MATERIAL DIDÁCTICO Para apoyar la materia de Introducción al Estudio del Derecho II Dr. Manuel Benjamín González González 16 de febrero de 2016 «Aplicación del Derecho»
1. Sistemática y Técnica Jurídicas 2. La aplicación del derecho 3. Escuela de la exégesis en Francia 4. Carlos Santiago Nino 5. Luis Recaséns Siches 6. Ihering 7. Gény: la libre investigación jurídica 8. El realismo jurídico 9. La jurisprudencia libre 10. Jurisprudencia Sociológica 11. Movimiento Realista 12. Jerome Frank 13. Kelsen 14. Conclusiones 15. Bibliografía Índice
INTRODUCCIÓN El presente material didáctico servirá de apoyo a la asignatura de Introducción al Estudio del Derecho II que se imparte en el segundo semestre del plan de estudios vigente de la carrera de Lic. en Derecho. La innovación resulta palpable ya que se incluyen autores que pertenecen a la familia jurídica del Common Law y que introducen conceptos novedosos que desarrolla la teoría del realismo jurídico defendido por los partidarios del derecho anglosajón, por ejemplo el polémico Oliver Wendell Holmes que fuera ministro de la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos de Norteamérica.
Objeto de aprendizaje I Sistemática y Técnica Jurídicas APLICACIÓN DEL DERECHO 1. La aplicación del derecho 1.1 Significado, trascendencia y problemática 1.2 El ordenamiento jurídico como sistema 1.3 Principio de compatibilidad y las antinomias 1.4 La plenitud y las lagunas del ordenamiento jurídico. 1.5 El ordenamiento jurídico y su ordenación espacio-temporal.
LA APLICACIÓN DEL DERECHO EL SILOGISMO ( Premisa mayor, menor y conclusión) LA FUNCIÓN DEL JUZGADOR SE CONCRETA A UNA LABOR MECÁNICA DE LÓGICA FORMAL O SE TRATA DE UNA ACTIVIDAD CREADORA AL MOMENTO DE APLICAR LA NORMA AL CASO CONCRETO?
Escuela de la exégesis en Francia Al considerar que todo el derecho era codificado, se consideró que la función judicial es de mera lógica formal y se reduce a una aplicación mecánica del silogismo que parte de las premisas mayores que se encuentran en las leyes
CARLOS SANTIAGO NINO La función judicial antes de arribar a la aplicación de la norma, lleva a cabo una labor lógico-jurídica y valorativa sumamente compleja. El juez debe eliminar las normas no aplicables y discriminar el cúmulo de hechos o circunstancias irrelevantes de aquellas que lo son, efectivamente, para la resolución de los problemas jurídicos. La función del juez es en este sentido eminenetemente creativa.
RECASÉNS SICHES Las sentencias de los tribunales y las decisiones administrativas no pueden explicarse como simple deducción lógica, porque si bien el papel que desempeña la lógica en el derecho es indescartable, su aplicación implica consideraciones de otro tipo como lo es la búsqueda de la solución justa al caso concreto. 1.- La individualización del derecho no es una operación mecánica que consista en un silogismo. 2.- Haberse desenvuelto sobre los problemas de interpretación que plantea el proceso judicial.
IHERING El derecho no se guía por un criterio absoluto de verdad, sino por un criterio relativo de finalidad; para cumplir con este, el desenvolvimiento lógico de muchas máximas jurídicas tiene que ser contrariado o suspendido para satisfacer las necesidades que la vida social plantea.
Gény: la libre investigación científica La aplicación judicial del derecho es una labor creativa dirigida a desentrañar la voluntad del legislador, dado que la ley antes que expresión de un principio lógico es la manifestación de esa voluntad. La ley no puede contemplar todos los hechos posibles de regulación que la realidad presenta, por lo tanto, ante sus insuficiencias está justificado acudir a fuentes supletorias de la ley como la costumbre, la jurisprudencia de los tribunales, la doctrina y, en última instancia, a la libre investigación científica.
REALISMO JURÍDICO Oliver Wendell Holmes sostenía que la vida real del derecho no ha consistido en lógica sino en experiencia. Las necesidades de cada época, las teorías políticas y morales predominantes e incluso los prejuicios de los jueces han sido mas determinantes que los silogismos en la formulación y aplicación de las normas. Es el buen sentido, una racionalidad distinta de la lógica formal el que auxilia a los jueces en la individualización de la norma aplicable al caso concreto.
Libre jurisprudencia o escuela del derecho libre Dado que el derecho tiene lagunas, la actividad judicial es eminentemente creadora, tanto que casi se equipara a la del legislador. Hermann Kantorowics entendía por derecho libre aquel conjunto de convicciones predominantes sobre lo que la gente considera justo en un cierto momento y lugar histórico. El derecho libre es la fuente del derecho positivo. Cuando el juez se encuentra ante una insuficiencia del orden jurídico, la lógica por sí misma resulta insuficiente debiendo recurrir a esas convicciones como la buena fé, las buenas costumbres o el bien común. La justicia no es un problema de racionalidad sino de voluntad.
JURISPRUDENCIA SOCIOLÓGICA Benjamín Cardozo y Roscoe Pound consideraban que era indispensable una gran dosis de conocimiento de las realidades sociales, que sirven de base eficiente para la formulación de normas generales e individuales inspiradas en criterios reales de justicia. Cardozo establecía que aun en los casos en que la ley disponga de manera clara la solución al caso planteado la función del juez no es mecánica ni rutinaria pues dicha solución implica de suyo enfrentar el problema de interpretar la norma pertinente al problema particular.
Movimiento realista Lewellyn y Frank se concentraron en la forma en que se conducen los jueces, como piensan y elaboran realmente sus sentencias. Lewellyn menciona dos clases de reglas, las de papel y las efectivas. Las primeras son leyes y reglamentos que los jueces aplican al caso concreto y las segundas son las que ni siquiera se mencionan, pero, al final son las que realmente se toman en consideración para resolver un litigio.
Jerome Frank La personalidad del juez representa el factor central en la aplicación del derecho. Se halla influida por múltiples elementos como sus convicciones personales, creencias, prejuicios, formación. Sostiene este autor que el juez razona del modo precisamente inverso al que la lógica formal prescribe. Primero toma la decisión y después busca la norma que la justifique.
HANS KELSEN El juez o tribunal siempre tiene un margen de acción o libertad y por lo tanto su acción es creadora y no simplemente mecánica lo cual pone en juego no solo la inteligencia sino la voluntad. Por precisa que la norma general pretenda ser, la especial creada por la decisión del tribunal siempre añadirá a aquella algo nuevo.
Perelman y Tyteca Retoman la forma del razonamiento de la retórica clásica de Aristóteles, Tácito y Cicerón. La nueva retórica se basa en la razón práctica, en sus categorías de lo verosímil y la decisión razonable. La razón teorética está supeditada a la razón práctica que debe servir a las ciencias sociales y que se presenta como un intento de argumentación para justificar racionalmente los valores.
RECASÉNS SICHES Considera que la lógica tradicional es útil para el jurista en diversos campos de su tarea, pero la aplicación del derecho es un aspecto para el que aquella resulta insuficiente y, a veces, contraproducente. En este caso el juez incurriría en graves injusticias si actuara como un científico dedicado a las ciencias exactas aplicando sin mas la lógica tradicional. Sin embargo el logos de lo razonable no se mueve fuera de la lógica sino dentro de ésta pero motivado por la búsqueda de una solución vital e histórica que redunde en beneficio del hombre y no solo concuerde con el campo de lo racional.
CONCLUSIONES LA LABOR DEL JUEZ: 1. Es compleja y creadora 2. El juez es un ser humano con virtudes, desafectos y limitaciones. 3. Ronald Dworkin inventó el juez ideal o Hércules 4. Si su labor fuese mecánica, bastaría una computadora 5. Lo juzgado es la verdad legal ( responsabilidad y poder del juez) 6. Una decisión judicial obliga jurídicamente a las partes resolviendo lo que a derecho corresponda.
Conclusiones (continuación) 7.- La sentencia se ejecuta por medio de la fuerza institucionalizada de la autoridad. 8.- El juez debe emitir una resolución, se halle esta regulada o no en la ley (principio de plenitud hermética del orden jurídico) 9.- los ordenamiento jurídicos padecen algun tipo de imprecisiones o insuficiencias (vaguedad, ambigüedad, textura abierta). 10.- la finalidad consiste en facilitar la convivencia o cooperación social.
Conclusiones (continuación) 11.- Corresponde a la técnica jurídica estudiar y analizar este proceso y hacer frente a una serie de problemas en la aplicación del derecho conocidos como conflictos de leyes en el tiempo y en el espacio 12.- Debido a las imprecisiones del ordenamiento jurídico, se acude a la interpretación e integración del derecho. 13.- La técnica jurídica o técnica del derecho positivo se ubica dentro de la teoría general del derecho y se ocupa del estudio y análisis de los medios empleados en la elaboración, transformación y aplicación de las normas jurídicas en vigor. 14.- La técnica jurídica se divide en técnica legislativa y técnica de aplicación del derecho.
Bibliografía ALVAREZ LEDESMA Mario. «Introducción al Derecho», editorial Mc. Graw Hill, México, D.F Editorial, Segunda Edición 2010 GARCÍA MÁYNEZ Eduardo, Edición 65ª. «Introducción al Estudio del Derecho». Editorial Porrúa. 2013 VILLORO TORANZO, Miguel. «Introducción al Estudio del Derecho», 19ª edición. Editorial Porrúa, México D.F, 2005