Estado liberal. La igualdad jurídica o formal. a.1) De la igualdad ante la ley a la igualdad en la aplicación de la ley. En un contexto liberal decimonónico, el principio constitucional de igualdad representaba la ruptura con la anterior sociedad estamental, marcada por la 1
desigualdad, los privilegios y las exenciones, y venía a confiar al legislador ordinario la implantación de un ordenamiento jurídico igual para todos los ciudadanos. La igualdad ante la ley, entendida como una consecuencia de la generalidad de la norma, significaba en ese momento histórico la sumisión a un mismo ordenamiento y la igual protección para todos de los derechos reconocidos en la ley. De forma progresiva y natural, la igualdad ante la ley pasó a ser entendida como igualdad en la aplicación de la ley. Ya no era suficiente que la ley fuese general e impersonal, sino que los poderes públicos encargados de su aplicación regular y adecuada debían hacerlo sin otras distinciones que las establecidas en la norma (rompiéndose la igualdad si la aplicación se realizaba con acepción de personas concretas). Según el menor o mayor margen de apreciación o discrecionalidad previsto en la propia norma, la aplicación desigual de la ley podía confundirse con un problema de mera inaplicación de la propia ley o dar lugar a una auténtica aplicación arbitraria de aquélla. Es justo reconocer que el Derecho administrativo, con sus técnicas tradicionales sobre control de la arbitrariedad de la Administración Pública, ha aportado mucho en este terreno, habiéndose orientado la labor del Derecho constitucional y los Tribunales constitucionales fundamentalmente a perfilar la igualdad en la aplicación de la ley por parte de los tribunales de justicia ordinarios. En un claro intento de ser tremendamente respetuoso con la independencia judicial, nuestro TC se preocupa de poner el acento en la necesidad de justificar la congruencia del cambio de criterio y en el carácter general del mismo, negando así la imposibilidad de realizar dicho cambio. La igualdad jurídica o formal exige que de supuestos de hecho iguales deriven consecuencias jurídicas iguales y que para introducir diferencias debe existir una justificación fundada y razonable. Pero no debemos olvidar que durante todo este discurso nos hemos limitado a los aspectos formales de la ley (o lo que es lo mismo, al problema de su 2
eficacia general), sin cuestionar su contenido, asimilando el principio de igualdad ante la ley al principio de legalidad. a.2) La igualdad en la ley. El inicial significado liberal del principio de igualdad - la igualdad ante la ley - pronto comenzó a mostrar sus deficiencias. Necesario, resultaba también insuficiente. La proyección del principio de igualdad, no sólo sobre la eficacia general de la ley, sino también sobre su contenido se hacía imprescindible. Legislar es diferenciar y hacerlo además con un margen de libertad constitucionalmente garantizado. No puede impedirse la existencia de clasificaciones y diferenciaciones legales, pues éstas son legítimas, pero sólo lo serán cuando reúnan ciertas condiciones. Por ello, es posible una revisión de las medidas legales diferenciadoras, ya que el principio de igualdad vincula también al legislador y no únicamente a los poderes públicos encargados de aplicar la ley (art. 53.1 CE). El principio de igualdad adquiere así el significado de igualdad en la ley. Este nuevo significado, resultado de una evolución secular, no elimina el anterior, sino que lo amplía. Al legislador se le plantean innumerables dificultades de índole práctica a la hora de realizar el principio de igualdad, pues de éste no se deduce ningún contenido o criterio de medida. No se le dice al creador de la norma lo que es igual, sino que sólo se le obliga, en principio, a tratar del mismo modo lo que es igual y a tratar desigualmente lo que no lo es. La idea de igualdad está impregnada de subjetividad y dotarla de objetividad entraña un gran esfuerzo. En la recreación de la igualdad por parte del legislador, éste ha de tener presente que se halla ante un concepto relativo e histórico, además de relacional, pues exige siempre términos de comparación. Los juristas hemos de tener presente, mal que nos pese, que todo pronunciamiento sobre la igualdad encierra siempre un juicio de valor, en el que, con frecuencia, tienen 3
mayor peso específico las consideraciones sociales, éticas y políticas que las estrictamente jurídicas, lo cual complica extraordinariamente la labor. La igualdad en la ley entraña un derecho frente al legislador, cuyas decisiones pueden ser anuladas por la jurisdicción competente cuando establezcan distinciones basadas en criterios específicamente prohibidos o no guarden una razonable conexión con la finalidad propia de la norma (STC 68/1991, de 8 de abril). El principio de igualdad en la ley no implica igualitarismo o paridad (a diferencia de lo que ocurre con la prohibición de discriminación en sentido estricto), simplemente constata la existencia de cánones de lógica o de razonabilidad que limitan la voluntad del legislador. El legislador está facultado para introducir diferencias, incluso entre supuestos de hecho iguales, siempre que dichas diferencias sean razonables o justificadas, persigan un fin digno de protección por el Derecho y exista proporcionalidad entre el fin perseguido y la medida diferenciadora. El tratamiento legal diferenciador cuya legitimidad se pone en tela de juicio siempre se desprende de la ley de una forma clara, precisa y directa - tanto si se establece en una única norma como si se deriva de la comparación o interpretación conjunta de diversas normas - pero no por esto deja de plantear problemas aplicativos al TC, que debe valorar si la desigualdad es digna de protección o no, elegir los criterios para realizar esa valoración (lo cual obliga, a su vez, a un juicio de valor previo) y sobre todo, determinar el margen de intensidad del control que él mismo puede realizar sobre el legislador, terreno éste profundamente difuso y movedizo. b) El Estado social. La igualdad material. El Estado social es la superación del Estado liberal. La igualdad ante la ley y la igualdad en la ley son insuficientes para corregir, o al menos mitigar, las desigualdades de hecho existentes en toda sociedad. Aparece así un nuevo 4
contenido del principio de igualdad: la igualdad material, a la que aparecen vinculadas las medidas de discriminación inversa. Implican éstas una discriminación legalmente consagrada y tolerada porque, paradójicamente, permite remover obstáculos y abundar en la igualdad real y efectiva. El Estado se convierte así en agente activo del cambio social. Existe una clara e importante distinción entre las anteriormente descritas medidas legales diferenciadoras y las medidas de discriminación inversa o discriminación positiva. En su origen, el debate sobre la admisibilidad jurídico-constitucional y la conveniencia política de la acción positiva o affirmative action estaba dominado por los juristas norteamericanos, especialmente preocupados por la integración racial, las medidas antisegregacionistas y las minorías étnicas. En Europa, ha prevalecido la preocupación por la discriminación sexual y las medidas emancipadoras de la mujer, sin excluir, naturalmente, a cualquier otro colectivo desfavorecido. Las medidas de acción positiva, de naturaleza diversa y sobre las cuales todavía no existe convención doctrinal unánime, se encuadran en el terreno de la igualdad material, la real o efectiva - por contraposición a la igualdad formal o jurídica - y la no-discriminación, considerada por muchos autores como una aplicación modulada y dinámica del principio de igualdad y no una simple consecuencia derivada de éste. La acción positiva, expresión que ha tenido mejor acogida en Europa, incluye cualquier medida, más allá de la simple terminación de una práctica discriminatoria, adoptada para corregir o compensar una discriminación presente o pasada o para impedir que la discriminación se reproduzca en el futuro y suponen la creación de mecanismos o la utilización de políticas de carácter diferenciado que favorecen a colectivos en desventaja, para acabar con desigualdades de cualquier tipo consideradas injustas que les afecten. Presuponen una discriminación histórica, representan un beneficio inmediato y persiguen poner fin a esa desigualdad. Paradójicamente, una vez cumplida su finalidad, desaparece su razón de ser y devienen ilegítimas e ilícitas. 5
Se consideran acciones positivas las medidas de concienciación, promoción, incentivación, discriminación inversa en sentido amplio, desempate y discriminación inversa en sentido estricto. Las circunstancias tomadas en consideración para aplicar este tipo de medidas son las reputadas odiosas o especialmente sensibles, aquéllas que la experiencia permite identificar en la mayoría de los casos como sospechosas de ocultar una discriminación al ser tenidas en cuenta por el legislador. Sólo el beneficio discriminatorio establecido a favor de algún colectivo desfavorecido justifica y legitima su existencia. Las medidas de discriminación inversa en sentido amplio - incluidas dentro de la denominada acción positiva - siempre encierran una distinción legal que resulta legítima, pero dan un paso más porque están orientadas a reducir la desigualdad, esto es, a incrementar los niveles de igualdad real y efectiva, para dar cumplimiento al mandato constitucional del art. 9.2. de la CE. Su finalidad es siempre beneficiar a un colectivo que se encuentra en una situación de desventaja inicial, precisamente para corregir o reducir esa desventaja. 3. El juicio de razonabilidad o test de constitucionalidad de la desigualdad. Hechas estas aclaraciones previas, procederemos ahora a comentar el conocido doctrinalmente como juicio de razonabilidad o test de constitucionalidad de la desigualdad que el TC proyecta sobre la diferencia legal sometida a su juicio. Para ello nos ceñiremos al esquema utilizado por el propio TC en su sentencia 200/2001, de 4 de octubre, dado que dicha sentencia recoge la doctrina constitucional aquilatada durante años respecto al denominado juicio de igualdad y es un buen ejemplo de ella. El juicio de igualdad es siempre relacional. Exige en primer lugar dos presupuestos obligados: 6
1º) la constatación de la diferencia o del tratamiento jurídico diferenciador, es decir, que como consecuencia de la medida normativa cuestionada se haya introducido una diferencia de trato entre categorías de personas y 2º) la identidad u homogeneidad de los términos de la comparación, esto es, que exista una equiparación lógica, no caprichosa o aleatoria, entre las situaciones subjetivas comparadas. Verificada la concurrencia de ambos presupuestos, procede el TC a determinar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la medida de diferenciación legal. La clave de esa determinación reside en la razonabilidad de la diferencia introducida por el legislador. La estructura lógica del razonamiento es la siguiente: 1º) averiguar el fin perseguido por la norma diferenciadora; 2º) comprobar si esa finalidad es digna de protección en el marco de los principios y valores constitucionales; y 3º) comprobar la proporcionalidad entre el fin perseguido y el medio empleado. Si alguno de ellos falta, la constitucionalidad quiebra. Para ser justos, hemos de reconocer que el TC no realiza el examen de la concurrencia de esos elementos con el mismo rigor. Inamovible en la comprobación de la desigualdad, de la homogeneidad de los términos de la comparación y de la razonabilidad de la diferencia en atención al fin perseguido por ella, suele dar por hecha la proporcionalidad entre medida y fin, sin ser riguroso en el examen de la misma salvo casos excepcionales. Cuando nos preguntamos por la razonabilidad de la diferencia, hemos de recordar que la carga de la prueba pesa sobre quienes pretenden afirmarla. 7