REFLEXIONES SOBRE LOS REGIMENES DE RETENCIONES, PERCEPCIONES Y DETRACCIONES Luis Durán Rojo DIRECTOR DE AELE y de la Revista Análisis Tributario
AGENDA DE TRABAJO SITUACIÓN JURÍDICA DE LOS REGÍMENES DE INTERVENCIÓN. IMPLICANCIAS EN IGV Y CONTROVERSIAS ACTUALES. EVALUACIÓN Y PROYECCIONES FUTURAS. 29/10/2009 2
SITUACIÓN JURÍDICA DE LOS REGIMENES
SITUACION JURÍDICA DE LOS REGÍMENES NOCIÓN DE LOS REGÍMENES DE IMPOSICIÓN Son deberes de colaboración de los ciudadanos (terceros), distinto al contribuyente, a quienes se traslada la obligación de capturar el tributo y entregarlo al fisco. Hay una evidente despersonalización del deudor tributario en los regímenes de retenciones y percepciones (responsabilidad solidaria y aplicación de sanciones del CT) y una carga sancionatoria muy importante en el caso del Régimen de Detracciones (aplicación de sanciones del Dec. Leg. N 940 y diferimiento del crédito fiscal del IGV + Infracción del CT). 29/10/2009 4
SITUACION JURÍDICA DE LOS REGÍMENES FISCALIZACION ACCIONES DE INDUCCIÓN 29/10/2009 5
SITUACION JURÍDICA DE LOS REGÍMENES FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL Su base constitucional, a decir del TC, es el Deber de Contribuir al Financiamiento Público. Ello obliga a que su evaluación de constitucionalidad se haga sobre base del juicio de ponderación (en sentido lato) con los otros principios tributarios. 29/10/2009 6
SITUACION JURÍDICA DE LOS REGÍMENES FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL El TC los ha validado sobre dos ideas (STC N 6626-2006- PA/TC): (i) El aspecto tributario -en términos constitucionales- no solo se refiere a los tributos y las prestaciones formales relacionadas, sino que abarca a otras prestaciones con contenido tributario (vinculadas a lo tributario directa o indirectamente, y, (ii) Lo tributario tiene un fin extrafiscal y por lo tanto la existencia del bien tributario hace ceder otros bienes: Lucha contra la evasión e informalidad tributaria. 29/10/2009 7
SITUACION JURÍDICA DE LOS REGÍMENES FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL El TC (STC N 4251-2007-PA/TC) ha indicado que la constitucionalidad in abstracto no libera a un análisis concreto en que su aplicación en cada caso podría ocasionar un grave deterioro de otro bien constitucional. Por ejemplo, la demora en la devolución de las percepciones puede originar una situación de confiscatoriedad cualitativa. 29/10/2009 8
IMPLICANCIAS EN IGV Y CONTROVERSIAS ACTUALES
IMPLICANCIAS EN IGV Y CONTROVERSIAS DETRACCIONES - Diferimiento del crédito fiscal o No es una limitación a la existencia del derecho al crédito fiscal sino a su ejercicio normal. o El TF ha confirmado la limitación a ese uso. No ha recogido la tesis de que respecto al CF sólo deben aplicarse las reglas de los artículos 18 y 19 de la LIGV. RTF N S. 2150-7-2009, 11952-1-2008, 2097-2-2006, 4131-1-2005 y 4355-3-2008. 29/10/2009 10
IMPLICANCIAS EN IGV Y CONTROVERSIAS DETRACCIONES - Diferimiento del crédito fiscal o Es el contribuyente (agente colaborador) quien debe acreditar el depósito correspondiente. RTF N 4231-4-2006 y 1572-5-2006: : El hecho de que el adquirente de bienes efectúe el pago de la totalidad de la operación, pero no cumpla con efectuar la detracción a la que está obligado, si bien origina la obligación del proveedor de efectuar el depósito, ello no exime al primero de su obligación de acreditar el depósito a efecto de ejercer el derecho al crédito fiscal, para lo cual deberá solicitar al proveedor la entrega del original o la copia de la respectiva constancia del depósito. 29/10/2009 11
IMPLICANCIAS EN IGV Y CONTROVERSIAS DETRACCIONES - Diferimiento del crédito fiscal o El uso del crédito fiscal sin haberse realizado la detracción origina la tipificación de la infracción establecida en el numeral 1 del artículo 178 del CT: RTF N N 12879-4-2008: No hay concurso, ni se genera una doble sanción cuando se aplica el numeral 1 del artículo 178 del CT -declarar datos falsos- y el artículo 8 del Dec. Leg. N 940 -no efectuar el depósito de la detracción-. 29/10/2009 12
IMPLICANCIAS EN IGV Y CONTROVERSIAS DETRACCIONES - Diferimiento del crédito fiscal RTF N 10954-1-2008: Las multas impuestas por el sistema de detracciones no afectan el principio de no confiscatoriedad en materia tributaria, en tanto las multas solo serán confiscatorias cuando exista extrema irracionalidad, por su cuantía lo que no ha quedado constatado que ocurra en este caso, en el que la cuantía de la sanción equivale al 100% de lo no detraído o no depositado- o exista falta de adecuación a la gravedad de la infracción sancionada -siendo que el fin es combatir el alto índice de evasión fiscal, la medida resulta adecuada- 29/10/2009 13
IMPLICANCIAS EN IGV Y CONTROVERSIAS DETRACCIONES Problemas que generan contingencia MOMENTO DE LA DETRACCIÓN La detracción consiste en realizar el depósito en la cuenta del proveedor. El momento de la detracción es importante para establecer el periodo en el que se hace uso del crédito fiscal. 29/10/2009 14
IMPLICANCIAS EN IGV Y CONTROVERSIAS DETRACCIONES Problemas que generan contingencia La norma indica que la detracción se hace cuando ocurra primero: (i) El 5 día hábil del mes siguiente a aquel en que se anota el CP en el Registro de Compras. (ii) La fecha de pago. Reglas: (i) Si realizo la detracción en alguno de los cinco días hábiles del mes siguiente puedo usarlo en el mes de anotación. (ii) Si realizo la detracción en alguno de los cinco días hábiles del mes siguiente pero el pago se hizo en el mes de la anotación, no puedo usar el CF en este mes, sino en el que se produjo el depósito. 29/10/2009 15
IMPLICANCIAS EN IGV Y CONTROVERSIAS DETRACCIONES Problemas que generan contingencia BASE SOBRE LA QUE SE CALCULA LA DETRACCIÓN Es el monto efectivamente facturado o la suma total que se queda obligado a pagar: 1. Literalidad de la norma (art. 1 de la R. de S. N 183-2004/SUNAT). 2. Sentido del Régimen de Detracciones. 3. Caso de servicios pagados en partes (auditoría).. 29/10/2009 16
IMPLICANCIAS EN IGV Y CONTROVERSIAS DETRACCIONES Problemas que generan contingencia BASE SOBRE LA QUE SE CALCULA LA DETRACCIÓN La accesoriedad de operaciones (sujetas y no sujetas a la detracción):. - Informe N 003-2008-SUNAT/2B0000: la SUNAT ha señalado que la bonificación adicional al precio de venta inicialmente pactado, que se encuentra obligado a pagar el comprador al proveedor de chatarra, cuando éste sobrepasa ciertos topes de venta predeterminados, forma parte del importe de la operación, y por ende, se encuentra sujeto a la aplicación del SPOT. - Especial importancia en el caso de Agentes de Retención del IGV. 29/10/2009 17
IMPLICANCIAS EN IGV Y CONTROVERSIAS DETRACCIONES Problemas que generan contingencia SUPUESTOS A LOS QUE SE APLICA LA DETRACCIÓN Insuficiencia conceptual en el caso de los Servicios en razón al uso de la CIIU 3 Revisión: 1. Una clasificación de 1989, bajo perspectivas distintas a la economía de mercado globalizada de hoy. 2. Remisión a un documento no normativo - Problemas de legalidad? 29/10/2009 18
IMPLICANCIAS EN IGV Y CONTROVERSIAS DETRACCIONES Problemas que generan contingencia SUPUESTOS A LOS QUE SE APLICA LA DETRACCIÓN Alcance de las reglas sobre publicidad Creación y colocación publicitaria: Informe N 148-2008-SUNAT/2B0000: El servicio integral de venta de productos farmacéuticos que una empresa presta con la finalidad de incentivar la venta de los productos de un tercero, al considerarse incluido en la Clase 7430 como actividades de Publicidad, se encuentra comprendido en el numeral 5 del Anexo 3 de la R. de S. N 183-2004/SUNAT 29/10/2009 19
IMPLICANCIAS EN IGV Y CONTROVERSIAS DETRACCIONES Problemas que generan contingencia SUPUESTOS A LOS QUE SE APLICA LA DETRACCIÓN Alcance de las reglas del Outsourcing: Sólo los establecidos expresamente en la CIIU 3 Revisión. Servicios de asesoramiento empresarial y en materia de gestión: 1. Asesoramiento empresarial / asesoramiento en materia de gestión. 2. Asesoramiento empresarial / asistencia operativa a las empresas (gestión). Informe N 218-2008-SUNAT/2B0000 parecería entender que es el segundo caso. 29/10/2009 20
RETENCIONES Y DETRACCIONES generan contingencia Problemas que El Agente de Retención que debe realizar la detracción pero que en su lugar practica la retención: 1. Debe detraer? 2. Tiene multa por no detraer y diferimiento del CF? 3. Requiere solicitar la devolución del monto retenido? 29/10/2009 21
IMPLICANCIAS EN IGV Y CONTROVERSIAS RETENCIONES Y PERCEPCIONES generan contingencia Problemas que El Agente de Percepción no debe percibir a un Agente de Retención. El Agente de Retención no debería retener a un Agente de Percepción: Art. 5, inc h) de la R. de S. N 037-2002/SUNAT: No se efectuará la retención en las operaciones realizadas con proveedores que tengan la condición de Agentes de Percepción según lo establecido en las R. de S. N s. 128-2002/SUNAT y 189-2004/SUNAT. 29/10/2009 22
IMPLICANCIAS EN IGV Y CONTROVERSIAS RETENCIONES Problemas que generan contingencia Monto de la retención S/. 700 En el Informe N 112-2003-SUNAT/2B0000, del 17 de marzo de 2003, la SUNAT indicó que cuando la norma hace referencia al "monto de los comprobantes de pago involucrados" debe entenderse como tal al monto del comprobante de pago o la sumatoria de los montos de los comprobantes de pago materia de cancelación total o parcial, comprendidos dentro de los alcances del Régimen de Retenciones. 29/10/2009 23
IMPLICANCIAS EN IGV Y CONTROVERSIAS RETENCIONES Y PERCEPCIONES Problemas que generan contingencia Recargo al consumo. 1. SUNAT opina en el Informe N 209-2008-SUNAT/2B0000 que debe aplicarse la retención del 6 % sobre el importe total de una factura que incluye el recargo al consumo. Señala que dicho concepto integrará el importe de la operación sobre el cual debe aplicarse la retención. 2. Debe tenerse presente que en el servicio de alojamiento y expendio de comidas y bebidas el recargo al consumo no forma parte de la base imponible del IGV. 3. El Régimen de Retenciones se aplica a operaciones gravadas con IGV. Como tal, dicho recargo no pueda estar sujeto a retención a título de IGV. Habría una afectación constitucional?, afectación del principio de razonabilidad? 29/10/2009 24
IMPLICANCIAS EN IGV Y CONTROVERSIAS RETENCIONES Y PERCEPCIONES Problemas que generan contingencia Uso de letra de cambio: 1. En el Informe N 373-2002-SUNAT/K00000, del 26 de diciembre de 2002, la SUNAT indicó que en caso que el deudor haya comprometido el pago de una operación comprendida sujeta a retención del IGV, mediante la aceptación de una letra de cambio, la retención deberá efectuarse en la fecha de vencimiento o aquella en la que se haga efectivo dicho título valor, lo que ocurra primero. Ahora, si posteriormente se renovase la letra de cambio, la retención deberá efectuarse en la nueva fecha de vencimiento del título valor o en aquélla en la que se haga efectivo el mismo, lo que ocurra primero. 2. No se aplica desde la modificación del Reglamento de la Ley del IGV que eliminó la referencia a la puesta a disposición en el caso de documentos de crédito. 29/10/2009 25
IMPLICANCIAS EN IGV Y CONTROVERSIAS RETENCIONES Y PERCEPCIONES generan contingencia Uso de cheque: Problemas que En el Informe N 262-2002-SUNAT/K00000, del 23 de septiembre de 2002, la SUNAT indicó que para efectos del Régimen de Retenciones del IGV, tratándose del pago con cheque, se entenderá como fecha de pago a la fecha en que se ponga a disposición del acreedor la retribución. 29/10/2009 26
EVALUACION Y PROYECCIONES FUTURAS
EVALUACIÓN Y PROYECCIONES FUTURAS LOS REGÍMENES DE INTERVENCIÓN VINIERON PARA QUEDARSE? Estos regímenes tienen justificación como una medida temporal o transitoria (hacia una menor informalidad) que se desmonta progresivamente en base a sus resultados efectivos. Habría cuestionamientos si se mantiene a lo largo del tiempo. Es una rendición del Estado en su capacidad de recaudar. Es una afectación a la propia actividad de SUNAT. 29/10/2009 28
EVALUACIÓN Y PROYECCIONES FUTURAS ASPECTO ECONÓMICO En términos económicos, permite captura de evasión y puede darse la tentación de su crecimiento y adicción. El límite económico es siempre el efecto devolución: obtener más tributo del que pueda compensarse, de modo que se procede a la devolución y el Estado no está en capacidad de absorberlo. Lo elimina o lo disminuye. 29/10/2009 29
EVALUACIÓN Y PROYECCIONES FUTURAS EFECTO EN EL SUJETO COLABORADOR Para el sujeto colaborador, se ha dicho que los regímenes no son necesariamente un sobrecosto, pues, si consideran que su gran problema es la informalidad, el apoyar dichos sistemas les favorecer en el mediano y largo plazo. Sin embargo, la situación puede originar importantes costos de aplicación, no sólo operativo -que los hay- sino especialmente en el entendimiento y aplicación de la norma. 29/10/2009 30
EVALUACIÓN Y PROYECCIONES FUTURAS LAS SOLUCIONES POSIBLES La solución pasa por una revisión de los regímenes para cerrar las imprecisiones existentes. El margen de actuación del colaborador debe ser siempre limitado, y eso se logra buscando mayor seguridad jurídica (actuación activa de SUNAT y reforma legal). La cobertura constitucional, en términos generales, ha sido precisada por el TC en el caso de las percepciones a la importación. En retenciones y detracciones el tema está pendiente. 29/10/2009 31
EVALUACIÓN Y PROYECCIONES FUTURAS EL ASPECTO CONSTITUCIONAL En casos particulares la tutela constitucional siempre estará presente, como ocurrió en tema del procedimiento de devolución de las percepciones. Sentencia del TC este Colegiado estima pertinente dejar en claro que si bien las acciones de control tributario no deben limitarse únicamente a la mera verificación burocrática, resulta indispensable la implementación de mecanismos de fiscalización expeditivos tendientes a controlar si el monto pagado en exceso realmente resulta correcto, toda vez que en modo alguno puede apañar dilaciones carentes de razonabilidad y proporcionalidad. Plazo para hacerlo? 29/10/2009 32
EVALUACIÓN Y PROYECCIONES FUTURAS UNA REFLEXION FINAL Finalmente, reiterar que en tanto no se perfilen sus alcances normativos (inclusive jurisprudencialmente) o defina su permanencia en el tiempo surgirán mayores críticas desde la óptica constitucional. En momentos de incertidumbre en la recaudación tributaria ese será un primer tema de agenda para las autoridades tributarias, e indirectamente también para los ciudadanos. 29/10/2009 33