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News unión europea Las respuestas de la Unión Europea a la crisis financiera global. Especial referencia a la nueva arquitectura europea de regulación y supervisión de los mercados financieros M. Mercè Darnaculleta i Gardella Profesora Titular Acr. de Derecho Administrativo Directora del Grupo de Investigación Normgenese in der Globalisierung Universidad de Constanza 1. LA CRISIS FINANCIERA GLOBAL COMO DETONANTE DE LA CREACIÓN DE UN NUEVO MARCO DE REGULACIÓN EUROPEO E INTERNACIONAL DE LOS MERCADOS FINANCIEROS La crisis financiera global que se desencadenó en septiembre de 2008 ha sido el detonante de la creación de un nuevo marco de regulación de los mercados financieros que se caracteriza por su marcada impronta supranacional. La Unión Europea, en consonancia con las iniciativas internacionales del G-20, ha asumido un rol determinante en el diagnóstico oficial de las causas de la crisis y en el diseño de un marco regulatorio destinado a evitar en lo sucesivo el riesgo sistémico o riesgo de contagio, que es el principal factor que pretende prevenir, mitigar o minimizar el legislador europeo. Esta perspectiva supranacional contrasta en gran medida con el modelo tradicional de regulación y supervisión de los mercados financieros previo a la crisis. En efecto, a pesar del carácter global y sistémico de la actividad financiera, la regulación y la supervisión de las entidades bancarias y de crédito, de los seguros y de la bolsa ha sido -y sigue siendo en gran medida- esencialmente nacional. Las principales obligaciones de Derecho público impuestas a las entidades financieras provienen, en su mayor parte, del Derecho de los Estados en las que tales entidades se encuentran radicadas. Asimismo, la supervisión de la actividad financiera se realiza a través de las denominadas entidades nacionales de supervisión, de acuerdo con un modelo sectorial, un modelo integrado o un modelo dual (conocido como modelo de Doble Pico o Twin Peaks ), según los países. La fragmentación y la diversidad de los sistemas regulatorios, frente al carácter global y sistémico de la actividad financiera, es una de las principales razones que explican el impacto y la extensión actual de la crisis financiera. Si este diagnóstico es acertado, para evitar el surgimiento de futuras crisis o, por lo menos, para minimizar su impacto, es necesario lograr un nivel suficiente de armonización al nivel europeo e internacional capaz de cubrir los instrumentos y las actividades que han escapado de las regulaciones nacionales y es necesario también articular un sistema mínimamente integrado y supranacional de supervisión. En esta colaboración se va a dar cuenta de los avances que se han producido en esta dirección, a través del análisis de las principales modificaciones legislativas de la Unión Europea presentadas como respuesta a la crisis financiera global. Unas respuestas que, por lo demás, están en consonancia con las propuestas de armonización y mejora de los estándares financieros internacionales propugnadas por el G-20. En efecto, el G-20, en las cinco últimas Cumbres celebradas después de la crisis en Washington, Londres, Pittsburg, Toronto y Seúl, ha reforzado claramente el papel de los organismos internacionales de estandarización, dando especial protagonismo a los organismos reguladores basados en la cooperación transnacional de supervisores nacionales. En concreto, se ha ampliado la composición y se han reforzado las funciones del Comité de Supervisión de Basilea, la Organización Internacional de Comisiones del Mercado de Valores y la Asociación Internacional de Supervisores de Seguros. Desde un punto de vista institucional, también se ha optado por redefinir la composición y los fines del Foro de Estabilidad Financiera, mediante la creación del nuevo Consejo de Estabilidad Financiera, como instrumento permanente de alerta del funcionamiento del sistema al nivel internacional. Por su parte, la Unión Europea ha centrado sus principales reformas legislativas en la mejora de la regulación y la supervisión. En concreto, en consonancia con UNIÓN EUROPEA 39

Una publicación realizada por Deloitte, en colaboración con CISS CISS grupo Wolters Kluwer 62 MARZO 2012 el diagnóstico y las propuestas del Informe Larossière, la Comisión ha considerado necesario establecer mecanismos mejorados que refuercen sustancialmente la supervisión del sector financiero en Europa, velar por la aplicación coherente de las mismas normas técnicas, detectar en una fase temprana los riesgos que amenacen al sistema, y tener capacidad de actuar colectivamente con mucha más eficacia en situaciones de emergencia y a la hora de resolver desacuerdos entre los supervisores. 2. LAS PRINCIPALES RESPUESTAS LEGISLATIVAS DE LA UNIÓN EUROPEA La notable rapidez con la que ha reaccionado la Unión Europea en la aprobación de medidas legislativas tendentes a mejorar la regulación y la supervisión de la actividad financiera se explica en la medida en que las soluciones adoptadas tienen una relación de continuidad con la política legislativa anterior a la crisis. En particular, la necesidad de armonizar los criterios de supervisión de las actividades financieras y de mejorar la cooperación de la supervisión al nivel europeo se pusieron ya de manifiesto en la última década del siglo pasado, con la aprobación del Plan de Acción del Sistema Financiero (PASF). 2.1. Los antecedentes: especial referencia al Plan de Acción del Sistema Financiero El PASF, que surge del trabajo de un grupo de expertos liderado por Baron Alexandre Lamfalussy, constituye el primer esfuerzo de análisis global de la situación de la actividad financiera por parte de la Unión Europea. En el Informe Lamfalussy se pusieron de manifiesto los problemas derivados de la fragmentación y la diversidad de los sistemas de supervisión de los mercados financieros en los diversos países de la Unión Europea en la consecución de un mercado financiero global. Los expertos, ante la alternativa de crear un supervisor único europeo o una red única de supervisión, integrada por los supervisores de los países de la Unión, se decantaron por esta última opción. De este modo propusieron una armonización de mínimos respecto a las estructuras de supervisión nacional y la creación de una red europea de supervisores nacionales. En este sentido, se consideró que el objetivo básico que debía perseguirse era la armonización de los contenidos y de la ejecución del Derecho Europeo y, en concreto, de los estándares financieros, sin que para ello se considerase necesaria una armonización de la supervisión financiera al nivel europeo. De acuerdo con estas premisas, el PASF plantea un método nuevo -sistémico- para abordar la regulación de la actividad del sistema financiero, con el objetivo de avanzar en la construcción de un mercado único de servicios financieros. Se trata de un programa muy ambicioso en el que se introducen considerables reformas de tipo organizativo y que comporta una alteración sustancial del sistema de fuentes de la Unión Europea, en el que se confirma el papel de los procedimientos de ejecución normativa basados en la comitología. En concreto, la puesta en práctica del PASF dio lugar a la instauración de un procedimiento complejo, de producción y ejecución de normas, de cuatro niveles, en el que adquieren un destacado protagonismo los Comités encargados de facilitar la cooperación de los Estados y de los mercados y los Comités encargados de facilitar la cooperación de los supervisores nacionales. En el primer nivel de este sistema normativo se encuentran las decisiones fundamentales de los programas de regulación, que deben aprobarse por Directivas y Reglamentos del Parlamento Europeo y del Consejo, por el procedimiento de codecisión. En el segundo nivel se encuentran las 40 UNIÓN EUROPEA

News unión europea Directivas y Reglamentos adoptados por la Comisión, con asistencia de los denominados Comités del Nivel 2, integrados por representantes de los Estados miembros y los operadores de los mercados financieros y que tienen por finalidad adoptar las medidas técnicas de aplicación necesarias para la implantación de los principios acordados en el primer nivel. En el Nivel 2 actúan los siguientes cuatro Comités: el ESC (European Securities Committee), el EBC (European Banking Committee), el EIOPC (European Insurance and Occupational Pensions Committee) y el CFC (Committee on Financial Conglomerates). En el tercer nivel se deciden las cuestiones de aplicación técnica a través de recomendaciones, principios, normas técnicas y estándares no vinculantes elaborados por los Comités del Nivel 3. Se considera que estas normas, de carácter voluntario, permiten una aplicación coherente del Derecho comunitario y cumplen asimismo la función de mejorar la cooperación de las entidades nacionales de supervisión. Los Comités del nivel 3, que hasta ahora han venido actuando en representación de las entidades nacionales de supervisión de los mercados de valores, de las entidades bancarias y de los seguros, son: el CESR (Committee of European Securities Regulators), el CEBS (Committee of European Banking Supervisors) y el CEIOPS (Committee of European Insurance and Occupational Pensions Supervisors)-. Finalmente, en el Nivel 4 adquiere de nuevo protagonismo la Comisión que, junto con los Estados miembros, debe velar por la aplicación del Derecho comunitario. Este procedimiento permite seguir considerando que los Estados son los agentes de ejecución del Derecho comunitario, con la particularidad, sin embargo, que las entidades nacionales de supervisión han acordado previamente las normas aplicables a su actuación. 2.2. Las concretas medidas legislativas de reacción contra la crisis Después de la crisis financiera se han mantenido las líneas básicas de este complejo sistema de aprobación y ejecución de normas. Sin embargo, el Informe Larossière de 2009 consideró que la cooperación de las entidades nacionales de supervisión al nivel europeo, a través de los Comités del Nivel 3, había sido insuficiente y propuso dar un paso más mediante la creación de un Sistema Europeo de Supervisión Financiera (SESF). Esta propuesta se materializó en diciembre de 2010 con la creación de una red de autoridades de supervisión financiera nacionales y comunitarias que tiene por objetivo general garantizar la supervisión integrada del sistema financiero y que está formado por: la Junta Europea de Riesgo Sistémico (JERS) a la que se le encomienda la supervisión macro prudencial; las tres Autoridades Europeas de Supervisión (AES) -la Autoridad Bancaria Europea (ABE), la Autoridad Europea de Seguros y Pensiones de Jubilación (AESPJ) y la Autoridad Europea de Valores y Mercados (AEVM)-; el Comité Mixto de las Autoridades Europeas de Supervisión; y las Autoridades Nacionales de Supervisión que, en cada Estado, controlan los mercados bancario, de seguros y de instrumentos financieros. Esta reforma organizativa se completa con una modificación de los actos jurídicos de la Unión en lo que respecta al ámbito de actuación de las tres AES, que sustituyen a los Comités del Nivel 3. En concreto se pretende que las AES contribuyan a la creación, mediante la aprobación de normas técnicas de regulación y de ejecución, de un código normativo único europeo aplicable a todas las entidades financieras del mercado interior. Junto a esta respuesta institucional, que va a tener profundas consecuencias en la organización y en el sistema de fuentes del sector financiero, la Unión Europea ha adoptado también otras decisiones legislativas dignas de mención. En primer lugar, se ha producido una ampliación del perímetro de regulación, sometiendo la actividad de las agencias de rating y la de los fondos de inversión de alto riesgo a UNIÓN EUROPEA 41

Una publicación realizada por Deloitte, en colaboración con CISS CISS grupo Wolters Kluwer 62 MARZO 2012 un régimen europeo de control y supervisión. En segundo lugar se ha optado por mejorar la regulación de los sistemas de garantía de depósitos, así como la de los fondos propios y del régimen de supervisión y gestión de las crisis, mediante una modificación de los requerimientos aprobados en Basilea II. En tercer lugar se ha optado por seguir reforzando las obligaciones de información que las entidades deben facilitar a sus clientes y, también, en su caso, al supervisor. En fin, además de las respuestas legislativas sucintamente esbozadas, la Unión Europea ha articulado también complejos y polémicos mecanismos de rescate de entidades de crédito de carácter ejecutivo, que se completan con las políticas monetarias que ha llevado a cabo el Banco Central Europeo. 3. LA CREACIÓN DEL SISTEMA EUROPEO DE SUPERVISIÓN FINANCIERA (SESF) Entre las diversas respuestas legislativas a la crisis, la reforma institucional de mayor calado se centra, como se ha anunciado, en la creación del denominado Sistema Europeo de Supervisión Financiera. Este sistema se basa, a su vez, en dos subsistemas encargados, respectivamente, de la supervisión macroprudencial y de la supervisión microprudencial. La supervisión macroprudencial corresponde, para todos los sectores de actividad financiera, a la Junta Europea de Riesgo Sistémico (en adelante JERS). La supervisión microprudencial se ejerce desde dos niveles distintos, para cada uno de los sectores de actividad financiera. En un primer nivel se encuentran las autoridades nacionales de supervisión del sector de la banca, los seguros y los mercados de valores, que mantienen sus competencias de regulación en su respectivo ámbito territorial. En un segundo nivel se sitúan las tres nuevas Autoridades Europeas de Supervisión (en adelante AES), para el sector bancario (ABE), el sector de los seguros (AESPJ) y el de los mercados de valores (AEVM). Las relaciones entre estas autoridades se basan en el principio de cooperación. Dicha cooperación se articula también formalmente a través del denominado Comité Mixto de las AES. El control jurídico de la actuación de estas entidades se atribuye a la denominada Sala de Recurso de las AES. En las siguientes páginas se ofrece una breve descripción de la organización y las funciones de las autoridades que conforman el SESF, así como de los principales instrumentos jurídicos de los que disponen para lograr los objetivos previstos en sus respectivas normas de creación. 3.1. La Junta Europea de Riesgo Sistémico (JERS) El Informe Larossière puso de manifiesto que, con anterioridad a la crisis, el sistema de supervisión financiera en Europa no prestó suficiente atención a los riesgos sistémicos y, para solventar este déficit, propuso la creación de una autoridad europea encargada de la supervisión macro-prudencial del sistema financiero. Con este fin, a propuesta de la Comisión, el Parlamento Europeo y el Consejo de la Unión Europea aprobaron el Reglamento UE/1092/2010, de 24 de noviembre de 2010, relativo a la supervisión macroprudencial del sistema financiero en la Unión Europea y por el que se crea una Junta Europea de Riesgo Sistémico (JERS). La JERS, con sede en Frankfurt am Main, es pues la autoridad europea encargada de la supervisión macroprudencial del sistema financiero de la Unión Europea. Esta autoridad, teniendo en cuenta la evolución macroeconómica, debe contribuir a la prevención o mitigación del riesgo sistémico para la estabilidad financiera en la Unión, evitando episodios de perturbaciones financieras generalizadas. Además, debe contribuir al buen funcionamiento del mercado interior y garantizar una contribución sostenible del sector financiero al crecimiento económico. 42 UNIÓN EUROPEA

News unión europea A pesar de la enorme importancia de la misión y los objetivos que se encomiendan a la JERS, la norma de creación de esta entidad no le atribuye la potestad de adoptar decisiones jurídicamente vinculantes. Sus funciones se centran en la recopilación de información, el intercambio de informes y, en su caso, la emisión de avisos y recomendaciones para la adopción de medidas correctoras incluyendo, si procede, la adopción de iniciativas legislativas. La clave de bóveda del buen funcionamiento de la JERS se basa en el principio de cooperación y de confianza, así como en la autoridad moral de este órgano cuyos rasgos fundamentales deben ser la imparcialidad y la independencia. La autoridad moral de esta organización respecto a las autoridades nacionales de supervisión, las AES y el Sistema Bancario Europeo (SBE) se basa en su estrecha colaboración que, por lo demás, queda totalmente garantizada gracias a la composición orgánica de la JERS. En concreto la JERS está compuesta por una Junta General, un Comité Director, una Secretaría, un Comité Científico Consultivo y un Comité Técnico Consultivo. Como su nombre indica, los Comités consultivos proporcionan asesoramiento y asistencia a la JERS en el ejercicio de sus funciones y la Secretaría es el órgano responsable del trabajo diario de esta organización. La Junta General de la JERS es el órgano decisorio de esta organización y está compuesta por dos tipos de miembros: miembros con derecho a voto y miembros sin derecho a voto. Son miembros con derecho a voto: el Presidente y el Vicepresidente del BCE; los Gobernadores de los Bancos Centrales nacionales; un miembro de la Comisión; los Presidentes de las AES (ABE, AESPJ y AEVM); el Presidente y los dos Vicepresidentes del Comité Científico Consultivo; y el Presidente del Comité Técnico Consultivo. Son miembros sin derecho a voto: un representante de alto nivel por cada autoridad nacional de supervisión competente de los Estados miembros y el Presidente del Comité Económico Financiero. En el desempeño de sus funciones los miembros del JERS están obligados a no divulgar información sometida al secreto profesional y deberán actuar con total imparcialidad e independencia, tanto respecto de los Estados como respecto del sector financiero. Por esta razón, se prohíbe que los miembros de la Junta General (con derecho a voto o sin él) puedan ejercer funciones en el sector financiero y se establece también que los miembros de la JERS no pueden solicitar ni aceptar instrucciones respecto de los Estados miembros, de las instituciones de la Unión o de cualquier otro órgano público o privado. Habida cuenta del tamaño de la Junta General, para facilitar el ejercicio de sus funciones, se ha previsto también la existencia de un Comité Director. Este órgano es el encargado de la preparación de las reuniones de la Junta General, el análisis de los documentos que vayan a ser objeto de examen y de la supervisión y vigilancia del desarrollo de la labor de la JERS. El Comité Director está compuesto por: el Presidente y el Vicepresidente primero de la JERS; el Vicepresidente del BCE; otros cuatro miembros de la Junta General que sean asimismo miembros del BCE; un miembro de la Comisión, los Presidentes de las AES (ABE, AESPJ y AEVM); el Presidente del CEF, el Presidente del Comité Científico Consultivo y el Presidente del Comité Técnico Consultivo. La representación de la JERS, en el interior y en el exterior, así como la presidencia de las reuniones de la Junta General y del Comité Director, corresponde al Presidente de la JERS. La Presidencia de la JERS se atribuye, para un período de cinco años desde la entrada en vigor del Reglamento, al Presidente del BCE. El control de la actuación de la JERS se atribuye al Parlamento y al Consejo y se ejerce a través de la presentación de un informe anual de carácter público, de las UNIÓN EUROPEA 43

Una publicación realizada por Deloitte, en colaboración con CISS CISS grupo Wolters Kluwer 62 MARZO 2012 comparecencias del Presidente de la JERS ante el Parlamento y de las conversaciones confidenciales del Presidente de la JERS con el Presidente y los Vicepresidentes de la Comisión de Asuntos Económicos y Monetarios del Parlamento Europeo. 3.2. La red de autoridades nacionales de supervisión de los mercados financieros Dentro del SESF, la supervisión microprudencial ordinaria sigue en manos de las autoridades nacionales de supervisión de los mercados financieros. En este sentido es destacable que los Reglamentos de la Unión Europea no introducen ninguna modificación sustancial en el complejo y variado sistema de supervisión financiera de los diversos países de la Unión Europea. Cada Estado miembro de la Unión dispone de su propio modelo de supervisión financiera. La supervisión de la actividad financiera en España, como en muchos otros países de la Unión Europea, se ha hecho tradicionalmente por subsistemas o sectores: banca, seguros y mercado de valores. Este modelo sectorial, sin embargo, está siendo sustituido progresivamente en diversos países por modelos integrados o por modelos duales de supervisión. El denominado modelo integrado, o de supervisión centralizada, reúne las funciones reguladora, supervisora y de vigilancia en una sola entidad para todos los sectores. El modelo dual, conocido como modelo Twin Peaks, se basa en una división de las funciones de la supervisión en función de los objetivos de la misma: un supervisor se encarga de la solvencia general de las entidades y su riesgo sistémico; y otro supervisor se encarga de la solvencia de las entidades en los mercados, de su relación con los clientes y de todo aquello que afecta a la transparencia. Con independencia de cuál sea el modelo de supervisión más adecuado, lo cierto es que esta diversidad ha dificultado la coordinación de las autoridades nacionales de supervisión al nivel europeo. La coordinación a través de los Comités del Nivel 3 se sustituye, pues, por la creación de una red de supervisión basada tanto en la cooperación en sentido vertical como en sentido horizontal de los supervisores. En sentido vertical, se prevé que las tres AES asuman funciones de coordinación de la actividad de las entidades nacionales de supervisión. En sentido horizontal, la coordinación se articula, principalmente, a través del Comité Mixto de las AES. 3.3. Las Autoridades Europeas de Supervisión (AES) Las tres nuevas AES vienen, pues, a sustituir las funciones de coordinación que hasta ahora ejercían los tres Comités de Nivel 3: la Autoridad Bancaria Europea (ABE) sustituye así al Comité de Supervisores Bancarios Europeos (CEBS); la Autoridad Europea de Seguros y Pensiones de Jubilación (AESPJ) sustituye al Comité de Supervisores de Seguros y Pensiones de Jubilación Europeos (CEAPP); y la Autoridad Europea de Valores y Mercados (AEVM) sustituye al Comité de Valores Europeos (CESR). Esta sustitución no comporta, sin embargo, un mero cambio de nomenclatura. A diferencia de los Comités del Nivel 3, las AES son organismos de la Unión, con personalidad jurídica propia y plena capacidad de obrar. Entre las novedades que presentan las AES respecto el sistema de Comités es necesario destacar que, en a lgunos casos concretos, sus decisiones pueden tener carácter jurídicamente vinculante respecto de las entidades nacionales de supervisión. Se ha dado, pues, un paso más en la integración de la supervisión, sin llegar, sin embargo, a la creación de un supervisor único europeo. La organización, las funciones y los instrumentos de actuación de las tres AES, al margen de algunos elementos específicos de carácter puntual, responden a un 44 UNIÓN EUROPEA

News unión europea mismo modelo. Las autoridades europeas comparten, además, dos órganos comunes que se encargan de la coordinación horizontal y del control de la actividad de las AES: el Comité Mixto de las Autoridades Europeas de Supervisión y la Sala de Recurso. Las similitudes en el régimen jurídico de las AES son tales que el articulado de los Reglamentos reguladores de cada una de ellas es prácticamente idéntico. Por ello, en las páginas que siguen se ofrece una descripción conjunta de los rasgos generales de las tres AES: ABE, AESPJ y AEVM. 3.2.1. Organización Las AES, con sede en Londres (ABE), Frankfurt am Main (AESPJ) y París (AEVM), están compuestas por una Junta de Supervisores, un Consejo de Administración, un Presidente y un Director Ejecutivo. La Junta de Supervisores es el órgano responsable de adoptar las decisiones, los dictámenes, las recomendaciones y los consejos precisos para el desarrollo de las funciones de las AES. Son miembros de esta entidad, con derecho a voto, los máximos representantes de las autoridades nacionales de supervisión de los respectivos sectores, que deberán reunirse por lo menos dos veces al año. A estas reuniones asistirán también los otros miembros de esta entidad, sin derecho a voto, que son: su Presidente, un representante de la Comisión, un representante del Banco Central Europeo, un representante de la JERS y un representante de las otras dos AES. Las decisiones de la Junta de Supervisores se tomarán, como regla general, por mayoría simple de sus miembros, excepto en los casos en los que se exijan mayorías calificadas. El órgano ejecutivo de las AES es el Consejo de Administración, que está integrado por el Presidente y otros seis miembros de la Junta de Supervisores, elegidos por los máximos representantes de las autoridades nacionales de supervisión, por un mandato de dos años. Las decisiones del Consejo de Administración se adoptarán por mayoría de los miembros presentes, disponiendo cada miembro de un voto. En las reuniones del Consejo de Administración participarán, sin derecho a voto, el Director ejecutivo y un representante de la Comisión. El Director ejecutivo es un profesional independiente a tiempo completo, encargado de la gestión ordinaria de las AES y nombrado por la respectiva Junta de Supervisores, tras la confirmación por parte del Parlamento Europeo con base en sus méritos, cualificaciones y experiencia. Su mandato tendrá una duración de cinco años, prorrogable una vez, en función de la evaluación de los resultados de su actividad por parte de la Junta de Supervisores, que también podrá cesarlo de su actividad. La representación de las AES se atribuye a su Presidente, que será asimismo un profesional independiente a tiempo completo, nombrado por la Junta de Supervisores sobre la base de su mérito, experiencia y capacidad. La duración de su mandato es de cinco años prorrogables una vez, en función del análisis que realice la Junta de Supervisores, durante el curso de los nueve meses anteriores a la finalización de su primer mandato. El Presidente podrá ser cesado exclusivamente por el Parlamento Europeo, tras una decisión de la Junta de Supervisores. El Presidente, el Director Ejecutivo y los miembros de la Junta de Supervisores y el Consejo de Administración de las AES deben mantener su independencia y objetividad y, por ello, no pueden pedir ni aceptar instrucciones de las instituciones u organismos de la Unión, de ningún Gobierno de un Estado miembro ni de ninguna otra entidad pública o privada. Esta formulación de la independencia de las AES es UNIÓN EUROPEA 45

Una publicación realizada por Deloitte, en colaboración con CISS CISS grupo Wolters Kluwer 62 MARZO 2012 paralela a la de la JERS, pero resulta más problemática, debido a la composición orgánica de estas entidades, basada en la colaboración de los representantes de las autoridades nacionales de supervisión. 3.2.2. Objetivos y funciones Los objetivos de las tres AES son más ambiciosos y detallados que los previstos para los Comités del Nivel 3 en el PASF puesto que, junto al fin general de propiciar la consecución de un mercado financiero europeo y reforzar la protección de los consumidores, las nuevas Autoridades tienen el objetivo general de proteger el interés público contribuyendo a la estabilidad y eficacia del sistema financiero a corto, medio y largo plazo, para la economía de la Unión, sus ciudadanos y sus empresas. Junto a este objetivo general, las AES deben cumplir ciertos objetivos específicos, entre los que destacan la mejora de la eficacia y la coherencia de la regulación y la supervisión al nivel europeo y el reforzamiento de la coordinación de la supervisión internacional. Las concretas funciones y competencias de las AES vienen establecidas en el artículo 8 de los Reglamentos (UE) 1093/2010, 1094/2010 y 1095/2010 y son desarrolladas con detalle en el resto del articulado. Es destacable la extensión y la relevancia de las funciones que se atribuyen a estas autoridades, que tienen encomendadas funciones normativas, funciones arbitrales, funciones consultivas y evaluadoras, funciones de coordinación y funciones de intervención en situaciones de crisis. La función normativa de las AES tiene como finalidad última la elaboración de un código normativo único que garantice una armonización coherente y una aplicación uniforme de las normas en el mercado financiero europeo. Este código estará integrado por las normas técnicas de regulación y las normas técnicas de ejecución elaboradas por estas autoridades. Estas normas técnicas, a diferencia de las aprobadas hasta ahora por los Comités del nivel 3, tendrán carácter vinculante una vez refrendadas por la Comisión. Para garantizar la aplicación coherente de este código normativo único las AES podrán, además, formular directrices interpretativas y recomendaciones dirigidas tanto a las entidades nacionales de supervisión como a las entidades financieras. En caso de discrepancia de opiniones entre los supervisores nacionales, las AES deben propiciar el diálogo y ayudar a los supervisores a llegar a un acuerdo. En el caso que, tras el plazo concedido, las autoridades nacionales no logren llegar por sí mismas a un acuerdo de conciliación, las AES pueden adoptar una decisión para resolver el conflicto, que puede comportar la imposición de concretas obligaciones de hacer o de no hacer. Las AES también están facultadas, en última instancia, para adoptar decisiones vinculantes para las entidades de supervisión o para los operadores del mercado, en el caso de que se observen infracciones manifiestas del Derecho de la Unión. Las AES deben contribuir, además, a la formación de una cultura común de supervisión, y para ello pueden desarrollar programas de formación comunes o participar en las reuniones de los colegios de supervisores. Con el fin de extender esta cultura común más allá de los límites territoriales de la Unión Europea, estas autoridades pueden también celebrar acuerdos administrativos con las autoridades de supervisión, las organizaciones internacionales y las administraciones de otros países. Además de todas las funciones mencionadas, vinculadas principalmente a la armonización de las prácticas de supervisión nacional, las AES tienen encomendadas una serie de funciones de recopilación de información, funciones consultivas 46 UNIÓN EUROPEA

News unión europea y evaluadoras y funciones de intervención en casos de emergencia, que están pensadas para que la Unión Europea esté en disposición, en su caso, de dar una respuesta rápida y coordinada en futuras situaciones de crisis. 3.2.3. Instrumentos Como se deduce de la sucinta relación de funciones que se acaba de exponer, las AES disponen de instrumentos de diversa intensidad jurídica para cumplir los fines que tienen encomendadas. El instrumento más blando de actuación del que disponen las AES son las directrices y recomendaciones de carácter voluntario, dirigidas a las entidades de supervisión o a los operadores de los mercados. A pesar de la voluntariedad de estos instrumentos, el incumplimiento de una directriz o recomendación debe ser motivado y las AES disponen, además, de la facultad de publicar los motivos de incumplimiento aportados. Las AES disponen también de la facultad de aprobar estándares de supervisión destinados a tener carácter vinculante. En este sentido, a diferencia del carácter voluntario que tenían las normas técnicas de los Comités del Nivel 3, las normas técnicas de regulación y las normas técnicas de ejecución previstas en los de los Reglamentos (UE) 1093/2010, 1094/2010 y 1095/2010 poseen carácter vinculante, una vez ratificadas por la Comisión. Las AES disponen asimismo de la posibilidad de adoptar decisiones que supongan la imposición de concretas obligaciones o el cese de determinadas prácticas. Esta posibilidad está prevista para el caso de incumplimiento del Derecho de la Unión, en el que se ha instaurado un mecanismo sancionador organizado en tres fases. Las AES pueden, así, en primer lugar, investigar las infracciones u omisiones en la aplicación del Derecho de la Unión y, en su caso, emitir una recomendación sobre las medidas que deben adoptar las autoridades nacionales competentes para ajustarse al mismo. Si, en el plazo de un mes, la autoridad competente no ha adoptado las medidas propuestas, las AES pueden emitir un dictamen formal instándolas a dicho cumplimiento. Finalmente, si la autoridad competente no ha adoptado tales medidas, las AES pueden adoptar una decisión imponiendo directamente a las entidades financieras el cumplimiento de una obligación o prohibiendo la continuación de ciertas prácticas. Finalmente, las AES pueden adoptar decisiones jurídicamente vinculantes, aunque solamente en casos excepcionales de emergencia o en el ejercicio de sus funciones arbitrales, en el caso de que las autoridades nacionales no consigan llegar previamente a una conciliación. 3.2.4. Cooperación y control de la actividad de las AES Para garantizar la cooperación de las autoridades de supervisión y el control de su actividad se crean dos órganos comunes de las tres AES: la Sala de Recurso y el Comité Mixto de las Autoridades Europeas de Supervisión. La Sala de Recurso es el órgano encargado de conocer los recursos interpuestos contra las decisiones jurídicamente vinculantes de las AES, y, en concreto, las adoptadas en el caso de que se produzca una infracción del Derecho de la Unión, en situaciones de emergencia y en el ejercicio de sus funciones arbitrales. Este órgano está compuesto por seis miembros y seis suplentes, nombrados por los Consejos de Administración de las tres AES, entre profesionales de reconocido UNIÓN EUROPEA 47

Una publicación realizada por Deloitte, en colaboración con CISS CISS grupo Wolters Kluwer 62 MARZO 2012 prestigio en el sector. Los miembros de la Sala de Recurso deberán cumplir los requisitos de independencia e imparcialidad, deberán someterse a los procedimientos de abstención y recusación y deberán cumplir con las correspondientes declaraciones de compromiso y de intereses, durante el período de su mandato, que es de cinco años, prorrogables una vez. Las decisiones de la Sala de Recurso, que deberán adoptarse por mayoría de, como mínimo, cuatro de los seis miembros, podrán ser recurridas ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. El Comité Mixto es el foro encargado de garantizar la cooperación intersectorial de las AES y, especialmente, debe garantizar la correcta supervisión de los aspectos que han quedado tradicionalmente fuera de la supervisión, como los conglomerados financieros o los servicios de contabilidad y auditoría. Asimismo, debe garantizar el intercambio de información con la JERS y el desarrollo de relaciones entre ésta y las AES. Dicho Comité está formado por los presidentes de las AES y, en su caso, el presidente de cualquier subcomité que se pueda crear. Además, serán invitados como observadores en sus reuniones, el Director Ejecutivo de cada AES y un representante de la Comisión y de la JERS. Como se ha dicho, esta cooperación de carácter horizontal se complementa con la cooperación vertical que existe entre las AES y las autoridades de supervisión nacional. 4. LA COOPERACIÓN TRANSNACIONAL DE LAS AUTORIDADES NACIONALES Y EUROPEAS DE SUPERVISIÓN La cooperación vertical de las autoridades nacionales de supervisión no se detiene, sin embargo, en el ámbito de la Unión Europea. La atribución de funciones internacionales a las AES permite que sea posible extender la armonización de las prácticas supervisoras de las distintas autoridades nacionales al nivel internacional. Para ello será necesario que las AES celebren acuerdos administrativos con las denominadas redes transnacionales de carácter horizontal, basadas en la cooperación transnacional de autoridades nacionales de supervisión que operan en el sector financiero. En concreto, paralelamente a la existencia de autoridades nacionales de supervisión en el sector bancario, de seguros y pensiones y de instrumentos financieros, y a la existencia de las tres Autoridades Europeas de Supervisión (ABE, AESPJ y AEVM) destaca la existencia, al nivel internacional, del Comité de Supervisión Bancaria de Basilea, la Asociación Internacional de Supervisores de Seguros y la Organización Internacional de Comisiones de Valores. Quizás el más conocido de estos organismos es el Comité de Supervisión Bancaria de Basilea, creado en 1974 por los Gobernadores de los Bancos Centrales de los países del Grupo de los Diez (G-10). Actualmente está compuesto por representantes de los Bancos Centrales de 27 países (Argentina, Alemania, Australia, Arabia Saudita, Brasil, Bélgica, Canadá, Corea del Sur, China, España, Estados Unidos, Francia, Hong Kong, India, Indonesia, Italia, Japón, Luxemburgo, México, Países Bajos, Reino Unido, Rusia, Sudáfrica, Singapur, Suecia, Suiza y Turquía). A sus reuniones plenarias asisten también las autoridades nacionales de supervisión bancaria (en los casos en los que esta actividad no recae en el Banco Central correspondiente), la Comisión de la Unión Europea y el Banco Central Europeo. De forma paralela al Comité de Basilea, en el ámbito de los seguros cabe señalar la existencia de la Asociación Internacional de Supervisores de Seguros (International Association of Insurance Supervisors, IAIS). Se trata de una asociación de Derecho privado que fue creada en 1994 y que integra a autoridades de supervisión de más de 140 países. Desde el año 1999 se acepta la participación en sus reuniones de asociaciones profesionales e industriales de seguros. 48 UNIÓN EUROPEA

News unión europea Para el ámbito del mercado de valores, cabe citar el papel de la Organización Internacional de Comisiones de Valores, más conocida como IOSCO (International Organization of Securities Commissions). Esta organización fue creada en 1983 y está integrada por las autoridades de supervisión de los mercados de valores de los 95 países que poseen la condición de miembros ordinarios. Además, forman parte también de esta entidad las autoridades de supervisión de 9 países asociados, así como diversas instituciones afiliadas, entre las que se cuentan diversos mercados organizados. Estas organizaciones tienen por finalidad el desarrollo de la cooperación internacional entre supervisores y la armonización internacional de las regulaciones en materia de supervisión. Su función principal consiste en elaborar recomendaciones y estándares que faciliten la armonización de los criterios de supervisión ejercida por las autoridades nacionales. Hasta fechas recientes, y debido a sus dimensiones, su principal tarea ha consistido en la recogida e intercambio de información. Su función como organismos de estandarización, sin embargo, se ha visto notablemente reforzada después de las últimas reuniones del G-20. Las normas aprobadas por estos organismos internacionales de estandarización no se limitan a armonizar los procedimientos de actuación de las autoridades de supervisión, sino que constituyen, a su vez, verdaderos proyectos normativos, que son adoptados posteriormente por los legisladores comunitario y estatal. Al margen de esta recepción, los principios y recomendaciones aprobados por este Comité no poseen carácter vinculante, ni siquiera para los Estados representados en el mismo. Sin embargo, la autoridad técnica de sus decisiones y el carácter paccionado de las mismas facilita la incorporación nacional por parte de las autoridades estatales correspondientes. La estandarización cumple, así, un doble cometido, puesto que implica la generación de normas y, al mismo tiempo, permite armonizar al nivel internacional su ejecución. A pesar de las enormes diferencias existentes entre el débil marco jurídico internacional y el complejo marco jurídico de la Unión Europea, resultan extraordinariamente relevantes los paralelismos existentes entre los organismos de estandarización internacional basados en la cooperación de las autoridades nacionales de supervisión y las AES. Estos paralelismos, principalmente en lo que a las funciones normativas se refiere, deben ser debidamente tomados en consideración en la valoración sobre el alcance de las reformas legislativas presentadas por la Unión Europea como respuesta a la crisis financiera. 5. REFLEXIONES FINALES SOBRE EL ALCANCE DE LA REFORMA Con la creación del SEFS se ha dado un paso muy importante para lograr la armonización del Derecho Europeo, y ello seguramente sitúa a la Unión Europea en una mejor situación que la anterior para prevenir, mitigar y dar respuestas más rápidas en nuevas situaciones de crisis. Sin embargo, para que este sistema sirva efectivamente para prevenir futuras crisis o, en el caso de que se produzcan, disminuir el riesgo sistémico, es necesario: primero, que sea cierto el diagnóstico de partida que pone el acento en los fallos de supervisión en la extensión de la crisis; segundo, que las organizaciones creadas sean capaces de llevar a cabo, con independencia y eficacia, las numerosas funciones que tienen asignadas. Resulta muy arriesgado pronunciarse respecto a este tema, debido a la diversidad de opiniones existentes sobre las causas y las soluciones a la crisis financiera. Precisamente esta diversidad de opiniones permite intuir, sin embargo, que la UNIÓN EUROPEA 49

Una publicación realizada por Deloitte, en colaboración con CISS CISS grupo Wolters Kluwer 62 MARZO 2012 creación de nuevas organizaciones no puede ser en sí misma una solución a problemas de tan elevada complejidad. Por lo demás, el carácter extremadamente ambicioso de las funciones asignadas a las AES y a la JERS y su problemática independencia respecto de las organizaciones nacionales de supervisión plantean serias dudas de partida sobre el éxito de la reforma. En otro orden de consideraciones, como se ha dicho, las reformas introducidas por la legislación de la Unión Europea como respuesta a la crisis no pueden tomarse en consideración aisladamente, al margen de las modificaciones estructurales previstas en el ámbito internacional. En el caso de que sea cierto que la globalización de los mercados financieros requiere unas estructuras globales de supervisión, la colaboración vertical de las autoridades nacionales y europeas de supervisión debe complementarse con la intensificación de sus relaciones también en el ámbito internacional. Esta perspectiva puede explicar la renuncia del legislador europeo a la creación de un supervisor único y su apuesta por la creación de una red de supervisión, integrada por los supervisores de los países de la Unión. En efecto, la Unión Europea ha apostado decididamente por la creación de una compleja estructura administrativa, formada por cuatro Administraciones públicas de ámbito territorial europeo, basadas en la cooperación transnacional de las autoridades nacionales de supervisión. Estas Administraciones y, en particular, las tres AES están dotadas de importantes funciones y potestades y tienen, además, la capacidad de establecer convenios administrativos con otras organizaciones internacionales. Aparentemente esta reforma comporta un notable reforzamiento de la Unión Europea, frente unos Estados miembros que se encuentran claramente debilitados como consecuencia de los efectos de la crisis financiera. La organización de las AES, sin embargo, permite sostener que quienes salen realmente reforzadas son las autoridades nacionales de supervisión de los mercados financieros, que adquieren un protagonismo inusitado en el ámbito europeo e internacional. El papel de las Administraciones Públicas europeas e internacionales basadas en la cooperación transnacional de autoridades de regulación o supervisión -su composición, sus funciones y potestades, y los mecanismos de control de su actividad-, son aspectos que deben ser debidamente analizados en el marco de un nuevo Derecho Administrativo global o internacional, que se encuentra todavía en estado embrionario. Con la misma perspectiva, abierta a los cambios que suponen la europeización y la internacionalización del Derecho Administrativo, deberían analizarse las modificaciones que se están produciendo en el sistema de fuentes, como consecuencia del reforzamiento del papel de las denominadas normas técnicas de regulación y de ejecución. Estas normas técnicas, que de acuerdo con el modelo establecido en el PASF tenían carácter voluntario, son gestadas en el nuevo sistema con vocación de adquirir carácter vinculante, gracias a la compleja modificación de su proceso de elaboración, que culmina con la ratificación de la Comisión. A pesar de las numerosas prevenciones, jurídicas y terminológicas, introducidas en los Reglamentos y Directivas estudiados, parece ser que estamos ante una clara delegación de potestades normativas en favor de las AES que ayuda a modificar la comprensión del papel de los estándares europeos e internacionales -y de los correspondientes a organismos de estandarización. 50 UNIÓN EUROPEA