Taller de Estándares Globales para Project Finance de Infraestructura Módulo: Mejores Prácticas Legales para Project Finance Financiera de Desarrollo Nacional y ASOBANCARIA Por: Alessia Abello Posse Herrera Ruiz Alejandro González Skadden, Arps Bogotá D.C. - 12 y 13 de marzo de 2014
Definición Es la forma de financiar un proyecto sin garantías de los sponsors (nonrecourse) o con garantías limitadas de los mismos (limited recourse), quedando como garantía y fuente del pago de la deuda el proyecto mismo. Esta financiación usualmente es de largo plazo (20-30 años) respondiendo al plazo del proyecto y particularmente a su madurez y capacidad de generar el flujo de caja para pagar la deuda.
Ventajas del PF para el Sponsor Exposición limitada de sus activos a un proyecto. La contabilización del proyecto se hace Off Balance (cuando sea viable). Alto nivel de deuda. Flexibilidad en los convenants vis-à-vis créditos existentes. Diversificación de los riesgos. Se comparten los riesgos con los demás socios y subcontratistas. Garantías limitadas al Proyecto. En caso de problemas, los bancos buscan solucionar los problemas antes de declarar incumplimientos.
NonRecourse y Limited Recourse NonRecourse: El pago de la deuda se basa exclusivamente en la capacidad del proyecto de generar recursos. En estos casos se pueden diseñar productos para mejorar la calidad crediticia del proyecto (credit enhancements). Limited Recourse: Garantías de los sponsors limitadas en el tiempo para cubrir riesgos relevantes. En esencia, deben ser garantías temporales, acotadas a un riesgo determinado (p.ej. Durante la etapa constructiva, obligación de capitalizar si se materializa algún riesgo. Concluida la etapa de construcción termina la garantía)
Esquema General de traslado de Riesgos para PF. Inversionistas Prestamistas Distribuciones Equity Deuda PF Servicio de la Deuda PF En?dad Pública Financiación Usuarios de la vía Contrato de Concesión Cía Proyecto Pago Peajes Subcontratos Contrato de Diseño y Construcción Contrato de Operación Contrato de Mantenimiento Contra?sta de D&C Operador de Peajes (vía) Cía. De Mantenimiento
Asignación de Riesgos Teniendo en cuenta que en Project Finance, la generación de recursos del proyecto es la única fuente de repago de la deuda, la asignación de riesgos del proyecto es FUNDAMENTAL para analizar si un proyecto puede ser financiable bajo esta figura. Es importante tener en cuenta que si fracasa el proyecto, los prestamistas quedan con un crédito impagado.
Principios de Asignación de Riesgos El riesgo debe asignarse a quien está en mejor manera de manejarlo (CONPES) El riesgo debe asignarse a quien esté en mejor posición de controlarlo o de influenciar su resultado. («In general, should be allocated to the party that is best able to control the risk or influence its outcome.» Scott L. Hoffman. The Law and Business of International Project Finance.) El riesgo debe asignarse a quien esté en mejor posición para controlarlo al menor costo. Esto implica igualmente que a quien se le asigna debe poder manejarlo autónomamente. («The principle is that risks should be transferred to those best able to control them at the lowest cost. ( ) This also implies that whoever assumes the risk must have freedom to handle it as they think best.» E.R. Yescombe)
«A common mistake by the public-sector side in new PPP programmes is to push bidders to accept too much risk in particular risks that have to be retained by the project company and cannot be reallocated elsewhere- with the result that when the lenders come into the picture the risk arrangement have to be renegotiated. As far as lenders are concerned, a risk which is transferred to and retained by the Project Company means that it effectively becomes the lender s risk ( )» Fuente: Public- private partnerships. Principles of Policy and Finance. E.R. Yescombe
Asignación de Riesgos: Cómo los Asume el Privado- En un PF, la Compañía del Proyecto (la «CP») debe estar en capacidad de transferir la mayoría de los riesgos a los subcontratistas. El primer análisis que hace un prestamista respecto de los riesgos es el siguiente: Compañía Proyecto Riesgos Retenidos por el Estado Riesgos Retenidos por la CP Afectan la bancabilidad del Proyecto Riesgos transferidos a la CP, pero trasladados a terceros: - Subcontratos espejo - Seguros - GaranQas de los sponsors - A los usuarios vía mayor tarifa Posteriormente, se analizan los riesgos transferidos por la CP a los terceros, siempre que la conclusión inicial sea positiva.
Riesgos Identificación y Asignación Polí?cos & Económicos Apoyo del Proyecto por parte del Gobierno Cambio de Ley Disponibilidad de moneda extranjera y posibilidad de transferir recursos al exterior Expropiación Repudiación del Contrato El Si?o del Proyecto Adquisición del Si?o Condiciones del Suelo Planeación y Permisos Ambientales Arqueológico Acceso, derechos de vía, Servidumbres Protestas Construcción El subcontra?sta El subcontrato Ajustes de Precio
Categorías de Riesgos Terminación (comple'on) Plazo Costos Problemas de Diseño Operación Uso Ingresos Disponibilidad & Calidad del Servicio Costos Cambios Terminación del Contrato APP Por conveniencia - compensación Por incumplimientos compensación Por fuerza mayor - compensación
Cláusulas Importantes en el Contrato de Concesión para la Financiación: Step-in Rights: Los prestamistas buscan solucionar más que terminar el contrato Procedimiento mínimo: Notificación por parte de la entidad Período de cura Step-in por 6 meses: un nominee que maneja el proyecto pero sigue la CP como contratista. Solución temporal. Sustitución: aprobación de la parte pública. Es relevante anotar que la cláusula de toma de posesión de 4G contiene limitaciones como la relativa a la imposibilidad de revisar las condiciones económicas del contrato con el cesionario del contrato que podrían afectar la capacidad de los bancos de tomar posesión del proyecto.
Cláusulas Importantes en el Contrato de Concesión para la Financiación: Toma de Posesión (o terminación) por Coveniencia: En caso de existir la toma de Posesión del Contrato por Conveniencia, es relevante que el contrato sea claro en cuanto a los siguientes aspectos: Por asuntos de seguridad nacional, salud pública Causas taxativas y claras Asegurar cláusulas espejo en los subcontratos En 4G se ha interpretado que el artículo 32 de la Ley 1508 de 2012 prevé una toma de posesión por conveniencia. El contrato no regula los casos en los cuales puede ejercerse, generando incertidumbre en cuanto a aplicación. No solo el concesionario debe prever cláusulas espejo, el contrato principal debería prever la posibilidad de cesión de los sub-contratos existentes al concedente para que pueda continuar con el proyecto. Se prevé una compensación de mercado, que reconoce el valor dejado de percibir.
Cláusulas Importantes en el Contrato de Concesión para la Financiación: Colaboración en la consecución de la financiación: Usualmente se prevén disposiciones que vinculan a las partes del contrato en la financiación, una con la obligación de obtenerla, pero la otra con obligación de colaborar con la consecución de la misma. Cuando el Estado asegura un flujo de caja debería estar en capacidad de dar opiniones o cartas a los Prestamistas asegurando esquemas presupuestales y soporte legal a los pagos. 4G: No tiene disposiciones de esta naturaleza. Modificaciones Al Contrato Solicitadas por los Prestamistas: Usualmente, se incluyen disposiciones que permiten hacer ajustes a los contratos cuando así lo soliciten los Prestamistas de manera que se pueda ajustar el contrato a estándares de project finance. 4G: No tiene disposiciones de esta naturaleza.
Cláusulas Importantes en el Contrato de Concesión para la Financiación: Identificación Plena del Off-taker: Los off-takers son los contratos que suscribe la parte pública que permiten generar el flujo de caja del proyecto que atienda el servicio de la deuda. Power Purchase Agreements (PPA) Take-or-pay Agreements Take-and-pay Agreements Sector Eléctrico y O&G, generación, transmisión distribución Contratos de compraventa de largo plazo Contratos spot las vigencias futuras? Deben poderse ceder los ingresos del off-taker a los prestamistas
Cláusulas Claves - Contrato EPC Sistema de pago: calendario de hitos Riesgo de sobrecoste: contrato llave en mano a precio alzado, fijo y cerrado Riesgo de demora: penalizaciones por demora Riesgo técnico: pruebas y ensayos, garantía mecánica, rechazo de la obra si no se alcanzan unos niveles mínimos, garantía de finalización de los promotores Seguros: que cubran la interrupción de los trabajos, daños personales y protección a todo riesgo de las instalaciones
Cronograma 1. Recepción Información Completa 2. Análisis Financiero / Riesgos 3. Presentación Term Sheet 4. Acuerdo Term Sheet 5. Aprobación de Crédito 6. Firma Mandato Financiamiento 7. Revisión Ingeniero Independiente 8. Due Diligence legal 9. Documentación 10. Firma Contrato Financiamiento 11. Cumplimiento Condiciones Precedentes para 1er giro 12. Desembolsos/Construcción 13. Amortizaciones
Análisis de los Promotores Experiencia en operación de obras de infraestructura Riesgo de abandono del proyecto Calidad crediticia Apoyo financiero Obligaciones del promotor
Análisis del Proyecto: Los Asesores Son necesarios especialistas muy distintos que ayuden a diseñar, instrumentar y ejecutar el proyecto. Due diligence técnico del Ingeniero Independiente Programa de Seguros a ser revisado por Asesor de Seguros del Banco Tramitación y obtención de permisos sectoriales ambientales y no ambientales Due diligence legal por parte de Asesor Jurídico del Banco
Cláusulas Claves Contrato de Crédito Importe: 70%-80% de los costes del Proyecto Destino: costos del proyecto, necesidades de capital circulante, impuestos, cost overruns Duración: largo plazo Condiciones precedentes: obtención de permisos y consentimientos firma de los Contratos del Proyecto y de Garantía emisión de reportes técnicos emisión de opiniones legales Bring-down de declaraciones y garantías Interés: períodos, tipo calendarios de amortización
Cláusulas Claves Contrato de Crédito Prepayment (reembolso anticipado): obligatorio y voluntario Declaraciones y garantías existencia capacidad pari passu litigios estados financieros permisos información ambientales
Cláusulas Claves Contrato de Crédito: Obligaciones Obligaciones Afirmativas: Proveer información financiera periódica, evolución de las operaciones, circunstancias adversas Mantener seguros Obtener permisos y licencias Operar el proyecto conforme a prácticas de la industria Prohibiciones de: Acordar disolución, liquidación, transformación, fusión o escisión Reducir capital Modificar objeto social Adquirir o disponer de activos Incurrir en endeudamiento y otorgar garantías Distribución de dividendos
Cláusulas Claves Contrato de Crédito: Eventos de Incumplimiento Falta de pago Incumplimiento de otras obligaciones Falsedad de declaraciones Cross defaults Insolvencia Anulación de permisos Cambio de control Terminación de contratos del proyecto MAE
Cláusulas Claves Contrato de Crédito Ratio de cobertura del servicio de la deuda (DSCR) ~ 1.2 a 1.6 para infraestructura Cascada de cuentas del Proyecto principal à reserva à mantenimiento à seguros à disposición restringida Impuestos: clausula gross-up Cambio de circunstancias legales Cesión del contrato: sindicación Pago de gastos Ley aplicable y jurisdicción
La Cascada y Cuenta de Reserva Ingresos (Servicio de Deuda) Cuenta de Reserva + Establece un cushion durante periodos de insuficiencia de flujos - Quien fondea la cuenta de reserva? Ingresos u otro? - Añade al costo total del proyecto EBITDA 1. Costos de operacion y mantenimiento 2. Repago de deuda 3. Impuestos 4. Ganancias
Credit Enhancement the types of credit enhancement are limited only by the imagination and creativity of those structuring the deals. (Scott L. Hoffman) Los credit enhancement son mecanismos financieros ideados para que la transferencia de riesgos a la CP no afecten su capacidad de financiar el proyecto vía project finance. A título enunciativo se consideran credit enhancement: Garantías de terceros Garantías limitadas, indirectas Comfort undertakings Seguros, prendas, fondos de reserva, subordinaciones Cartas de crédito, multas, indemnidades, capitalizaciones
Credit Enhancement Garantías. Del Sponsor del proyecto (Limited Recourse): para garantizar la terminación de la construcción del proyecto (no durante la operación). Claw-back: retorno de las utilidades distribuidas en caso de necesidad por parte del proyecto. De terceros: del gobierno, multilaterales (riesgos políticos), ECAS, de los proveedores de materiales. Limitadas: en tiempo o monto. Indirectas: los off-takers son considerados garantías indirectas. Aunque no es una garantía per se, es una forma de asegurar ingresos para pagar la deuda.
Otros Contratos de Financiamiento Contratos de Cobertura (Hedging Agreements) Contratos de Aportación de Fondos Propios Contratos de Subordinación Contrato entre Acreedores Contratos de Garantía
Consideraciones Iniciales- Joint Ventures A qué objetivos se comprometen las partes? Quien toma las decisiones? Hay un líder o coordinador? Qué pasa si las partes no acuerdan que hacer? Que protecciones hay para los minoritarios? Como y cuanto se va a limitar la responsabilidad? Cuáles serán las obligaciones de aportación y fondeo de las partes? Cómo se van a dividir los beneficios acumulados o activos cuando se termine el JV? Como se van a fondear los costos del proyecto? Como se van a dividir los riesgos? Cuando se puede transferir una participación? Se necesita un contrato de desarrollo?
Cómo Lograr un Proyecto Bancable? Flujos estables y predecibles Marco legal adecuado y estable Promotor con solvencia y capacidad de gestión probada Tamaño del Proyecto suficiente (diseño a medida) Posibilidad de asignar riesgos entre los partícipes
ANEXOS
Esquema de Riesgos (Resumen) 4G PF Teórico Estructura del Proyecto Constitución de SPV + subcontratación Asignación de Riesgos 4G SPV + fiducia + subcontratación construcción y O&M Acuerdo de Garantía+ Acuerdo de Permanencia Políticos y Económicos: - Apoyo al Proyecto - Cambio de ley - Cambiario - Expropiación del proyecto - Repudiación Público Público Público Público Público Público Público/Privado Privado CN + fórmula de toma de posesión (ley 1508) No regulado Sitio del Proyecto: - Adquisición - Suelo - Permisos - Ambientales - Arqueológicos - Acceso - Protestas Público Público/Privado Público/Privado Público/Privado Público Público Público Privado + FM/Público $ Privado Privado +FM Privado + FM Público + FM No regulado FM
Esquema de Riesgos (Resumen) 4G PF Teórico 4G Construcción: - Subcontrato de Construcción - Subcontratista de Construcción - Ajustes de Precio Operación: - Uso - Ingresos - Disponibilidad&Calidad - Costos - Cambios Terminación Obra - Plazo - Costos - Diseño Terminación Contrato - Conveniencia - Incumplimiento - Fuerza Mayor - Step-In Privado traslado Privado / Público? Revisión Privado (salvo cambios mayores) Privado Público Privado Privado Público/Privado Privado Privado Privado Público Privado + compensación Público/privado compensación(reparacio nes y stand-by) Si Privado exige subc de construcción Privado pero exige requisitos mínimos Privado (salvo adiciones solicitadas por ANI) Privado Público (VPIP) Privado Privado Público/Privado Privado Privado Privado Público (Ley 1508) Privado + compensación Público/privado Compensación (reparaciones y stand-by) Si mayor regulación