PRINCIPALES MODIFICACIONES DE LA LEY DE COMPETENCIA DESLEAL Esther de Félix Parrondo Cuatrecasas, Gonçalves Pereira. Para incorporar a nuestro Derecho la normativa comunitaria (en concreto, la Directiva 2005/29/CE relativa a las prácticas comerciales desleales de la empresa en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior y la Directiva 2006/1004/CE sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa), se ha aprobado, no sin cierto retraso, la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios (publicada en el BOE de fecha 31 de diciembre de 2009 y en vigor desde el día siguiente de su publicación). La mencionada Ley ha conllevado una reforma importante de varias leyes, concretamente la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal; la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobada por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre; la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, y la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad. La finalidad de dichas modificaciones es ampliar la protección de los consumidores en los ámbitos de la competencia desleal y de la publicidad para obtener como consecuencia un mejor funcionamiento del mercado. El objetivo de este artículo es realizar una somera revisión de las reformas acaecidas en la Ley de Competencia Desleal (en adelante, LCD), distinguiendo las que afectan a las relaciones entre empresarios y las que afectan a los consumidores y usuarios, que son las que han sufrido un mayor cambio. Con carácter previo, se ha de resaltar que la exposición de motivos de la LCD no ha sido modificada y, por tanto, continúa haciendo referencia al articulado anterior. Principales modificaciones de la LCD en las relaciones entre empresarios: En primer lugar, se ha dado una nueva redacción a los actos de engaño (actual artículo 5) considerando desleal toda información falsa o aquélla que siendo veraz induzca o pueda inducir a error a los destinatarios, que sea susceptible de alterar su comportamiento económico. A continuación, el citado precepto contiene un listado tasado de los aspectos sobre los que puede recaer la mencionada información. El legislador ha pretendido ser 1
exhaustivo y regular cualesquiera conductas que se pudieran incluir. Como cualquier regulación numerus clausus podría plantear problemas al producirse en la práctica algún supuesto no regulado. No obstante, ello podría solventarse mediante la aplicación del precepto general (actual artículo 4) como acto contrario a la buena fe. Asimismo, se regula como novedad la omisión engañosa (artículo 7), al considerar como desleal la omisión u ocultación de información, así como la información poco clara, ininteligible o ambigua, siempre que se impida al destinatario adoptar una decisión con el debido conocimiento de causa. Para determinar el carácter engañoso habrá que atender al contexto fáctico y a las limitaciones del medio de comunicación. Habría que destacar que a diferencia de la tipificación del engaño activo que exige error o posibilidad de error, en el engaño por omisión no es necesario tal requisito, lo cual podría resultar algo contradictorio al ser más riguroso el tipo activo que el de omisión, llevando aparejados los mismos efectos. Otro aspecto novedoso lo constituye el artículo 8 que regula las prácticas agresivas, que si bien carecían de tipificación legal ya eran conocidas por la doctrina y la jurisprudencia. Así, se considera desleal toda conducta que, mediante acoso, coacción, uso de la fuerza o influencia indebida utilizando su posición de poder, sea susceptible de mermar la libertad de elección o la conducta del destinatario y afecte o pueda afectar a su comportamiento económico. A tal efecto, se tendrán en consideración las circunstancias del caso concreto. Se observa, por tanto, que es preciso acreditar la concurrencia de dos requisitos: el medio utilizado y la finalidad del acto. Asimismo, se reputará desleal según previene el artículo 18 la publicidad ilícita según lo dispuesto en la Ley General de Publicidad (en adelante, LGP) y, por el contrario, se permitirá la comparación pública, incluida la publicidad comparativa, siempre que concurran los requisitos establecidos en el artículo 10 de LCD y, en general, siempre que se realice respecto de productos que tengan la misma finalidad y características, sea objetiva y no se infrinjan otros preceptos de la Ley. La coordinación de la LCD y la LGP no deja de ser confusa al seguir regulándose las conductas ilícitas en ambas leyes e incluso con una divergencia terminológica. Concretamente, mientras la LCD reputa desleal la publicidad considerada ilícita por la LGP, dicha Ley en su artículo 3 califica de ilícita, la publicidad engañosa, la publicidad desleal y la publicidad agresiva, en los términos de la LCD. En definitiva, el legislador califica como desleal en un texto legal la publicidad ilícita y en otro texto legal define ilícita como desleal. Es evidente que hubiera resultado deseable una 2
mayor precisión terminológica sobre lo que se considera publicidad ilícita, desleal y engañosa e incluso su regulación conjunta en un único texto legal. Por su parte, la regulación de los actos de confusión (artículo 6), actos de denigración (artículo 9), imitación (artículo 11), explotación de la reputación ajena (artículo 12), violación de secretos (artículo 13), inducción a la infracción contractual (artículo 14), violación de normas (artículo 15), discriminación y dependencia económica (artículo 16) y venta a pérdida (artículo 17) mantiene la misma redacción. No obstante, se ha de indicar que se ha incluido la mención genérica de profesional, además de empresario, como destinatarios de la ley, aunque dicho cambio no tiene una gran trascendencia práctica. Principales modificaciones respecto a los consumidores usuarios: Como ya se ha indicado, la principal novedad de la Ley corresponde a las modificaciones relativas a los consumidores y usuarios, pues no sólo se ha reformado la cláusula general sino que se ha destinado un capítulo completo a regular las prácticas comerciales con los consumidores y usuarios. Respecto a la cláusula general (anterior artículo 5 y actual artículo 4) únicamente se han producido cambios respecto a consumidores y usuarios, pues en cuanto a las relaciones entre empresarios continúa vigente la consideración como desleal de los comportamientos contrarios a las exigencias de la buena fe, sin que ésta contenga una definición legal. Por el contrario, en relación a los consumidores, se define legalmente el concepto de contravención de la buena fe, exigiendo la concurrencia de dos requisitos cumulativos, a saber: 1) que el comportamiento del empresario o profesional resulte contrario a la diligencia profesional, entendiendo ésta como el nivel de competencia y cuidados especiales que cabe esperar de un empresario conforme a las prácticas honestas del mercado (en consonancia con la definición plasmada en la propia Directiva, aunque se sustituye el término prácticas honradas por honestas); y 2) que éste sea susceptible de distorsionar de manera significativa el comportamiento económico del consumidor medio. 3
En los párrafos sucesivos, el precepto desarrolla ambos requisitos, definiendo como comportamiento económico toda decisión que lleve al consumidor a actuar respecto a la selección de una oferta, la contratación de un bien o servicio y sus condiciones, el pago del precio, la conservación del bien o servicio o el ejercicio de derechos contractuales en relación a los mismos. Asimismo, la distorsión se define como la utilización de una práctica comercial para mermar de manera apreciable la capacidad del consumidor medio para adoptar una decisión con pleno conocimiento de causa, haciendo que tome una decisión que de otro modo no hubiera tomado. A mi entender, este artículo resulta confuso al contener gran cantidad de definiciones y conceptos jurídicos indeterminados (buena fe, diligencia profesional, prácticas honestas del mercado), lo que podría complicar su interpretación en lugar de aclararla, si bien no se hace otra cosa que trasponer las definiciones de la Directiva. Del mismo modo, dado el detalle de su regulación y de los requisitos previstos, podría parecer más exigente la regulación en cuanto a los consumidores y usuarios que respecto a los empresarios. No obstante, la citada cláusula general, podría tener poca aplicación práctica, dada la exhaustiva regulación de los comportamientos considerados desleales, que veremos a continuación. Respecto a la definición de consumidor medio, se habrá de atender a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y se concretará por nuestros tribunales. Por otra parte, se legisla en el Capítulo III de la LCD (artículos 19 a 31) las concretas prácticas comerciales desleales en relación con los consumidores o usuarios. La reforma contiene aspectos positivos al ampliar la defensa de los consumidores y usuarios, si bien adolece de ciertas carencias sistemáticas. Frente a la Directiva comunitaria que establece con carácter general dos secciones, una sobre prácticas comerciales engañosas -con dos artículos que regulan respectivamente las acciones y omisiones engañosas-, y otra sección sobre prácticas comerciales agresivas -con dos artículos, a su vez, sobre prácticas comerciales agresivas y utilización del acoso, la coacción y la influencia indebida-, para posteriormente contener un Anexo con las prácticas consideradas desleales en todo caso, el legislador español pretendió sistematizar el mencionado anexo subsumiendo su contenido en el propio articulado de la Ley. Si bien el esfuerzo merece un elogio, el mismo no se llegó a culminar pues permanecen artículos que actúan como cajón de sastre de diversas conductas y, en ocasiones, la estructura no sería la más adecuada. 4
Asimismo, existe una cierta duplicidad en la regulación de las conductas, pues para los consumidores resultan aplicables tanto las cláusulas generales (artículos 4, 5, 7 y 8) como las especificadas en dicho capítulo, según dispone el propio artículo 19. Entrando ya en el análisis de los preceptos concretos, los artículos 20 a 27 de la LCD regulan los distintos tipos de prácticas engañosas. Concretamente, el artículo 20 establece las prácticas engañosas por confusión para los consumidores, reputando desleales las prácticas comerciales que creen confusión o riesgo de asociación con cualesquiera bienes o servicios, marcas registradas o distintivas, nombres comerciales de un competidor, siempre que sean susceptibles de afectar al comportamiento económico de los consumidores o usuarios. A este respecto, he de indicar que la referencia expresa al competidor parece que restringe el tipo respecto a la clausula general del artículo 6, lo que le convierte en más exigente. Por su parte, el artículo 25 vuelve a regular prácticas engañosas por confusión, reputando desleal la inducción al consumidor o usuario a creer que el bien o servicio procede de un empresario o profesional, no siendo cierto. A este respecto, considero que la sistemática no es la más adecuada por cuanto se regulan comportamientos cuando menos similares en distintos artículos no sucesivos e, incluso el artículo 25 resulta redundante y podría haberse integrado en el artículo 20. En cuanto al artículo 21 reputa desleales por engañosas las prácticas comerciales que lleven a engaño sobre la existencia o contenido de los códigos de conducta de los empresarios, o sobre la existencia de un sello de confianza, calidad o distintivo equivalente. Asimismo, la Ley tipifica, en sus artículos 22 y 23, las prácticas señuelo y las prácticas promocionales engañosas sobre la naturaleza y propiedades de los bienes o servicios, su disponibilidad y los servicios posventa. Entre las conductas consideradas desleales, podemos destacar, a modo de ejemplo, prácticas tan habituales en el mercado como las ventas en liquidación cuando no sea cierto, el ofrecimiento de premios sin concederlos, la descripción como gratuito de un bien sin serlo realmente, proclamar falsamente que un bien puede curar enfermedades, limitar la elección del consumidor induciéndole a tomar una decisión inmediata mediante la afirmación de que el bien o servicio no estará disponible durante mucho tiempo, entre otras. Son consideradas también desleales las prácticas de venta piramidal previstas en el artículo 24 de la Ley, al considerar engañosos los planes de venta piramidal en los que el consumidor o usuario realice una contraprestación a cambio de la 5
oportunidad de recibir una compensación derivada de la entrada de otros consumidores o usuarios en el plan y no de la venta o suministro de bienes o servicios. El artículo 26 califica de desleales por engañosas las prácticas comerciales encubiertas, consideradas como aquellas comunicaciones pagadas para promocionar un bien o servicio que se incluyen como información en un medio de comunicación, sin que quede claramente especificado que se trata de un contenido publicitario. Por último, el artículo 27 contiene como cajón de sastre otras prácticas consideradas engañosas y, por tanto, desleales, que constituyen una trasposición de los puntos 10, 12, 18, 21 y 22 del Anexo I de la Directiva (prácticas consideradas desleales en cualquier circunstancia). Igualmente, la Ley regula las prácticas agresivas por coacción (artículo 28), por acoso (artículo 29) y respecto a los menores (artículo 30). Resulta significativa la regulación del acoso prevista en el artículo 29, dada la gran cantidad de conductas de esta naturaleza que se producen en nuestros días. Así, son desleales por agresivas las visitas al domicilio del consumidor ignorando los requerimientos del mismo, o las propuestas no deseadas y reiteradas por teléfono, fax, correo electrónico u otros medios de comunicación a distancia. Finalmente, el artículo 31 es un cajón de sastre de otras prácticas agresivas, tales como exigir al consumidor que desee reclamar una indemnización por contrato de seguro documentos que no sean necesarios o no responderle; exigir el pago de bienes o servicios que no hayan sido solicitados; así como informar de que el trabajo o el sustento del empresario corre peligro si no se contrata el bien o el servicio, que se corresponden con los puntos 27, 29 y 30 de la Directiva. Modificaciones procesales: Respecto a las modificaciones procesales hemos de destacar como principal novedad la unificación de las acciones derivadas de los actos de competencia desleal y la publicidad ilícita, lo que conlleva mayor seguridad jurídica. En cuanto a la legitimación activa, se regula con más detalle la defensa de los intereses generales, colectivos o difusos de los consumidores y usuarios, otorgando legitimación al Instituto Nacional de Consumo y organismos equivalentes de las Comunidades Autónomas y Corporaciones locales, a las asociaciones de 6
consumidores y usuarios y a las entidades de otros Estados miembros de la Comunidad Europea incluidos en la lista publicada en el DOCE. Asimismo, se establece la imprescriptibilidad de las acciones de cesación en defensa de los intereses generales, colectivos o difusos, de los consumidores y usuarios. Códigos de conducta: Para concluir, no puedo dejar de destacar como novedad la regulación de los códigos de conducta en el capítulo V de la LCD (artículos 37 a 39) promovidos a nivel comunitario. El objetivo de la Ley es fomentar la autorregulación para que sea asumida de forma voluntaria por los empresarios o profesionales con el fin de aumentar el nivel de protección de los consumidores. Dichos códigos tendrán una publicidad suficiente para lograr el conocimiento de los destinatarios y deberán contener sistemas eficaces de resolución extrajudicial de reclamaciones. Frente a dichos códigos se podrán interponer las acciones de cesación y rectificación si vulneran lo previsto en la Ley. Asimismo, se podrán ejercitar las acciones frente a los empresarios y profesionales adheridos a los códigos de conducta. En el caso de que la acción se fundamente en las causas previstas en el artículo 5.2 de la LCD (encuadrado entre los actos de engaño, se considera desleal el incumplimiento por parte del empresario o profesional de los compromisos incluidos en el código de conducta al que se encuentra sometido, siempre que se den los requisitos cumulativos siguientes: el compromiso incumplido ha de ser firme; susceptible de ser verificado; el empresario debe haber manifestado su vinculación por el código, amén de ser la conducta susceptible de distorsionar de forma significativa el comportamiento económico del destinatario) será preciso acudir ante el órgano de control del código de conducta con carácter previo a la acción judicial. Finalmente indicar que para la concreción práctica de las novedades señaladas habrá que estar a las resoluciones de nuestros tribunales, así como a las decisiones del Tribunal de Justicia, pues al derivar de una Directiva comunitaria resultan de especial interés. 7