MEDIACIÓN PENAL COMO MECANISMO DE JUSTICIA RESTAURATIVA EN CHILE Sistematización de experiencias en centros de mediación en tres regiones del país

MEDIACIÓN PENAL COMO MECANISMO DE JUSTICIA RESTAURATIVA EN CHILE Sistematización de experiencias en centros de mediación en tres regiones del país Isabel González Ramírez Mª Soledad Fuentealba M. Centro de Mediación y Arbitraje Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Universidad Central de Chile VIII Congreso Nacional de investigación sobre violencia y delincuencia 2013

MEDIACIÓN PENAL COMO MECANISMO DE JUSTICIA RESTAURATIVA EN CHILE Planteamiento del problema Qué aplicación cuantitativa y cualitativa se da a la mediación penal ofrecida por el sector público, en tres Regiones significativas de Chile entre los años 2009 a 2011 y sus consecuencias?

HIPÓTESIS La aplicación de la mediación penal en tres regiones significativas de Chile entre los años 2009 a 2011, por el sector público es incipiente y acotada en cuanto a los tipos delictivos y cantidad de casos mediados, quedando su uso a la discrecional voluntad del órgano persecutor, por la incorporación informal de este mecanismo en el sistema procesal penal, sin perjuicio de la positiva valoración de quienes la utilizan, lo que trae como consecuencia su desconocimiento por la ciudadanía, la falta de reconocimiento de los operadores jurídicos y su escasa utilización

Objetivo General: Analizar la aplicación que se da a la mediación penal en Chile, por el sector público en las regiones de Tarapacá, Magallanes y Metropolitana entre los años 2009 a 2011, cuantitativa y cualitativamente y sus consecuencias. Objetivos Específicos: 1. Analizar cuantitativamente la aplicación de la mediación penal ofrecida por el sector público en tres regiones significativas de Chile entre los años 2009 a 2011. 2. Explorar las percepciones de los operadores y usuarios de estos mecanismos ofrecidos por el sector público en tres regiones del país en los últimos 5 años. 3. Evaluar cuáles son las consecuencias de la aplicación cuantitativa y cualitativa de la mediación penal ofrecida por el sector público en tres regiones significativas de Chile en los últimos 5 años.

METODOLOGÍA Investigación de tipo descriptivo exploratorio Descriptivo: Análisis dogmático y normativo de la mediación penal como manifestaciones de Justicia Restaurativa en Chile y en la experiencia comparada. Exploratorio: Implementación de una metodología cuantitativa y cualitativa, centrada en la sistematización de experiencias del sector público para población adulta, en tres regiones del país. Metodología cuantitativa: análisis estadístico de casos de mediación penal, durante los años 2009 a 2011. Metodología cualitativa: Entrevistas semi estructuradas y Focus Group.

METODOLOGÍA Metodología cualitativa: Entrevistas semi estructuradas: Muestra: 7 mediadores, 7 jueces de garantías, 7 fiscales y 7 defensores (se limitó el número de entrevistas, por la saturación de la información). Focus Group: Muestra: seis focus group de usuarios de mediación penal, uno de víctimas, otro de autores y otro conjunto en las regiones de Tarapacá y Metropolitana.

Preguntas orientadoras a) Qué cantidad y tipos de delitos se someten a mediación penal en tres regiones de Chile, por los organismos del sector público? b) Cuál ha sido la experiencia, resultados y principales facilitadores y obstáculos en la aplicación de la mediación penal, identificados por sus usuarios y operadores (fiscales, jueces de garantía, defensores y mediadores) en tres regiones significativas de Chile durante los últimos 5 años? c) Cuáles son las consecuencias de la aplicación cuantitativa y cualitativa que se da a la mediación penal en Chile?

Acciones realizadas para el logro de los objetivos generales y específicos 1. Un análisis dogmático y normativo de las manifestaciones de mediación penal en Chile. 2. Análisis de la experiencia comparada y de las directrices de los organismos internacionales sobre aplicación de la mediación penal. 3. Sistematizar las experiencias cuantitativas de Mediación Penal realizadas en las regiones de Tarapacá (Iquique), Metropolitana (Santiago) y Magallanes (Punta Arenas), por el sector público entre el año 2009 y el primer semestre del 2011. Mediante análisis, interpretación y cruces de datos estadísticos sobre casos derivados a los Centros de Mediación, casos mediados y acuerdos obtenidos, entregados por las CAJ. 4. Conocer y analizar las percepciones de los actores involucrados en dicho mecanismo de resolución de conflictos, en las tres regiones del país durante los últimos 5 años. Esto por medio de entrevistas semi estructuradas a operadores. Y realización seis focus group de usuarios de mediación penal.

CONTEXTO La justicia penal chilena inició hace más de una década un proceso de modernización, pasando de un sistema penal de corte inquisitivo a uno acusatorio oral y público, incorporando el principio de oportunidad procesal y algunas instituciones novedosas, como las salidas alternativas al juicio oral, que son bondades de las reformas procesales penales en América (Márquez Cárdena). Cambios no sólo de la legislación chilena. A nivel europeo continental y en la cultura penal anglosajona, hay una permanente adecuación de estos sistemas, incorporando mecanismos restaurativos como la mediación penal u otros instrumentos, con mayor participación de los involucrados en el conflicto penal y su comunidad de apoyo: Círculos de Sentencia, Conferencia del grupo familiar y Pizarra Restaurativa. En Chile, la ausencia de norma legal expresa que regule la mediación penal, ha impedido que ésta sea un recurso conocido y utilizado por los operadores y ciudadanía para alcanzar soluciones reparadoras, implicando que los resultados de las salidas alternativas no sean plenamente satisfactorios para los involucrados, dando respuestas distintas y más adecuadas al conflicto, a las que hasta hoy ha propuesto la justicia criminal, la que responde de la misma forma a conflictos de tan basta heterogeneidad (Bergalli).

Hasta ahora se han implementado programas pilotos centrados en mediación penal, no considerando a la sociedad, como en los sistemas mayormente restaurativos de Canadá, Nueva Zelandia, Inglaterra y Estados Unidos. Tal carencia de formalización y su incipiente y esporádica utilización en Chile, ha impedido que existan estudios sobre la materia y un modelo integral de mediación penal, siguiendo protocolos de otras realidades legislativas o adecuando metodologías utilizadas en la mediación familiar.

ESTADO DE LA CUESTIÓN El Derecho y su legitimación está directamente relacionada con su modernización en términos de eficiencia y capacidad para contribuir a la integración social, apareciendo hoy, como disociado de la realidad, no logrando disipar las diferentes formas de injusticia y de exclusión social. Una respuesta es la Mediación Penal, mecanismo validado por las recomendaciones de los organismos internacionales como Naciones Unidas, Consejo de Europa, Unión Europea, Consejo Económico y Social, proponiendo, sea incorporado normativamente a los sistemas penales de los países. Con el principio de oportunidad: facultad entregada al órgano persecutor de no iniciar, suspender, interrumpir o hacer cesar el curso de la persecución penal, cuando así lo aconsejan motivos de utilidad social o razones político criminales, permite el uso de salidas alternativas al juicio oral, junto a otros medios tales como el archivo provisional y la facultad de no investigar, otorga plena posibilidad de aplicación a la mediación penal, considerando que los delitos que más frecuentemente se cometen son robo sin violencia, el hurto, cuasidelitos, delitos de tránsito y lesiones menos graves; susceptibles de concluir mediante salidas alternativas.

Implementación de experiencias nacionales en Mediación Penal Temuco (1998): Centro de Resolución Alternativa de Conflictos, CREA, dependiente de la Universidad Católica de Temuco. Temuco (2000): Proyecto piloto en Mediación Penal (Centro de Mediación local, dependiente de CAJ Bío Bío y Fiscalía Regional). Universidad Diego Portales, PUC, Universidad Central de Chile. SENAME (2003): Proyecto piloto con programas de reparación a víctimas y trabajos en beneficio de la comunidad (jóvenes). Fiscalía Metropolitana Sur Instituto Profesional Carlos Casanueva (2005): Manual de Procedimientos en Mediación Penal. Corporaciones de Asistencia Judicial (2005 a la fecha): Mediación Penal Ministerio Público (Fiscalía Centro Norte, Sur, Oriente). Minju, PNUD y AGCI: Congresos Iberoamericanos de Justicia Restaurativa,2005 y 2007, Proyectos Salud Jurídica y Mediación Comunitaria, del 2006 al 2008 y Mejorando el acceso a la justicia y resolución colaborativa de conflictos sociales y familiares. Logrando la reorientación de los centros de mediación CAJ, y la formación de todos sus mediadores en mediación comunitaria y penal.

MARCO TEÓRICO La mediación penal puede ser analizadas a la luz de la teoría de la acción comunicativa (Habermas), desde el enfoque crítico de la sociología jurídica, que otorga al Derecho una función bisagra, que debería mediar entre los imperativos de los sistemas macrosociales: a) El mundo de los sistemas: como la economía, la burocracia, judicial o el trabajo, donde opera la racionalidad estratégica, en que importa el fin más eficiente, no hay acuerdo ni entendimiento, y las pretensiones del mundo de la vida (fenomenología alemana de SCHUTZ y LUCKMANN), donde opera la racionalidad comunicativa, acervo del conocimiento, mundo simbólico de los acuerdos entre personas reivindicando las relaciones humanas y la comunicación como base del cambio social, con una mirada crítica al estructuralismo y optimista frente al conflicto. Donde podría considerarse la mediación como un mecanismo de civilizamiento de las relaciones sociales. RAWLS, aunque se centra mayormente en otras materias, entiende la justicia como equidad, contraria a la fuerza, como un trato entre personas que cooperan y se comprometen unas con otras, reconociéndose como seres iguales. En esta teoría se encuentran prácticas comunes a la Justicia Restaurativa, tales como: la intención de reparar, sentirse avergonzado y reconocer errores por actuaciones que van en contra de los acuerdos comunes, reconocer al otro como persona con intereses y sentimientos similares a los propios, requisito para la equidad o juego limpio, contrario a la fuerza.

El Derecho Penal como medio de control social ha sido considerado por la doctrina como insuficiente para lograr mantener una convivencia social armoniosa y prevenir las conductas que dañan los bienes jurídicos preciados por la comunidad, considerando al delito como fenómeno ubicuo e intrínseco en la convivencia social, deben buscarse factores e instrumentos de respuesta menos estigmatizantes (VERONA). El sistema penal no es apto para proporcionar las defensas más eficaces de los derechos de las personas, su intervención está limitada a respuestas sintomáticas a los delitos, cuando éstos se manifiestan (BARATTA). La criminalidad es fomentada por el control social y el sistema penal producen el etiquetamiento del delincuente. La pena ni previene ni corrige, todo lo contrario, corrompe y estimula actos desviados, aplicando una etiqueta al infractor (GARCÍA PABLOS DE MOLINA). El delito puede considerarse un conflicto social (ZAFFARONI, BUSTOS, CHIRISTIE Y EIRAS), el sistema tradicional es entendido como una infracción a la norma, expresión del poder soberano. En cambio para la justicia restaurativa, es un conflicto social. Contraposición entre el sistema retributivo: probar delitos, establecer culpas y aplicar castigos, mirando al pasado y el sistema restaurativo: a resolver conflictos, asumir responsabilidades y reparar el daño, en una perspectiva de futuro. Hay tendencias que tienden a analizar su compatibilidad.

Sistema Restaurativo (beneficios y críticas). Beneficios: Permite a la víctima una reparación real y más oportuna, material o simbólico. Permite al infractor beneficiarse de una reducción de la pena o evitar la imposición de la misma, impidiendo, los efectos estigmatizantes. Otorga al infractor la posibilidad de asumir su responsabilidad personal en los hechos, facilitando su posterior reinserción social y disminuyendo las posibilidades de reincidencia. Mediación Penal es un proceso fundamentalmente destinado a crear relaciones nuevas o restaurar relaciones perturbadas entre las partes empleando como herramienta el diálogo y la comunicación y por supuesto todas las cualidades expuestas para la Justicia Restaurativa son trasladables. Principios: prevención del delito, enseñando otras formas de resolución de los conflictos; La participación de las partes, y su capacidad de resolver y solucionar los conflictos que les afectan; Protección a la víctima y reconocimiento del daño por parte del infractor y su reparación (FRANCÉS LECUMBERRI, Paz).

RESULTADOS CUANTITATIVOS Región de Magallanes Tipo de delitos Con acuerdo Delitos contra la propiedad 74,10% 27,05% Cuasidelitos 16,50% 7,10% Lesiones 2,40% 1,20% Amenazas 1,20% 1,20% Otros tipos de delitos 5,90% 3,45% Total de delitos 100,00% 40%

Región de Metropolitana Tipo de delitos Con acuerdo Delitos contra la propiedad 4,90% 1,80% Cuasidelitos 4,50% 1,40% Lesiones 21,60% 4,50% Amenazas 57,00% 7,00% Otros tipos de delitos 12,00% 1,40% Total de delitos 100,00% 16,10%

Región de Tarapacá Tipo de delitos Con acuerdo Delitos contra la propiedad 58,00% 28,30% Cuasidelitos 18,00% 7,30% Lesiones 0,00% 0,00% Amenazas 22,00% 8,40% Otros tipos de delitos 2,00% 0,00% Total de delitos 100,00% 44,00%

Región de Magallanes Región de Metropolitana Región de Tarapacá Con acuerdo Con acuerdo Con acuerdo Delitos contra la propiedad 74,10% 27,05% 4,90% 1,80% 58,00% 28,30% Cuasidelitos 16,50% 7,10% 4,50% 1,40% 18,00% 7,30% Lesiones 2,40% 1,20% 21,60% 4,50% 0,00% 0,00% Amenazas 1,20% 1,20% 57,00% 7,00% 22,00% 8,40% Otros tipos de delitos 5,90% 3,45% 12,00% 1,40% 2,00% 0,00% Total de delitos 100,00% 40% 100,00% 16,10% 100,00% 44,00%

Casos ingresados v/s Acuerdos Región de Tarapacá Región Metropolitana Región de Magallanes Nº de Ingresos Nº de Acuerdos Nº de Ingresos Nº de Acuerdos Nº de Ingresos Nº de Acuerdos 94 42 426 69 85 34

RESULTADOS CUANTITATIVOS Los datos estadísticos de las CAJ han sido difíciles de procesar: No se encuentran estandarizados, no cuentan con el mismo tipo de información, denominando los tipos de delitos con diverso grado de especificación. El comportamiento del ingreso de causas resulta variable y diferenciado en materias, siendo más similar en las regiones extremas y de menor población del país (Magallanes y Tarapacá), a diferencia de la Metropolitana, situación que podría obedecer a la vinculación más directa y cercana existente entre las instituciones, Fiscalía y las CAJ. La tipología de las materias derivadas tienen relación con la mayor o menor cantidad de acuerdos logrados, indicador que se dio en todas las regiones. Ejemplo, delitos contra la propiedad en Tarapacá y Magallanes, corresponde al mayor número de derivaciones, logrando el mayor porcentaje de acuerdos en estas materias. A mayor cantidad de casos derivados sobre una materia, mayor cantidad de acuerdos sobre ésta. Sin embargo, el tipo de materias derivadas incide en la posibilidad de llegar a acuerdos. Ejemplo, delitos contra la propiedad, los acuerdos son mayores en proporción a los casos mediados, delito que parece ser más susceptible de mediar. En la Región Metropolitana, la derivación mayor es sobre amenazas y también es mayor su número de acuerdos en esta materia. Comparado con el escaso número de derivaciones en delitos contra la propiedad, que tiene un número de acuerdos porcentualmente superior, 38%, al porcentaje de acuerdos en amenaza, que representa al 12%.

RESULTADOS CUALITATIVOS (Operadores) Los operadores y usuarios, coinciden en el reconocimiento de beneficios y críticas de la mediación penal. Ventajas: sustentabilidad en el cumplimiento y compromiso con los acuerdos. Obtención de una solución más cercana a la comisión del delito. Celeridad del proceso y menores costos. Mayor satisfacción de las víctimas e imputados. Desventajas: Se evita el dar la solución formal por medio de las salidas alternativas, dado que requieren para ratificar, intervención de víctima e imputado en tribunales, produciendo estigmatización, terminando por archivo provisional, facultad de no investigar o principio de oportunidad, lo que impide registrar estadísticamente los acuerdos y valorar su intervención. Experiencias se han instalado a modo de proyectos pilotos, lo que incapacita introducirlos de manera institucional, dependiendo de voluntades del ente persecutor, además de carecer de mecanismos estandarizados de derivación, atención y tratamientos de las causas penales mediadas. Recomendaciones: no limitar su uso a delitos de bagatela, sino que a delitos de mayor gravedad Incorporar legalmente la mediación penal al sistema procesal penal, institucionalizando el sistema. Crear un modelo integral de mediación con un protocolo de actuación, criterios claros y uniformes Sacar los acuerdos reparatorios con sus formas colaborativas fuera de la audiencia de formalización, por vía de intercomunicación institucional, con aprobación judicial directa de los acuerdos. Crear defensorías especializadas para el tratamiento de los diversos tipos de delito, incentiva la mediación. Insertar equipos de mediación en las fiscalías. Crítica: por desbalance del equilibrio entre las partes, restar imparcialidad al mediador y crear resistencia en el imputado de participar en estos procesos. Ampliar los delitos a otros tipos de mayor impacto social, como Violencia intrafamiliar, especialmente amenazas y relaciones permanentes.

RESULTADOS CUALITATIVOS (Mediadores y usuarios) Mediadores: se ha utilizado como una estrategia para la derivación de los casos, la coordinación interinstitucional. Preocupación por disminución de convenios con las Fiscalías, los que no son renovados o bajan la cantidad de derivaciones. Se ha requerido para estas iniciativas, de apoyo financieros del sector público y en menor medida del sector privado. Atención gratuita. En os Centros ha sido necesaria la creación de un flujograma y el establecimiento de protocolos o procedimientos para el trabajo de los casos. Metodología: dupla de profesionales interdisciplinaria. Sesiones conjuntas o individuales, caucus y mediación puente. Si se ha llegado a acuerdo, se solicita ante el tribunal de garantía la celebración de una audiencia para la aprobación judicial de dicho acuerdo. Si no, se informa dicha situación al Ministerio Público y Defensoría Penal Pública, si corresponde. Contar con un sistema que asegure el conocimiento sobre el resultado procesal de los acuerdos para su seguimiento. Usuarios: Mediación es altamente positiva, destacan haberse sentido acogidos, informados y tratados con respeto, que los centros contaban con mediadores bien preparados y procesos realizados con calidad. Imputados: consideran que fue muy relevante la mediación para resolver positivamente el problema y así evitar ser condenados o alargar los procesos.

Para mí es súper importante el tema de la mediación porque me facilitó hartas cosas y no me hizo llegar a los tribunales y eso es súper importante. Se preocuparon de mí, se preocuparon de que la mediación fuera bien, de que fuera justa y eso a mí me gustó, por eso estoy acá. (Santiago) cosas que antiguamente eran ejecutadas no más, no había un tema de mediación. Y por eso yo lo encuentro fabuloso. Porque finalmente el juzgado, y todo lo que decía anteriormente, es tiempo perdido, es plata perdida y aquí fue todo lo contrario, aquí se ahorró tiempo y se ahorró plata. (Héctor).

CONCLUSIONES Aporta a mejorar el acceso a la Justicia en Chile, incorporar institucionalmente al sistema penal, la mediación penal con un protocolo de actuación conocido y consensuado por los actores. Los actores coinciden en que este sistema debe ser más utilizado, no sólo para los delitos leves como ocurre en la actualidad, sino para otras transgresiones. No se hace mención del proceso de mediación penal en la sentencia, lo que impide poder llevar un registro público. SUGERENCIAS: Hacer nuevo estudio sobre experiencias en distintas regiones y las razones por lo que los acuerdos reparatorios han disminuido. Homologar y difundir las estadísticas, al menos de los Centros de Mediación Públicos. Hacer evaluaciones nacionales periódicas de los procesos de mediación penal y sus resultados, con un modelo integral que fortalezca la ubicación de las partes y diversifique las reparaciones. Ampliar cantidad y gravedad de los delitos derivados a mediación penal. Institucionalizar la mediación penal, creando un sistema con criterios de derivación obligatoria, evaluando para esto las modificaciones legislativas. Instrumentos de sensibilización y socialización masiva en la ciudadanía y operadores. Expandir la presencia de los centros de mediación, con coordinación institucional. Estado debiera hacerse cargo de la supervisión de la calidad de estos Centros.