ANÁLISIS DE LA INICIATIVA DE REFORMA A LA LEY REGLAMENTARIA DEL SERVICIO FERROVIARIO APROBADA POR LA CÁMARA DE DIPUTADOS FEBRERO 4, 2014 White & Case 0
ANTECEDENTES Según expertos en la materia, Ferrocarriles Nacionales de México enfrentaba los siguientes problemas básicos 1 : Altos costos de personal. Excesivo número de empleados. Reglas de trabajo que no contribuían a la eficiencia de la empresa. Infraestructura obsoleta y excesiva; rutas innecesarias, equipo anticuado y falta de inversión en mantenimiento. Servicio de pasajeros subsidiado, en rutas financieramente no justificadas. Falta de cultura de servicio, no orientada al cliente, y falta de atención a las necesidades cambiantes del mercado. Cambios constantes en la administración. 1 Ruiz Olmedo, Sergio A., FERROMEX y la modernización del Servicio Ferroviario. El Mercado de Valores. Nacional Financiera, junio 1998, p.31. 1 White & Case 1
EXPOSICIÓN DE MOTIVOS Contexto de la Reforma en 1995, con nuevas condiciones de mercado y una revaloración del transporte ferroviario internacionalmente. Necesidad de sumarse a la tendencia internacional que muestra que las funciones de regulación deben permanecer bajo el control del Estado, mientras que la creación de infraestructura, desarrollo tecnológico y la prestación de servicios participa la inversión y la iniciativa privada. Reconocimiento que los ferrocarriles son un pilar de la economía teniendo un gran potencial de desarrollo, que permitiría el ingreso de México en el mundo moderno. México está en la perspectiva del desarrollo en un marco global y es menester sumar los esfuerzos de la sociedad en su conjunto para incrementar la disponibilidad de vías de comunicación con un nivel de incremento que no es factible sostener con los recursos públicos por sí solos. El legislador consideró importante establecer firmemente que el otorgamiento de concesiones o permisos no implica en manera alguna una enajenación de las vías generales de comunicación, ya que éstas son en todo momento patrimonio nacional. No necesariamente la propiedad sobre los ferrocarriles garantiza una eficaz rectoría sobre este campo. White & Case 2 2
RAZONES DE LA REFORMA 1. La importante transformación de las relaciones entre sociedad y gobierno, de las estructuras económicas del país y de las comunicaciones y el transporte, modifica los principios que explicaron la definición de los ferrocarriles como una actividad cuyo desempeño corresponde exclusivamente al Estado. 2. La escasez de recursos públicos imposibilita al Estado a realizar las inversiones inaplazables que requiere la modernización de los ferrocarriles mexicanos, a fin de hacer de esta actividad un instrumento de promoción del desarrollo 3. La necesidad de ampliar el acceso a la creatividad y energía de los particulares en el desarrollo económico nacional para que, mediante la aportación de trabajo, tecnología e inversión, permitan al Estado concentrar mayores acciones y recursos en el cumplimiento de sus objetivos básicos. 4. La convicción de que no necesariamente un Estado propietario ejerce una más eficaz rectoría sobre la actividad ferroviaria. En un estado de derecho, son las leyes las que garantizan que la autoridad pueda llevar a cabo la regulación y supervisión que se requiere para modernizar y desarrollar cada sector productivo. 3 White & Case 3
LINEAMIENTOS GENERALES PARA LA APERTURA A LA INVERSIÓN EN EL SISTEMA FERROVIARIO MEXICANO Las comunicaciones ferroviarias en nuestro país tienen un gran potencial de desarrollo, cuyo aprovechamiento requiere de un esquema que permita la participación social y privada así como importantes inversiones. Se permitió la participación de los particulares, a fin de crear la condiciones que propicien la prestación de servicios ferroviarios competitivos con una oferta integrada de transporte con capacidad suficiente, calidad y eficiencia, que contribuya al crecimiento de la economía y garantice una mayor seguridad a los usuarios. La participación de los particulares en el mejoramiento de los ferrocarriles, resulta indispensable para contar con un transporte moderno, eficiente y de bajo costo, que incremente la eficiencia del sistema de transporte en general y la competitividad en nuestra economía. La inversión productiva de los sectores privado y social, sólo es viable si se cuenta con un marco jurídico transparente y con reglas claras, que la promueve, le dé certeza y seguridad jurídica. 4 White & Case 4
REFORMA CONSTITUCIONAL DECRETO publicado el 2 de marzo de 1995 en el Diario Oficial de la Federación, por el que se declara reformado el cuarto párrafo del artículo 28 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. ARTÍCULO ÚNICO.- Se reforma el cuarto párrafo del artículo 28 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, para quedar como sigue: "Art. 28.- No constituirán monopolios las funciones que el Estado ejerza de manera exclusiva en las siguientes áreas estratégicas: correos, telégrafos y radiotelegrafía; petróleo y los demás hidrocarburos; petroquímica básica; minerales radioactivos y generación de energía nuclear; electricidad y las actividades que expresamente señalen las leyes que expida el Congreso de la Unión. La comunicación vía satélite y los ferrocarriles son áreas prioritarias para el desarrollo nacional en los términos del artículo 25 de esta Constitución; el Estado al ejercer en ellas su rectoría, protegerá la seguridad y la soberanía de la Nación, y al otorgar concesiones o permisos mantendrá o establecerá el dominio de las respectivas vías de comunicación de acuerdo con las leyes de la materia. 5 White & Case 5
SEGMENTACIÓN REGIONAL DEL SISTEMA FERROVIARIO MEXICANO El 18 de julio de 1995, la Comisión Intersecretarial de Desincorporación aprobó el esquema para llevar a cabo la reestructuración del sistema ferroviario, consistente en la segmentación regional del sistema ferroviario mexicano para la conformación de 3 vías troncales: Pacifico-norte Noreste Sureste Así como de una terminal de servicios de interconexión y maniobras en el Valle de México. 6 White & Case 6
SEGMENTACIÓN REGIONAL DEL SISTEMA FERROVIARIO MEXICANO FERROCARRIL CONCESIONARIO Pacífico-Norte, incluyendo la Vía Corta Ojinaga-Topolobampo posteriormente incluyó a la Vía Corta Nacozari Del Noreste Del Sureste Ferrocarril Mexicano (Ferromex) Kansas City Southern de México (KCSM) Ferrosur Terminal Ferroviaria del Valle de México Unidad ferroviaria Coahuila-Durango Ferrocarril y Terminal del Valle de México (Ferrovalle) (KCSM, Ferromex, Ferrosur, SCT) Línea Coahuila Durango S.A. de C.V Unidad Económica Chiapas-Mayab Ferrocarril del Istmo de Tehuantepec Vía Corta Tijuana-Tecate Ferrocarril de Tehuantepec Administradora de la vía corta Tijuana Tecate (BCN) Ferrocarril del Istmo de Tehuantepec 7 White & Case 7
CONDICIONES DEL TITULO DE CONCESIÓN LEGISLACIÓN APLICABLE (CONDICIÓN 1.5). El Concesionario acepta que si los preceptos legales y las disposiciones administrativas a que se refiere el párrafo anterior fueran derogados, modificados o adicionados, quedará sujeto, en todo tiempo, a la nueva legislación y a las nuevas disposiciones legales y administrativas que en la materia se expidan, a partir de su entrada en vigor. MODIFICACIÓN DE CONDICIONES (CONDICIÓN 5.2). Las condiciones establecidas en el presente título podrán revisarse y modificarse por acuerdo entre la SCT y el Concesionario, conforme a la Ley, el Reglamento y demás disposiciones aplicables. De acuerdo con ciertos criterios de la Corte, la concesión administrativa es el acto mediante el que el Estado concede a un particular la prestación de un servicio público o la explotación de un bien del dominio público, pudiendo ser mixta cuando implica ambas actividades. La Corte ha señalado que la concesión constituye un acto administrativo mixto, en el cual coexisten elementos reglamentarios y contractuales (mismos que se verán a continuación). 8 White & Case 8
CONDICIONES DEL TITULO DE CONCESIÓN LEGISLACIÓN APLICABLE El elemento reglamentario atiende a las normas a que ha de sujetarse la organización y funcionamiento del servicio o la explotación o aprovechamiento de los bienes, mismas que el Estado puede modificar sin el consentimiento del concesionario. El Estado modifica condiciones generales regulatorias de los títulos, derivadas de decisiones que importen el interés público, no afectando derechos adquiridos del concesionario. El elemento contractual protege los intereses legítimos del concesionario, creando a su favor una situación jurídica individual que no puede ser modificada unilateralmente por el Estado; atiende básicamente a las ventajas económicas que representen para el concesionario la garantía de sus inversiones y con ello la posibilidad de mantener el equilibrio financiero de la empresa. El Estado no podrá variarlas sin concurrir la voluntad de aquél, porque podría afectar su esfera jurídica y patrimonial. El concesionario tiene la garantía de la protección de sus intereses y respaldo de su inversión, con la obligación del concedente de restablecer el equilibrio financiero en el caso de la modificación de la explotación. 9 White & Case 9
CONDICIONES DEL TITULO DE CONCESIÓN Así, toda concesión, como acto jurídico administrativo mixto, se encuentra sujeto a las modificaciones del orden jurídico que regulan el servicio público que debe prestarse o el bien público por explotar, al mismo tiempo que garantiza los intereses legítimos de los concesionarios. La SCT otorgó la presente concesión conforme a ciertas Condiciones. En dichas Condiciones, se encuentran entre otros, su objeto, límites a los derechos de concesión, derechos de exclusividad, prestación del servicio ferroviario, tarifas, concesiones y permisos a terceros, derechos de arrastre y paso, vigencia, así como la modificación a dichas Condiciones, mismas que deberán revisarse y modificarse por acuerdo entre la SCT y el Concesionario. 10 White & Case 10
CONDICIONES DEL TITULO DE CONCESIÓN DERECHOS DE EXCLUSIVIDAD (CONDICIÓN 1.4.2) El Título de Concesión confiere derechos de exclusividad al Concesionario para prestar el servicio público de transporte ferroviario de carga a través de la vía férrea concesionada, por un periodo de 30 años (salvo por derechos de arrastre y de paso obligatorios y aquellos derechos pactados con otros concesionarios que se detallan en el Anexo 9). Cuando el Concesionario deje de contar con los derechos de exclusividad, la SCT podrá otorgar concesiones a terceras personas o derechos a otros concesionarios para que dichos nuevos concesionarios presten el servicio público de transporte de carga dentro de la vía férrea concesionada. VIGENCIA (CONDICIÓN 5.1) La presente concesión estará vigente por 50 años (1997). El Concesionario podrá solicitar la prórroga en una o varias ocasiones, hasta por un plazo que en total no exceda de 50 años, siempre que: Hubiere cumplido con las condiciones previstas en la concesión Lo solicite antes de que inicie la última décima parte del plazo de la concesión. Acepte las nuevas condiciones que establezca la SCT, y Hubiera realizado el mejoramiento de las instalaciones. 11 White & Case 11
CONDICIONES DEL TITULO DE CONCESIÓN DERECHOS DE ARRASTRE Y DERECHOS DE PASO (CONDICIÓN 3.2) El Concesionario estará obligado a otorgar los derechos de paso y los derechos de arrastre conforme a los términos y condiciones que se indican en el Anexo 9. Anexo 9 Derechos de paso y derechos de arrastre en toda la vía férrea, a petición un usuario o usuario potencial, siempre que se resuelva que no existe competencia efectiva, en términos de lo dispuesto por el artículo 47 de la Ley y los respectivos del Reglamento, y hubieran transcurrido 20 años de vigencia del presente título. En este supuesto, los usuarios podrán solicitar que en lugar de que se fijen bases tarifarias, se establezcan derechos de paso o de arrastre obligatorios. Si dicha solicitud es procedente, la Secretaría establecerá los derechos de paso o derechos de arrastre obligatorios que subsanen el problema. Asimismo, el Concesionario tiene derecho para que se le otorguen derechos de paso y derechos de arrastre obligatorios (Anexo 10), generando condiciones de competencia efectiva, mismos que se encuentran vigentes y operando al día. TARIFAS (CONDICIÓN 2.15) El Concesionario fijará libremente las tarifas, las que deberán registrarse y aplicarse en los términos que señalan la Ley y el Reglamento. 12 White & Case 12
TEMAS RELEVANTES DE LA INICIATIVA DE REFORMA A LA LEY REGLAMENTARIA DEL SERVICIO FERROVIARIO APROBADA POR LA CÁMARA DE DIPUTADOS FEBRERO 4, 2014 13 White & Case 13
TEMAS RELEVANTES DE LA INICIATIVA DE REFORMA CONCESIONARIOS - PERMISIONARIOS La iniciativa faculta a los permisionarios explotar las vías férreas concesionadas, estando los actuales concesionarios obligados a otorgar derechos de paso y servicios de interconexión. CONCESIONARIOS Rectoría del Estado Contraprestación inicial Reversión a favor del Estado - vías férreas y bienes de dominio público Prestación del servicio público de transporte ferroviario a cualquiera Plazo Obligaciones Niveles de calidad en la prestación del servicio Contraprestaciones (Ley Federal de Derechos) PERMISIONARIOS Propiedad Privada No Contraprestación No se prevé la reversión No se prevé obligación de prestar el servicio público de transporte ferroviario No se señala plazo No se prevén obligaciones No se prevén niveles de calidad en la prestación del servicio No se prevén contraprestaciones Compromisos de Inversión No se prevén Compromisos de Inversión 14 White & Case 14
TEMAS RELEVANTES DE LA INICIATIVA DE REFORMA CAUSALES DE REVOCACIÓN La iniciativa reduce de cinco a sólo dos, las sanciones necesarias para que se revoque la concesión. Establecerse que se revoquen las concesiones con dos sanciones, independientemente de su gravedad, parece excesivo, desproporcionado y contrario a lo dispuesto en los títulos de concesión. A manera de ejemplo, la Ley de Aviación Civil (art.15) establece cinco sanciones para que se revoque la concesión, por lo cual este criterio es inconsistente con lo pretendido por la iniciativa, al ser industrias similares. 15 White & Case 15
CONCLUSIONES La iniciativa parte de un diagnostico equivocado del estado actual del servicio ferroviario. Al introducirse la figura de permisionarios, se limita la capacidad del Estado mexicano de ejercer su rectoría en el sector ferroviario. Elimina los derechos otorgados a los concesionarios en los títulos de concesión correspondientes. Afecta los derechos de los inversionistas sin la indemnización correspondiente en términos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y de las leyes aplicables. No se lograrán los objetivos planteados en la iniciativa, se afectará la operación ferroviaria y se generarán incrementos en los costos operativos. 16 White & Case 16