Referencias de las contrataciones del Estado en América Latina Grupo de trabajo 1 I.- La Red Interamericana de Compras Gubernamentales (RICG). La RICG está formada por las instituciones gubernamentales (Organismo Supervisor de las Contrataciones Estatales OSCE, en el Perú) de los 31 países de las Américas, que regulan, supervisar y gestionan las contrataciones estatales en sus jurisdicciones. Los miembros de la RICG se reúnen una vez por año en conferencias, la finalidad principal de las conferencias trata de que los países integrantes de la RICG vayan progresivamente implementado los estándares en los sistemas de compras públicas, buscando la integración de los países americanos. Entre los temas que se desarrollan en la conferencia, se destacan el rol de la contratación pública en el desarrollo económico y social, la Inclusión Social a través de la contratación pública, la estandarización y el comercio internacional, la contratación pública sostenible, la globalización y la contratación pública y las nuevas tendencias y avances en los programas de apoyo a la RICG. La Secretaria del Comité del Grupo de Trabajo de Contratación Pública de UNCITRAL, trata de que la nueva versión de la Ley de UNCITRAL, sea de adecuación de la ley modelo en los sistemas americanos. Creemos que las contrataciones públicas son importantes para la adecuada gestión pública de un país, con perspectivas a maximizar la utilización de los recursos públicos que posee el poder público, beneficiando al Estado, a las entidades convocantes y a los proveedores en general. De igual manera, el uso de estos recursos deben hacerse de manera eficiente. De esta manera, se busca con la conferencia anual de compras gubernamentales, integrar los sistemas de contrataciones estatales de los países americanos, con los beneficios y desventajas que presenta la innovación e implementación gradual de nuevas políticas en el sistema de 1 Grupo de trabajo de la maestría en contrataciones del Estado U.S.M.P. O.S.C.E. conformado por Iván Pereyra Villanueva, abogado por la universidad de Lima; Víctor Hugo Quijada Tacuri, abogado por la universidad de San Martín de Porres; Guillermina Pacompea Rivera, abogada por la universidad de San Martín de Porres, María Claudia Legua Pérez, abogada por la universidad San Luis Gonzaga.
adquisición pública, con la finalidad de mejorar paralelamente las contrataciones públicas, atendiendo al marco jurídico, económico y social en que se desarrolla cada país americano. Asimismo, cabe mencionar que las pequeñas y micro empresas han representado un gran porcentaje de inversión en las contrataciones con el Estado en países como México, Chile, Brasil y a gran escale en el Perú, previéndose para el año 2011 una mayor inversión en los países latinoamericanos para contratar con el Estado. II.- Mecanismos para evaluar los sistemas de compras de los países. 2 Con el objetivo y como parte del Country Assistance Strategies (CAS) se diseño el procedimiento de Country Procurement Assesment Report (CPAR), un instrumento para evaluar los sistemas de compras de los países a fin de desarrollarlos y modificarlos. Los principales objetivos de un CPAR son: x Brindar un análisis comprensivo de los sistemas de compras públicas. x Identificar los principales riesgos asociados con los procesos de compras. x Desarrollar un plan de prioridades para implementar mejoras institucionales. x Analizar la competitividad y performance de la industria privada local con respecto a las compras públicas. El sistema de compras públicas está compuesto por distintos elementos: x El marco legal. x El marco organizacional del sistema de compras. x El sistema de mejoramiento de las capacidades y las instituciones del sistema de compras. x Los procedimientos de compras. x Los procesos de decisiones y mecanismos de control. x Los programas e iniciativas anticorrupción. x La participación del sector privado en el sistema. x Los procesos de administración y gerenciamiento de los contratos. 2 Arozamena Leandro y Weinschelbaum Federico. Compras públicas: Aspectos conceptuales y buenas prácticas. Programa ICT4GP - Documento de Trabajo No.1 Buenos Aires, Mayo de 2010. Pp. 30.
Se puede decir que un sistema de compras funciona bien cuando cumple con los objetivos de transparencia, competencia, eficiencia, justicia y accountability. Suele considerarse que algunos de los elementos clave para conseguir estos objetivos son: x Un marco legal claro, exhaustivo y transparente. x Claridad en las distribución de las funciones y responsabilidades. x Existencia de un mecanismo robusto de enforcement. x Disponibilidad de personal calificado. III.- Integrantes de la RICG. 3 - Antigua y Barbuda. - Argentina. - Bahamas. - Barbados. - Belice. - Bolivia. - Brasil. - Chile. - Colombia. - Costa Rica. - Dominica. - Ecuador. - El Salvador. - Guatemala. - Granada. - Guyana. - Haití. - Honduras. - Jamaica. - México. - Nicaragua. - Panamá. - Paraguay. - Perú. - Republica Dominicana. - San Cristobal y Nieves. - Santa Lucia. - San Vicente y las Granadinas. - Surinam. 3 Consultado en http://www.ricg.org/es/pages/integrantes.aspx, el 14 de enero del 2011.
- Trinidad & Tobago. - Uruguay. - Venezuela. IV.- Las contrataciones estatales en algunos países de América. IV.I.- El caso de Bolivia. Las contrataciones públicas en la República de Bolivia, se encuentran al amparo del Decreto Supremo No. 181, promulgado el 28 de junio de 2009, por el Presidente Evo Morales Ayma, esta norma es conocida como la Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios (NB-SABS). Sin embargo, regulan proceso de contratación de bienes, obras, servicios generales y servicios de consultoría. Importante señalar que las entidades públicas sometidas al ámbito de aplicación de la norma, elaboran su propio Reglamento Específico del Sistema de Administración de Bienes y Servicios (RE- SABS), el cual es elaborado por cada entidad pública, que tiene por objeto establecer los aspectos específicos que no estén contemplados en las presentes NB-SABS. El mismo debe ser compatibilizado por el Órgano Rector (Ministerio de Economia y Finanzas Públicas) y aprobado de manera expresa por la máxima autoridad de la entidad; el monto de los topes para las contrataciones se encuentran establecidos dentro de la propia norma. Sin embargo, para Municipios con elevados índices de pobreza, se establecen topes especiales. Por otro lado, existen 3 tipos de garantía que deberán expresar su carácter de renovable, irrevocable y de ejecución inmediata y son: a) Boleta de Garantía. Emitida por cualquier entidad de intermediación financiera bancaria o no bancaria, regulada y autorizada por la instancia competente; b) Boleta de Garantía a Primer Requerimiento. Emitida por una entidad de intermediación financiera bancaria o no bancaria, regulada y autorizada por la instancia competente;
c) Póliza de Seguro de Caución a Primer Requerimiento. Emitida por una empresa aseguradora, regulada y autorizada por la instancia competente Las Garantías que se establecen en la ley según su objeto son: a) Garantía de Seriedad de Propuesta. Tiene por objeto garantizar que los proponentes participan de buena fe y con la intención de culminar el proceso. Será por un monto equivalente al uno por ciento (1%) de la propuesta económica del proponente. Para servicios de consultoría, corresponderá al cero punto cinco por ciento (0.5%). b) Garantía de Cumplimiento de Contrato. Tiene por objeto garantizar la conclusión y entrega del objeto del contrato. Será equivalente al siete por ciento (7%) del monto del contrato. c) Garantía Adicional a la Garantía de Cumplimiento de Contrato de Obras. El proponente adjudicado, cuya propuesta económica esté por debajo del ochenta y cinco por ciento (85%) del Precio Referencial, deberá presentar una Garantía Adicional a la de Cumplimiento de Contrato, equivalente a la diferencia entre el ochenta y cinco por ciento (85%) del Precio Referencial y el valor de su propuesta económica. d) Garantía de Funcionamiento de Maquinaria y/o Equipo. Tiene por objeto garantizar el buen funcionamiento y/o mantenimiento de la maquinaria y/o equipo objeto del contrato. El monto de esta garantía será hasta un máximo del uno punto cinco por ciento (1.5%) del monto del contrato. e) Garantía de Correcta Inversión de Anticipo. Tiene por objeto garantizar la devolución del monto entregado al proponente por concepto de anticipo inicial. Será por un monto equivalente al cien por ciento (100%) del anticipo otorgado y deberá tener una vigencia mínima de noventa (90) días calendario, computables a partir de la entrega del anticipo, debiendo ser renovada mientras no se deduzca el monto total. Las compras de bienes deberán ser dirigidas en primer lugar a bienes producidos en el país, y sólo en caso de que no se produzcan en el país, la entidad podrá realizar la contratación de bienes importados. La máxima autoridad de la Entidad, es responsable de todos los procesos de contratación desde su inicio hasta su culminación.
En los casos de procesos de contratación de licitación pública y del proceso de contratación de apoyo nacional a la producción y empleo, los responsables de estos procesos, son designados por la máxima autoridad de la Entidad, debiendo ser servidores públicos. Los impedimentos para poder contratar con el Estado boliviano, en algunos casos, se rigen por factores no solo, por el desempeño como proveedor frente al Estado, sino a factores de orden económicos del propio proveedor, como es el caso en que el proveedor se encuentre en quiebra o tenga deuda pendientes con el Estado, establecidas mediante notas o pliegos de cargo ejecutoriados y no pagados, o tengan sentencia ejecutoriada, con impedimento para ejercer el comercio. Por otro lado, también se impide contratar con el Estado, aquel proveedor que haya sido sentenciado por delitos de corrupción o aquellos ex servidores públicos que ejercieron funciones en la entidad convocante, hasta un (1) año antes de la publicación de la convocatoria, así como las empresas controladas por éstos. El documento base de contratación (DBC) debe ser elaborado por las entidades públicas, utilizando de manera obligatoria los modelos de DBC elaborados y aprobados por el órgano rector. Cuando no exista un modelo de DBC, la entidad elaborará y aprobará de manera expresa el documento bajo su exclusiva responsabilidad, debiendo publicar la aprobación en el SICOES. En la modalidad de contratación menor, no se requiere elaborar DBC. Las modalidades de contratación son las siguientes: MODALIDAD DE CONTRATACIÓN MENOR, Modalidad para la contratación de bienes y servicios, que se aplicará cuando el monto sea igual o menor a Bs.20.000.- (VEINTE MIL 00/100 BOLIVIANOS). MODALIDAD DE APOYO NACIONAL A LA PRODUCCIÓN Y EMPLEO (ANPE), permite la libre participación de un número indeterminado de proponentes, apoyando la producción y empleo a
nivel nacional. Se aplicará cuando el monto sea mayor a Bs20.000.- (VEINTE MIL 00/100 BOLIVIANOS) hasta Bs1.000.000.- (UN MILLÓN 00/100 BOLIVIANOS). La contratación para la modalidad ANPE, se realizará mediante solicitud de cotizaciones o propuestas, publicando el DBC en el SICOES y en la Mesa de Partes. MODALIDAD DE LICITACIÓN PÚBLICA, Modalidad para la contratación de bienes y servicios que se aplicará cuando el monto sea mayor a Bs1.000.000.- (UN MILLÓN 00/100 BOLIVIANOS) permitiendo la participación de un número indeterminado de proponentes. MODALIDAD DE CONTRATACIÓN POR EXCEPCIÓN, Modalidad que permite la contratación de bienes y servicios, única y exclusivamente por las causales de excepción señaladas en el Artículo 65 de las presentes NB-SABS. MODALIDAD DE CONTRATACIÓN POR DESASTRES Y/O EMERGENCIAS, Modalidad que permite a las entidades públicas contratar bienes y servicios, única y exclusivamente para enfrentar los desastres y/o emergencias nacionales, departamentales y municipales, declaradas conforme a la Ley No. 2140, de 25 de octubre de 2000, para la reducción de riesgos y atención de desastres. MODALIDAD DE CONTRATACIÓN DIRECTA DE BIENES Y SERVICIOS. Modalidad que permite la contratación directa de bienes y servicios sin límite de cuantía, única y exclusivamente por las causales señaladas en el artículo 72 de las presentes NB-SABS. En el caso de la interposición de un recurso administrativo de impugnación, quien resuelve es la máxima autoridad de la Entidad convocante. La información registrada en el Sistema de Contrataciones Estatales (SICOES), es el portal electrónico de las compras estatales de Bolivia. En este portal se encuentran registrada toda la información oficial de los procesos de contratación, teniendo carácter de declaración jurada. Por tanto, son de completa responsabilidad de la entidad convocante, la información que presenta, para ello, deberá disponer los mecanismos administrativos de control interno, para
verificar que la información que se publique corresponda al contenido de los documentos originales autorizados. IV.II.- El caso de Brasil. 4 En 1997 se creó el portal brasileño ComprasNet como un simple canal de información sobre compras y licitaciones. El mismo fue relanzado en enero de 2000 con el fin de transformarlo en un portal efectivo de compras del gobierno en su nivel federal, utilizando como institución la subasta inversa. El sistema es muy similar a los expuestos previamente. Un órgano central ejerce la supervisión normativa de las actividades de compra y contratación y administra ComprasNet. La mayoría de los estados ha optado por la utilización del sistema de la administración federal en lugar de desarrollar sistemas propios de operación de las subastas. Se presenta entonces aquí una característica diferente de las que caracterizan al caso chileno: la interacción en una misma plataforma de compras de diferentes niveles de gobierno en el marco de un sistema federal. La característica diferencial distintiva del caso brasileño es el empleo de las subastas inversas electrónicas. Se trata de una competencia entre los oferentes que transcurre en tiempo real, al estilo de los remates más popularmente empleados. En este caso, sin embargo, la competencia es a la baja del precio. Este procedimiento, discutido ya en este trabajo, comenzó a aplicarse en el año 2000 en Brasil, a nivel federal. Una gran diferencia con respecto a Chile radica en la promoción de las PyMEs. Las pequeñas y medianas empresas representan casi el 70% del personal ocupado y generan aproximadamente el 20% del PIB brasileño. En este caso, la promoción de las PyMEs no se agota en la transformación del sistema en su conjunto, sino que se ha optado por una intervención más activa. En 2007, se dictó un decreto federal sobre PyMEs que, entre otras cosas, contemplaba: x Exclusividad en las contrataciones públicas de bienes, servicios y obras por valor de hasta 80 mil reales. x Preferencia para las PyMEs en caso de paridad en las licitaciones. 4 Arozamena Leandro y Weinschelbaum Federico. Op. Cit. Pp. 44-46.
x La posibilidad de que las PyMEs sean subcontratadas por empresas de mayor tamaño ganadoras de licitaciones públicas hasta por un 30% del valor total del contrato. La medida también impide que, en la definición de los bienes que sean adquiridos, sean utilizadas especificaciones que restrinjan la participación del segmento PyME en el proceso licitatorio. Con respecto a la formación y la capacitación a empresarios y compradores públicos, se utilizan tecnologías de información, tales como videoconferencias. Existe además una alianza con el SEBRAE (la institución de fomento a las PyMEs) y municipios para asesorar al gran número de empresas involucradas y facilitarles el acceso al sistema de compras públicas. Por otro lado, el SEBRAE, trabaja para que el ingreso de empresas al mercado de las compras públicas sea visto como oportunidad de negocio. Ello implica, por otra parte, combatir los problemas asociados a la brecha digital, a la falta de capacitación en el uso de las herramientas electrónicas y a las escalas de producción. Otro aspecto interesante de las compras públicas brasileñas reside en la reciente disposición de incorporar criterios de sustentabilidad a las licitaciones del Gobierno Federal. El Ministerio de Planeamiento reglamentó la utilización de ciertos criterios en la adquisición de bienes y contratación de obras y servicios para los órganos del gobierno federal. Estas reglas abarcan procesos de extracción, fabricación, utilización y/o desecho de productos y materias primas. Estas nuevas normas exigen una readecuación del mercado, exigiendo a los proveedores incorporar nuevos procesos para adecuarse a las nuevas exigencias. Con estas medidas el gobierno estimula a las empresas, y a la sociedad en general a incorporar una visión de sustentabilidad en los procesos de producción. En la página www.comprasnet.gov.ar ya se pueden encontrar una lista de los productos y servicios sustentables incluidos en el sistema de compras del Gobierno Federal, que van desde el papel reciclado a tecnología verde (computadoras fábricas construidas al menos en parte por material no tóxico, biodegradable, reciclado y que no contengan encima de la cantidad recomendada por la directiva RoHS32 sustancias peligrosas como caucho, cromo o cadmio).
IV.III.- El caso de Chile. 5 A partir de 2003, se impulsó una reforma de gran envergadura en el sistema de compras públicas en todos los niveles gubernamentales. Su implementación básica concluyó a fines de 2004. 6 Antes de la implementación de esta reforma el Estado chileno no aplicaba una política unificada respecto de las contrataciones públicas. Consultorías externas las caracterizaban como altamente descentralizadas no solamente desde el aspecto operacional sino también desde la formulación y de las políticas y con escasa presencia de funcionarios formados en materia de compras gubernamentales. (Meyer et al. 2000) La reforma apuntó a aumentar la eficacia y la eficiencia de las operaciones de compras públicas. Al mismo tiempo utilizaba la Internet para incrementar la transparencia y la competencia entre proveedores. Específicamente, la eficiencia se entiende como un ahorro para el Estado tanto de proceso (menos trámites y mejoras en los tiempos) como de precios (al acceder a precios más competitivos). Singer et al.(2009) afirman que durante 2007 fueron 885 las agencias estatales Chilenas que utilizaron el sistema ChileCompra para comprar 4.500 millones de dólares en productos y servicios, y según los resultados preliminares de su estudio la reducción de precios fue de 2.56% y la reducción de costos administrativos de entre 0,28 y 0,38% entre 2006 y 2007. Resultados que están lejos de ser comparables con los que se han obtenido en otros estudios similares en países europeos, como el de Bandiera et al (2008) que para el caso de Italia calcula una mejora del orden del 22%. 5 Arozamena Leandro y Weinschelbaum Federico. Op. Cit. Pp. 40-44. 6 Un resumen de la evolución del sistema puede hallarse en ChileCompra (2007).
Como ya se ha mencionado, la mayor parte del ahorro logrado que Singer et al. (2009) estimaron provienen por los precios diferenciales obtenidos por la implementación del sistema informático operado a través de Internet, lo que promueve el aumento del número de oferentes, con precios más competitivos. Una de las características de la experiencia chilena que se repite en el restante ejemplo que aquí expondremos se refiere a la gradualidad con la que se han implementado tanto los sistemas electrónicos de compras como las reformas y adecuaciones de los marcos legales que los sustentan. El caso chileno ha demostrado que los aspectos legales no son indispensables para comenzar proyectos de este tipo, ya que se pueden ir adaptando mientras se van realizando los procesos de modernización. A continuación, expondremos los pasos en los que se desarrolló el proceso de reforma. En primera instancia, se procedió a centralizar en un organismo las operaciones de compras públicas a través de la Dirección de Compras y Contratación Pública (DCCP). Previamente, el sistema se encontraba fragmentado, cada institución tenía su propia manera de comprar (en su mayoría, con sistemas no automatizados). Asimismo, se creó ChileCompra, un sitio en Internet para facilitar que el encuentro de la demanda del Estado con la oferta de los privados sea público y accesible. Sumado a esto, se creó un registro nacional de proveedores. Dado que en muchos casos los organismos demandantes se ven en la necesidad de solicitar antecedentes, se intentó que la documentación sea presentada en esta dependencia por única vez y luego quede almacenada de forma permanente para cualquier organismo público que la necesite. De tal modo, las empresas podían concentrarse en realizar ofertas y no en los aspectos burocráticos de las mismas. Para el correcto funcionamiento del sitio, se debió complementar la plataforma electrónica con proyectos de educación y asistencia técnica a las empresas, así como mediante la introducción de reglas e instituciones que favorezcan los principios de transparencia y eficiencia por ejemplo, una nueva normativa en compras públicas y la creación de un Tribunal de Contratación Pública.
Se instaló a la licitación pública como única institución para las adquisiciones públicas y se estableció que las mismas debían efectuarse a través de este medio electrónico, independientemente del monto involucrado. Una característica distintiva del caso chileno ha sido la promoción de los convenios marco. Como ya se ha mencionado en este trabajo, estos convenios se definen de acuerdo con los productos y servicios de demanda más frecuente por los Organismos Públicos. El sistema ChileCompra los introdujo ya en el año 2003, generando la experiencia más amplia en el empleo de estos convenios en la región. Su diseño ha sido llevado a cabo por especialistas de ChileCompra, quienes analizan los rubros montos y cantidades donde existen las compras y contrataciones más recurrentes en el territorio nacional, decidiendo cuales son los productos y servicios que se incluyen en el catalogo. Estos catálogos conforman un tienda virtual, de acceso exclusivo para los funcionarios encargados de realizar las compras, denominada ChileCompra Express, la cuál durante 2009, registró transacciones por más de US$900 millones de dólares, suma que se incrementa con el transcurso del tiempo y en la medida que la vía rápida para las compras públicas gana espacio entre los encargados de abastecimiento del Estado. Como ya se ha mencionado, un objetivo central, tanto de la construcción del sistema de compras electrónicas en general como de la difusión de los convenios marco en particular, estuvo dado por la reducción de costos administrativos, tanto para la administración pública como para las firmas participantes en las licitaciones. Como se mencionó previamente, estos ahorros se suman a la reducción general de precios que la introducción de un sistema de este tipo permite para el sector público. Si bien estas reformas no tuvieron como objetivo principal apoyar a las PyMEs, el propósito de contribuir a la transparencia y eficiencia de las operaciones llevó a que estas fueran las más beneficiadas. Al mismo tiempo, se consideró que las intervenciones directas para promover a las firmas pequeñas son causantes de distorsiones, por lo que no se optó emplear métodos para favorecerlas utilizados en otros países, tales como:
x fijar un porcentaje mínimo de compras concedidas para PyMEs. x establecer categorías donde únicamente pueden participar PyMEs. x otorgar subsidios directos. No obstante, se aplicaron medidas específicamente pensadas para facilitar el acceso de las PyMEs: x Se reconoció legalmente la posibilidad de asociación entre proveedores para participar conjuntamente en procesos a los que individualmente, por su magnitud o complejidad, se les dificultaría postular. x Se estableció una serie de locaciones específicas que proveían la infraestructura necesaria para participar en las compras públicas. Estas dependencias fueron equipadas de forma que las empresas pudiesen llevar a cabo las ofertas y, al mismo tiempo, consultar con personal especializado que los asistiese. x La DCCP también proporcionó un entrenamiento continuo en la plataforma ChileCompra, brindando capacitación no sólo para el uso del sitio sino también en temas referidos a cuestiones legales de compras públicas. x Se dio lugar a ciertas iniciativas, tanto públicas como privadas, para que las PyMEs tuvieran acceso a servicios de consultoría externa, a fin de mejorar el funcionamiento global de las empresas. x Se utilizó una serie de herramientas para crear una mayor conciencia de participación en las compras públicas, tales como envíos masivos de correos electrónicos, dirigidos a aquellos sectores y regiones donde existía escasa participación. El avance logrado por Chile en esta materia ha sido significativo. Sin lugar a dudas se ha convertido en un referente para el resto de los países de la región. Funcionarios de ChileCompra han asesorado a otros gobiernos tanto nacionales como provinciales y municipales en lo relativo al desarrollo de portales de compra gubernamentales en Internet y capacitación a Mipymes para el acceso a este mercado. Sin embargo al interior del país todavía no existen datos fehacientes que dimensionen el verdadero impacto de la reducción de la corrupción y de los favoritismos, que atentan contra la
libre competencia. En esta línea existen estudios que muestran una fuerte deficiencia en materia de transparencia a nivel municipal. Por otro lado, el mercado público funcionó el año 2009 como una herramienta clave de apoyo a la economía nacional tras la fuerte contracción que sufrieron los mercados mundiales. ChileCompra se constituyó en un instrumento de política contra cíclica impulsada por el Ministerio de Hacienda, asignando de manera transparente y eficiente en la economía recursos cercanos a un 3,5% del PIB. Esto proporcionó un refugio con ingresos seguros y confiables a empresas de todos los tamaños y contener los niveles de empleo. El mercado público chileno contribuyó con 50.000 puestos de trabajo directos y cerca de 200.000 empleos indirectos en el 2009 (ChileCompra,2010). Incluso ChileCompra ha tomado un rol activo a partir del terremoto que azotó varias regiones de Chile a fines de febrero. Se dispusieron diversos servicios a fin de facilitar las operaciones vinculadas a compras públicas en momentos de emergencia. Creando entre otras herramientas convenios marcos para emergencias que incluyen productos y servicios tales como viviendas de emergencia, arriendos de baños químicos, muelles flotantes, alimentos perecederos y no perecederos, entre otros. IV.IV.- El caso de México. Generalidades: 7 El régimen de contratación del estado mexicano respecto de la adquisición de bienes, arrendamientos y servicios del sector público, como de obras públicas y servicios relacionados con las mismas, a partir del año 2000, se regulan bajo sistemas legales autónomos e independientes en atención a la materia, que antes de su entrada en vigencia se regularon por un solo ordenamiento: la Ley de Adquisiciones y Obras Públicas. 7 Castro Rojas, Marco Antonio, Director General Adjunto Dirección Nacional de Normatividad de Obras Públicas. LAS CONTRACIONES DEL ESTADO-MEXICO La Contratación Estatal. Propuesta de Estrategias para impulsar el Desarrollo con Transparencia y Equidad. Pp. 1 4.
Cabe destacar en primer orden que el régimen de contrataciones en México tiene un sustento constitucional expreso, en especial el artículo 134 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y 129 de la Constitución Política del Estado Libre y Soberano de México los que establecen, que las adquisiciones de bienes muebles y contrataciones de servicios deben de realizarse con eficacia, eficiencia, imparcialidad y honradez, asegurando al Estado la obtención de las mejores condiciones disponibles en cuanto a precio, calidad, financiamiento, oportunidad y demás circunstancias pertinentes La licitación pública, indica el precepto constitucional citado, irá precedida de convocatoria pública para que libremente se presenten propuestas solventes en sobre cerrado, que serán abiertos públicamente para asegurar al Estado las mejores condiciones respecto a precio, calidad, financiamiento, oportunidad y demás circunstancias pertinentes. No obstante lo anterior, no fueron ajenos al legislador constituyente los casos de excepción al principio general de licitación pública, disponiéndose al efecto también en el precepto constitucional de referencia que, cuando la licitación no fuera idónea para asegurar las mejores condiciones al Estado, las leyes establecerán las bases, procedimientos, reglas, requisitos y demás elementos para acreditar la economía, eficiencia, eficacia, imparcialidad y honradez que aseguren las mejores condiciones. Tanto la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas, como la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, expedidas y publicadas en el Diario Oficial de la Federación, el 4 de enero de 2000, como los ordenamientos reglamentarios del artículo 134 de la Constitución antes mencionada, se ocupan de regular, entre otros, los procedimientos de contratación. En este sentido, es el caso de su objeto de regulación, consistente en las acciones de planeación, programación, presupuesto, contratación, gasto, ejecución y control; como los sujetos de sus disposiciones, que obligan a las dependencias y entidades de la Administración Pública Federal, entidades federativas y municipios, cuando se involucre el gasto público federal; y, consecuentemente, proveedores y contratistas, como los servidores públicos que intervienen en
los procesos relativos. Así también, la aplicación de ambos ordenamientos será sin perjuicio de lo dispuesto en los Tratados de Libre Comercio que México tiene celebrados. Las Secretarías de Hacienda y Crédito Público, de Economía; y, especialmente, la de Contraloría y Desarrollo Administrativo, ahora Secretaría de la Función Pública, estarán facultadas para interpretar sus disposiciones para efectos administrativos. Ambos ordenamientos otorgan a la Secretaría de la Función Pública, como dependencia del Poder Ejecutivo Federal, el carácter de autoridad normativa, estableciendo que dicha Secretaría de la Función Pública dictará las disposiciones administrativas que sean estrictamente necesarias para el adecuado cumplimiento de ambas leyes. Estas leyes regulan un capítulo relativo a la planeación, programación y presupuesto, estrechamente vinculado a la planeación del desarrollo nacional, presupuesto anual de egresos de la Federación y a la programación, calendarización física y financiera del ejercicio del gasto público relativo, a través de Programas Anuales de Adquisiciones, Arrendamientos, Servicios y, Programas Anuales de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas, que formulan las dependencias y entidades de la Administración Pública Federal. La Dirección General de Administración a través de la Dirección de Recursos será la responsable de llevar a cabo los procesos de Adquisición de Bienes y/o de Contratación de Servicios que se requieran para el desarrollo de los programas institucionales encomendados a la CRE. Procedimiento de contratación por Licitación Pública, por invitación y por Adjudicación Directa. Dentro del contexto constitucional y legal antes indicado, el Gobierno Federal para contratar adquisiciones, arrendamientos y servicios, como obras públicas y servicios relacionados con las mismas, dispone de tres procedimientos de contratación: Licitación Pública, como principio general; y, dos procedimientos de excepción denominados invitación a cuando menos tres contratistas o proveedores y la Adjudicación Directa. En el sistema mexicano, los procedimientos de contratación por disposición de las leyes se actualizan en dos principios fundamentales: igualdad y libre concurrencia, toda vez que en éstos deberán prevalecer los mismos requisitos y condiciones para todos los participantes,
especialmente en lo que se refiere a tiempo y lugar de entrega, plazos de ejecución, normalización aplicable en términos de la diversa Ley Federal sobre Metrología y Normalización, forma y tiempo de pago, penas convencionales, anticipos y garantías, proporcionando a todos los interesados igual acceso a la información relacionada con dichos procedimientos, a fin de evitar favorecer a algún participante. Procedimiento de contratación por Licitación Pública Nacional e Internacional. La entrada de México al concierto del comercio internacional y al mercado globalizado por el que nos toca ahora transitar generó la necesidad de que las leyes de la materia acogiesen las modalidades de Licitación Pública de carácter nacional e internacional, a las que obligan los Tratados de Libre Comercio que se tienen celebrados. En este escenario, tanto la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas (LOPSRM), como la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público (LAASSP), establecen los presupuestos que se requieren para las licitaciones públicas nacionales y para las licitaciones públicas internacionales. Las licitaciones públicas nacionales se instrumentan cuando únicamente puedan participar personas de nacionalidad mexicana y, en el caso de adquisiciones, arrendamientos o servicios, cuando los bienes a adquirir sean producidos en el país y cuenten por lo menos con un 50% de contenido nacional, el que será determinado tomando en cuenta el costo de producción del bien, que significa todos los costos menos la promoción de ventas, comercialización, regalías y embarque, así como los costos financieros. En estos supuestos, la Secretaría de Economía, mediante reglas de carácter general, establecerá los casos de excepción correspondientes a dichos requisitos, así como el mecanismo para determinar el grado de contenido nacional de los bienes que se oferten, considerando la opinión de la Secretaría de la Función Pública. Las licitaciones públicas internacionales, se instrumentan cuando pueden participar tanto personas de nacionalidad mexicana como extranjera y, en el caso de adquisiciones, cuando los bienes a adquirir sean de origen nacional o extranjero.
Las licitaciones públicas internacionales procederán cuando: a) Resulte obligatorio conforme a lo establecido en los tratados. b) Previa investigación de mercado que realice la dependencia o entidad convocante, no exista oferta de proveedores nacionales re requerida, o los contratistas nacionales no cuenten con la capacidad para la ejecución de los trabajos, o sea conveniente en términos de precio. c) Habiéndose realizado una licitación de carácter nacional, no se presenten propuestas. d) Cuando así se estipule para las contrataciones financiadas con créditos externos, otorgados al gobierno federal o con su aval. Podrá negarse la participación a extranjeros en licitaciones internacionales cuando en el país del cual son nacionales no se tenga celebrado un tratado y ese país no conceda un trato recíproco a los licitantes, proveedores, bienes o servicios mexicanos. El sistema electrónico de contrataciones gubernamentales. 8 Las leyes antes mencionadas establecen disposiciones que facultan a la hoy Secretaría de la Función Pública, en dos campos de actuación: a) El primero, que consiste en diseñar un sistema electrónico que permitiera poner a disposición pública la información existente en su base de datos, tales como las convocatorias y bases de licitación expedidas por las convocantes en sus procedimientos de contratación; actas de juntas de aclaraciones y visitas a las instalaciones; actas de presentación y apertura de proposiciones; fallos de licitaciones y cancelación de procedimientos; así como de los datos relevantes de los contratos adjudicados, ya sea por licitación pública, invitación o adjudicación directa. b) El segundo, que dicho sistema electrónico permitiera también la posibilidad de instrumentar el procedimiento de contratación electrónica, cuando las convocantes establezcan en sus bases de licitación que podrán utilizarse medios remotos de comunicación electrónica para la presentación de las propuestas y apertura de los sobres, que contienen las propuestas por parte de los licitantes 8 Castro Rojas, Marco Antonio, Director General Adjunto Dirección Nacional de Normatividad de Obras Públicas. La experiencia mexicana en la contratación electrónica. Pp. 1 2.
que así lo hicieren, conforme a las disposiciones administrativas que emita la Contraloría, hoy Secretaría de la Función Pública. En estos casos, garantizar que el sobre que contenga las propuestas técnica y económica de los licitantes pueda ser generado mediante el uso de tecnologías que resguarden la confidencialidad de la información, de tal forma que sea inviolable, y que la firma de las proposiciones pueda hacerse empleando medios de identificación electrónica, que producirán los mismos efectos que las leyes otorgan a los documentos correspondientes con firma autógrafa, y con el mismo valor probatorio. Herramientas que componen el sistema de contrataciones electrónico. a) Los medios remotos de comunicación electrónica. Son los dispositivos tecnológicos para efectuar transmisión de datos e información, a través de computadoras, líneas telefónicas, enlaces dedicados, microondas y similares. b) Compranet. Es el sistema electrónico de contrataciones gubernamentales desarrollado por la Contraloría, hoy Secretaría de la Función Pública, y registra su marca bajo la misma denominación ante el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial. c) Programa informático. Es el medio de captura desarrollado por la Secretaría, que permite a los licitantes y a los convocantes, así como a las dependencias y entidades, enviar y recibir información por medios remotos de comunicación electrónica, así como para generar para cada licitación pública un mecanismo de seguridad que garantice la confidencialidad de las propuestas que reciban las convocantes por esa vía; y, que constituye el único instrumento con el cual podrán abrirse los sobres que contengan las proposiciones, en la fecha y hora establecidas en la convocatoria para el inicio de los actos de presentación y apertura de proposiciones.
d) Medio de identificación electrónica. Conjunto de datos electrónicos asociados con un documento que son utilizados para conocer a su autor y que legitiman el consentimiento de éste para obligarlo. e) Certificación del medio de identificación electrónica. El proceso mediante el cual la Secretaría de la Función Pública emite un certificado digital para establecer la identificación electrónica de una dependencia o entidad o de un licitante. IV.V.- El caso de Panamá. Antecedentes y modificaciones. La contratación pública en Panamá estaba regulada dentro del Código Fiscal hasta la aprobación de la Ley No. 56 de 1995, primera ley sobre Contratación Pública en Panamá. Con la Ley No. 56 se introdujo la descentralización del sistema de contratación pública, permitiendo a las diferentes instituciones programar y realizar sus contrataciones con relativa independencia. Sin embargo, esta descentralización del sistema no vino acompañada de una debida coordinación entre el Ministerio de Economía y Finanzas y las diferentes instituciones lo que generó, durante los diez años de aplicación de esta Ley, falta de uniformidad en diferentes materias. La dispersión de disposiciones contenidas en diferentes instrumentos legales dificultaba su apropiada aplicación y generaba incertidumbres, vacíos o superposiciones jurídicas y comerciales en materia de contratación pública que daban pié a ineficiencias y a corrupción. La Ley No. 56 de 1995 se había convertido en un instrumento normativo insuficiente. A este aspecto se sumó la poca capacitación del personal de los departamentos de compras públicas de las distintas entidades del Estado panameño, la inexistencia de planificación anual en los organismos, la falta de estándares de compra.
También existía gran presión pública por reducir los riesgos de corrupción que permitía la Ley No. 56, especialmente cuando se contrataba de forma directa. La existencia de procesos de selección muy largos motivaba la utilización excesiva de la contratación directa por parte de las instituciones contratantes, para rehuir los trámites extensos que suponían los procedimientos de selección de contratista. Eran necesarias tanto una agrupación sistemática y ordenada como la incorporación de procedimientos rápidos, claros y eficaces, que mantuviesen un control riguroso sobre las contrataciones e incentivaran la participación de las empresas en los proyectos públicos. Ley de Contrataciones Públicas Ley N. 22 de 27 de junio de 2006 y el Decreto Ejecutivo No. 366, de 28 de diciembre de 2006, por el cual se reglamenta dicha Ley. La Ley No. 22 de 2006 no representó una reforma integral del sistema sino una reforma parcial del sistema introducido por la Ley 56 de 1995, dado que se mantiene la misma estructura y esquema con ajustes en unas áreas e introducción de innovaciones en otras. Las principales innovaciones y aportaciones de la Ley No. 22 sobre Contratación Pública fueron las siguientes: 1. Nuevos procedimientos de selección de contratista: La subasta en reversa y los convenios marco. También introdujo cambios en la denominación de los procedimientos. Cambios de denominación en los procedimientos de selección de contratista Ley No. 56 (1995) Ley No. 22 (2006) Licitación por precio Licitación con comisión evaluadora Procedimiento de precios establecidos Remate público Licitación Pública Licitación por mejor valor Licitación por convenio marco Licitación de subasta en reserva y subasta de bienes públicos 2. Fortalecimiento institucional.
- La creación de la Dirección General de Contrataciones Públicas como una entidad autónoma con la facultad de regular, interpretar, fiscalizar y asesorar la selección de contratistas. - La creación del Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas. 3. Incorporación y regulación del sistema electrónico de contrataciones públicas PanamaCompra. Acceso gratuito a pliegos a través del portal electrónico. 4. Creación del Catálogo Electrónico de Bienes y Servicios, una vitrina virtual que contiene todos los productos que utilizan las entidades de forma masiva y cotidiana. 5. La posibilidad de adjudicar con la presentación de una única propuesta. 6. La reducción de casos que posibilitan la contratación directa. 7. La eliminación progresiva de procedimientos especiales. La Ley persigue su utilización como regla general a todos los procedimientos de contratación que se celebren en todas las instituciones públicas, salvo las excepciones que indica la propia norma. Se exceptúa también, por contar con un procedimiento especial, la Autoridad del Canal de Panamá. A partir del año 2008 la ley No. 22 ha sufrido varias modificaciones la principal a través de la Ley No. 41, de 10 de Julio de 2008. La Ley No.69, de 6 de Noviembre de 2009, que prohíbe la equiparación en los contratos y otras modalidades jurídicas en los que el Estado sea parte, reforma disposiciones de contrataciones públicas y dicta otras disposiciones. Decreto Ejecutivo No. 165 de 23 de Octubre de 2009, sobre procedimientos y metodologías de selección de los miembros del Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas y que deroga el Decreto Ejecutivo No. 12 de 5 de Febrero de 2007.
Decreto Ejecutivo No. 188 de 27 de Noviembre de 2009, por el cual se reglamentan los procedimientos de selección de contratista vía electrónica en el Sistema Electrónico de Contrataciones Públicas "PanamaCompra" Reforma tecnológica. PANAMACOMPRA, fue una iniciativa dirigida a ordenar y agilizar las adquisiciones del Estado a través de un procedimiento informático que conectara a todos los proveedores con los procesos de licitación pública y permitiera que cualquier ciudadano o proveedor verificara lo que compra el gobierno, a quién le compra, cómo lo compra y por cuánto compra. Mediante Decreto Ejecutivo No. 98 de Septiembre 2 de 2005, se adoptó oficialmente éste sistema y se estableció la obligación de uso por parte de las instituciones de la administración central, bajo el control del Ministerio de Economía y Finanzas. El 15 de diciembre de 2005 se lanza oficialmente la primera versión del sistema PanamaCompra. Posteriormente, en junio de 2006 se crea la nueva Ley de Contrataciones Públicas, la Ley No. 22, que reemplazaba a la anterior ley No. 52 de 27 de diciembre de 1995. En la actualidad, el gobierno panameño sigue apostando por las nuevas tecnologías y la innovación aplicadas a procesos gubernamentales se encuentra en marcha, una vez aprobado el Decreto Ejecutivo No. 188 de 27 de Noviembre de 2009, que ya regula las nuevas funcionalidades del sistema PanamaCompra para permitir la celebración de los procedimientos de selección de contratista por vía electrónica. Los principales logros conseguidos y beneficios aportados por el portal son: Transparencia y mayor acceso a la información, dada la obligatoriedad de publicación de las distintas comunicaciones y actos públicos en el portal. Mayor control y fiscalización por parte de las entidades gubernamentales encargadas, de los propios proveedores y del público en general.
Agilización de los procesos de compra. Fomento del comercio y desarrollo del país a través de campañas de capacitación a proveedores para el acceso al mercado de la contratación pública. La obligatoriedad de uso del sistema PanamaCompra y las reformas legales, han obligado a que los funcionarios responsables de las distintas unidades de compra sean capacitados regularmente. También se ofrecen cursos de capacitación a los posibles proveedores para que se adapten a la forma de contratar con el Estado. Se ha convertido en un mecanismo anticorrupción. Uniformidad y estandarización de los procesos de compras de los diferentes organismos estatales. Sistemas de alertas a posibles interesados en licitar. Mejora del proceso de pago del Estado, ya que el sistema no permite la creación del acto público a menos que tenga disponibilidad presupuestaria. Uno de los objetivos del sistema es la coordinación del sistema presupuestario, sistema financiero y sistema de compras, para evitar malas prácticas y fomentar el comercio con entidades gubernamentales en base a mayor credibilidad y confianza. Soporte y ayuda en línea. Creación de un departamento de consultas en la Dirección General de Contrataciones Públicas. Registro de proponentes y publicidad de proponentes o proveedores inhabilitados para contratar. La Ley No. 22 sobre contratación pública. La Ley No. 22 sobre Contratación Pública establece las reglas y principios básicos que rigen los siguientes procedimientos: - La adquisición o arrendamiento de bienes por parte del Estado. - La ejecución de obras públicas. - La disposición de bienes del Estado, incluyendo su arrendamiento. - La prestación de servicios.
- La operación o administración de bienes. - Las concesiones o cualquier otro contrato no regulado por ley especial. Las entidades contratantes a las que se le aplica esta ley son: - Gobierno Central. - Entidades autónomas y semiautónomas. - Intermediarios financieros y sociedades anónimas en las que el Estado sea propietario del cincuenta y uno por ciento (51%) o más de sus acciones o patrimonio. Según la modificación introducida por el art. 1 de la Ley No. 41 de 2008, las instituciones públicas de carácter educativo y de investigación científica autorizadas por el Órgano Ejecutivo podrán realizar proyectos, programas y actividades a través de las asociaciones de interés público a las que se refiere el numeral 4 del artículo 64 del Código Civil. Las contrataciones que realicen estas asociaciones con fondos públicos podrán someterse a los procedimientos de selección de la Ley No. 22 de 2006. La Ley No. 22 sobre Contratación Pública se aplicará de forma supletoria a los contratos celebrados por: - Municipios. - Juntas comunales y locales. - Caja de Seguro Social. Los contratos que celebre el Fondo de Inversión Social estarán exceptuados de la aplicación de la presente Ley según el art. 58 de la Ley No. 69 de 2009 que introduce modificaciones a la Ley No. 22 de 2006. VI.- La búsqueda de eficiencia en las contrataciones estatales se da con la utilización de tecnología informática. 9 9 Arozamena Leandro y Weinschelbaum Federico. Op. Cit. Pp. 37 39.
Las ventajas derivadas de la instrumentación de una plataforma electrónica para canalizar distintas etapas del proceso de compra fueron mencionadas en varias instancias en el presente documento. Aquí se las presentará en forma conjunta, y se puntualizarán algunos aspectos relevantes a la hora de su implementación. Los objetivos que se persiguen a la hora de promover que el proceso de compras públicas se realice de modo electrónico son múltiples. Por ejemplo, Essig, Tonkin y McGuffog (2007) citan cuatro metas: - Favorecer que se cumplan en mayor medida las normas existentes que regulan los procesos de compra. - Mejorar los resultados de las políticas existentes para las adquisiciones. - Promover consideraciones de política más amplias, no necesariamente relacionadas con el manejo de las compras públicas. - El avance del gobierno electrónico en general. Ya se han resaltado antes aspectos relevantes para algunos de estos objetivos. Por ejemplo, la instrumentación de procedimientos electrónicos favorece la participación de PyMEs en las licitaciones, lo que se considera deseable como forma de promover a dichas firmas y al empleo que ellas generan, un objetivo no necesariamente relacionado con las compras públicas. En términos generales, los mecanismos electrónicos, bien empleados, mejoran la información disponible sobre y durante los procesos de compra y, sobre todo, promueven la transparencia, favoreciendo el cumplimiento de las normas legales vigentes. El empleo de una plataforma basada en la Internet crea, en muchos casos, un canal único y estandarizado para la concentración y la difusión de la existencia y las características de las licitaciones públicas. Esto contribuye a la facilidad del acceso a la información, así como implica una exigencia fija con respecto a la forma de anunciar las características de las compras que vuelve más costoso ocultar estratégicamente la información por parte de los funcionarios a cargo. Es más, una vez que la plataforma electrónica de compras adquiera un grado importante de madurez, su empleo puede conducir a eliminar el requisito legal de dar a publicidad las licitaciones a través, por ejemplo, de los medios de comunicación. La identificación de la plataforma con los procesos de compra en la percepción de los potenciales oferentes volvería innecesaria a la publicidad por otras vías.