R-DCA-092-2015 CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. División Contratación Administrativa. San José, a las ocho horas con cinco minutos del treinta de enero de dos mil quince.--------------------- Recuro de objeción interpuesto por LÁSER MÉDICA, S.A. en contra del cartel de la Licitación Pública No. 2015LN-000001-01, promovida por el Banco de Costa Rica para la Contratación de empresa que brinde el servicio médico profesional en el conglomerado BCR, área centralizada.-------------------------------------------------------------------------------------------------------- RESULTANDO I. Que la empresa Láser Médica, S.A. presentó ante esta Contraloría General, en fecha diecinueve de enero del año en curso, recurso de objeción en contra del cartel de la referida licitación. ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- II. Que mediante auto de las nueve horas del veintiuno de enero del dos mil quince se otorgó audiencia especial a la Administración licitante, solicitando a su vez la remisión del cartel de la contratación. Dicha audiencia fue atendida mediante oficios No. OCP-047-2015 y OCP-056-2015 del veintitrés y veintiocho de enero del dos mil quince, respectivamente. ------------------------ III. Que en el procedimiento se han observado las disposiciones legales respectivas. -------------- CONSIDERANDO I.- Sobre el fondo: Anexo # 1 - Especificaciones técnicas mínimas, punto 28.- En cuanto al cumplimiento de las tarifas de los colegios profesionales. La objetante señala, que en el Anexo #1 Especificaciones Técnicas Mínimas, apartado 28 se indica que el oferente debe cumplir con las tarifas mínimas del Colegio de Médicos y Cirujanos de Costa Rica, Colegio de Enfermeras de Costa Rica, Colegio de Fisioterapeutas, Colegio de Nutricionistas, según corresponda y o el Colegio Profesional en que esté adscrito el personal técnico o profesional; asimismo, dicha norma cartelaria obliga al oferente a presentar declaraciones juradas de los médicos y profesionales en las cuales indiquen que cumplen con las tarifas estipuladas por el Colegio Profesional en el cual se encuentren adscritos, las que se deben remitir junto con la oferta. Al respecto, señala que ningún Colegio Profesional excepto el Colegio de Enfermeras, tiene la potestad de fijar tarifas mínimas de carácter obligatorio y que sean de cumplimiento obligatorio para las empresas que contratan profesionales, menos aún que la Administración pueda obligar a las empresas contratantes a cumplir con tarifas mínimas que no son obligatorias sino recomendadas, de conformidad con lo dispuesto por el Área de Salarios e Incentivos de la Dirección General de Servicio Civil, mediante la resolución DG-106-2008, con
2 respecta a los artículos 22, 23 y 24, se indica lo siguiente: "los profesionales contratados como médicos de empresa en las instituciones públicas o en el sector privado, se regirán, en cuanto a contratación, por acuerdo de partes, pero éste no podrá darse en condiciones inferiores a las estipuladas por esta ley." Asimismo, la Dirección de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Trabajo mediante oficio DAJ- AE-167-12 manifiesta "que los colegios profesionales y específicamente el Colegio de Médicos no tienen la potestad de fijar salarios, y que las tarifas que publican son recomendaciones que tienen un carácter protector, pues su objeto es establecer una regulación salarial mínima. Estableciendo, al efecto, que el salario de los profesionales de la salud en el sector privado, no puede legítimamente ser inferior al salario que ese mismo cuerpo normativo establece para un profesional de la salud perteneciente al sector público, constituyéndose como una garantía de respeto a las condiciones laborales mínimas para estos profesionales desde el punto de vista jurídico y de igualdad en el trabajo." Expone que de acuerdo a dichos precedentes los profesionales en Fisioterapia se basan en la escala de salarios mínimos para licenciados y profesores del Ministerio de Trabajo y no en tarifas mínimas, por lo que estima que la especificación técnica que obliga al cumplimiento de tarifas no son de carácter obligatorio. En cuanto al apartado 28 del Anexo #1 Especificaciones Técnicas Mínimas del presente recurso de objeción, indica la Administración que mantiene dicho requerimiento cartelario que señala: "El oferente deberá cumplir con las tarifas mínimas y/o salarios bases de los Colegios: Colegio de Médicos y Cirujanos de Costa Rica, Colegio de Enfermeras de Costa Rica, Colegio de Fisioterapeutas, Colegio de Nutricionistas, según corresponda y o el Colegio Profesional en que este adscrito el personal técnico o profesional. "; toda vez que con dicha norma cartelaria lo que se pretende es respetar las tarifas mínimas y/o salarios bases de los Colegios vigentes: Colegio de Médicos y Cirujanos de Costa Rica, Colegio de Enfermeras de Costa Rica, Colegio de Fisioterapeutas, Colegio de Nutricionistas, según corresponda y o el Colegio Profesional en que este adscrito el personal técnico o profesional, a tenor de lo que dispone el artículo 163 del Reglamento General de Contratación Administrativa. Expone que la Unidad de Salud Ocupacional mediante correo electrónico fecha 04 de noviembre de 2014 consultó a la Fiscalía del Colegio de Médicos y Cirujanos de Costa Rica, lo siguiente: "En este momento nuestra Institución se encuentra realizando el análisis de las ofertas para la contratación de servicios médicos para el Banco de Costa Rica, por lo que requerimos por favor su colaboración con el fin de aclararnos para con respecto a las tarifas de especialidades médicas si un médico o empresa que brinda servicios médicos incurre en falta cuando haya cobrado menos del setenta por ciento de las tarifas indicadas vigentes por el Colegio de Médicos y
3 Cirujanos de Costa Rica.", consulta que fue evacuada el 07 de noviembre del 2014 por el mismo medio, donde el Dr. Alejandro Madrigal Lobo, Fiscal Adjunto del Colegio de Médicos y Cirujanos de Costa Rica, indica: "( ) con respecto a su consulta le informo que todo médico que realice descuentos está incurriendo en competencia desleal y transgrediendo el Código de Ética Médica." -adjunta impresión de la evidencia del correo electrónico-. Por otra parte, manifiesta que el Reglamento de Especialidades y Subespecialidades Médicas, No. 37562-S del 08 de enero del 2013, establece en su artículo 7: "Únicamente los médicos especialistas o subespecialistas debidamente inscritos por el Colegio de Médicos y Cirujanos, están autorizados para anunciarse, ejercer la profesión en puestos de trabajo con tal carácter y denominación. El ejercicio profesional en las especialidades y subespecialidades médicas debe ajustarse en todo momento a la legislación vigente del Colegio de Módicos y Cirujanos de Costa Rica, con especial atención a las disposiciones del Código de Ética Médica. Asimismo, señala que el artículo 78 del Código de Ética Médica, señala: "Articulo 78. El médico debe respetar las tarifas mínimas establecidas por el Colegio de Médicos y Cirujanos", por lo que en cumplimiento de la Directriz Nº 34 del Poder Ejecutivo, publicada en la Gaceta Nº 39 del 25 de febrero del 2002 donde se establece que la empresa contratante debe cumplir con las obligaciones laborales y de seguridad social, dado que su inobservancia es causal de incumplimiento del contrato respectivo, por lo que el fundamento de los puntos 28 y 29 del Anexo 1 se justifican en las razones éticas que deben observar tanto el personal técnico o profesional de las empresas que oferten para el cartel de referencia, en su ejercicio donde deben respetar las tarifas mínimas establecidas por el Colegio en que este adscrito, de modo que al amparo de las normas citadas se infiere que los servicios no pueden darse en condiciones inferiores a las establecidas; toda vez que se pretende establecer una regulación salarial mínima en garantía de las condiciones mínimas laborales que dichos médicos deben gozar. Criterio de la División. Como punto de partida y frente al cuestionamiento de la recurrente, se debe indicar que el artículo 170 del RLCA, en lo que respecta a la fundamentación de la acción recursiva, establece lo siguiente: El recurso deberá presentarse con la prueba que se estime conveniente y debidamente fundamentado a fin de demostrar que el bien o el servicio que ofrece el recurrente puede satisfacer las necesidades de la Administración. Además, deberá indicar las infracciones precisas que le imputa al cartel con señalamiento de las violaciones de los principios fundamentales de la contratación administrativa, a las reglas de procedimiento o en general el quebranto de disposiciones expresas del ordenamiento que regula la materia. De conformidad con la norma transcrita, se tiene que el alegato de la recurrente carece
4 de la debida fundamentación, ya que la objetante se limita a señalar que ( ) Ningún Colegio Profesional excepto el Colegio de Enfermeras, tiene la potestad de fijar tarifas mínimas de carácter obligatorio y que sean de cumplimiento obligatorio para las empresas que contratan profesionales. Mucho menos, la Institución puede obligar a las empresas contratantes a cumplir con tarifas mínimas que no son obligatorias sino recomendadas (folio 02 del expediente de objeción) por considerar que la norma cartelaria obliga al cumplimiento de tarifas que en su criterio no son de carácter obligatorio; lo cual, sin acreditar de qué modo dicho requerimiento constituye una infracción del cartel a algún principio fundamental a la contratación administrativa, a las reglas de procedimiento o en general el quebranto de disposiciones expresas del ordenamiento que regula la materia, por cuanto se limita a su simple dicho. Tampoco acredita como el supuesto vicio le limita la participación en este concurso, porque no aporta prueba que sustente su posición donde demuestre la imposibilidad real que lo requerido en la cláusula impugnada fundamente la necesidad de modificar el pliego de condiciones, sino que más bien de los alegatos que manifiesta dentro de su recurso de objeción, motivan a que se mantenga dicha disposición cartelaria. En ese sentido, conviene mencionar el criterio de la Dirección de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Trabajo Nº DAJ-AE-167-12, en lo que interesa indica ( ) que el salario de los profesionales de la salud en el sector privado, no puede legítimamente ser inferior al salario que ese mismo cuerpo normativo establece para un profesional de la salud perteneciente al sector público, constituyéndose como una garantía de respeto a las condiciones laborales mínimas para estos profesionales desde el punto de vista jurídico y de igualdad en el trabajo... (folio 02 del expediente de objeción), de modo que de la cita que presenta el mismo objetante con su recurso se reconoce que se debe respetar el salario mínimo y aplicando esta tesis a la norma objetada donde solicita que el ( ) oferente deberá cumplir con las tarifas mínimas y/o salarios bases de los Colegios: Colegio de Médicos y Cirujanos de Costa Rica, Colegio de Enfermeras de Costa Rica, Colegio de Fisioterapeutas, Colegio de Nutricionistas, según corresponda y o el Colegio Profesional en que este adscrito el personal técnico o profesional (folio 17 vuelto del expediente de objeción), no se acredita que exista vicio ninguno en la cláusula, dado que lo que se está solicitando a los oferentes no son salarios determinados sino que los oferentes respeten las tarifas y/o salarios mínimos de los respectivos colegios profesionales, tal como lo manifiesta la Administración al señalar lo siguiente: ( ) el fundamento de los requerimientos cartelarios (28 y 29 del Anexo 1) es propiamente lo que se deriva de los puntos indicados anteriormente, en tanto por razones éticas, el personal técnico o profesional de las empresas que oferten para el cartel de referencia, en su ejercicio
5 deben respetar las tarifas mínimas establecidas por el Colegio en que este adscrito y en razón de que de dichas normas se infiere que los servicios no pueden darse en condiciones inferiores a las establecidas pues lo que se pretende es establecer una regulación salarial mínima en garantía de las condiciones mínimas laborales que dichos médicos deben gozar ( ) la posición del Banco de Costa Rica es mantener estos requisitos cartelarios (folio 011 del expediente de objeción), por lo que se procede a declarar sin lugar el recurso de objeción. Por otra parte, por resultar de aplicación al presente caso mediante oficio Nº 10633 (DCA-2426) del 11 de octubre del 2012 se indico: ( ) analizar el tema de los honorarios profesionales de los médicos./ Al respecto, resulta importante tener presente que la Ley Orgánica del Colegio de Médicos y Cirujanos, Ley No. 3019, no regula de forma específica la fijación de las tarifas que deben cobrar los profesionales de esta rama. No obstante, la Procuraduría General le ha reconocido tal atribución al Colegio de Médicos y Cirujanos, toda vez que en el dictamen C-242-2010 del 6 de diciembre de 2010 ese órgano consultor dijo, en lo que interesa:/ Por tanto, los Colegios Profesionales pueden en uso de sus potestades regulatorias, establecer los lineamientos (a través de los mecanismos previstos) que consideren pertinentes en relación con el ejercicio de la profesión que están llamados a resguardar ( )/ El tema del cobro de honorarios por servicios profesionales es indudablemente un tópico sensible que puede incidir de forma negativa o positiva en la correcta y decorosa prestación de los servicios profesionales. De forma negativa, un cobro bajo de honorarios más allá de lo razonable por los servicios prestados puede generar una competencia desleal para con los otros agremiados, ruinosa para sí mismo, y puede ocasionar un detrimento en la calidad del servicio dado a los particulares; un cobro en exceso puede provocar un abuso sobre los usuarios del servicio y un enriquecimiento ilícito por parte del profesional. Por consiguiente, este punto es susceptible de ser objeto de regulación por parte de los Colegios Profesionales en la búsqueda por resguardar el prestigio, integridad y tradición social de sus profesiones, así como en la protección de los usuarios de los servicios profesionales ( )/ En el caso particular del Colegio de Médicos y Cirujanos, encontramos en su Ley Orgánica (Ley N 3019 del 9 de agosto de 1962) que la Corporación tiene entre sus finalidades el velar porque la profesión de la medicina se ejerza con arreglo a las normas de la ética (artículo 3, inciso a ). Asimismo, para el cometido de sus fines, dicho Colegio se encuentra dotado de especiales poderes y facultades (artículo 1). Entre esas especiales facultades, se encuentran indiscutiblemente la de autorregulación; ( ) /De la correlación de dichos preceptos legales, es posible afirmar que el Colegio de Médicos y Cirujanos de Costa Rica está llamado a procurar, controlar y vigilar que el ejercicio profesional de la medicina (en sentido amplio) se haga con apego a las normas de la ética, para lo cual puede hacer uso de sus potestades de autorregulación y control, de forma preventiva y correctiva, estableciendo incluso a través de la Asamblea General los reglamentos necesarios para alcanzar sus cometidos, incluyendo códigos deontológicos y aranceles de honorarios por servicios
6 profesionales que brindan sus afiliados. ( ) el Código de Moral Médica, Decreto Ejecutivo No. 35332-S del 15 de mayo de 2009, en su artículo 57 dispone que el médico no deberá disminuir sus honorarios en un afán de competencia desleal con respecto a sus colegas. Además, en el numeral 78 se indica:/ El médico debe respetar las tarifas mínimas establecidas por el Colegio de Médicos y Cirujanos./ Desde esa perspectiva es claro que la fijación de tarifas médica corresponde al colegio profesional, y que el colegiado, como parte de sus deberes se encuentra sujeto a las mismas, aspectos sobre los cuales este órgano contralor es respetuoso ( ) el refrendo del órgano contralor no implica el aval para separarse de una tarifa que debe fijar un colegio profesional Y, en la resolución N R-DCA-394-2013 de las nueve horas del dos de julio del dos mil trece, en cuanto a la observancia de las tarifas mínimas de los colegios profesionales se dijo: ( ) Este órgano contralor advierte a la Administración que es su obligación que el cartel claramente especifique a los oferentes que deben tomar todas las medidas para que se respeten las regulaciones del ordenamiento jurídico respecto de la relación del oferente y profesionales ofrecidos; sea como relación laboral o relación de servicios, pero que dicha oferta atienda las obligaciones propias del ordenamiento jurídico sea en regulaciones de Colegios Profesionales para el ejercicio profesional, obligaciones derivadas del Código de Trabajo y la propia seguridad social --------- POR TANTO Con fundamento en lo arriba señalado y lo dispuesto por los artículos 182, 183 y 184 de la Constitución Política, 81 de la Ley de Contratación Administrativa; 170 del Reglamento de Contratación Administrativa, SE RESUELVE: Declarar sin lugar el recurso de objeción interpuesto por LÁSER MÉDICA, S.A. en contra del cartel de la Licitación Pública No. 2015LN-000001-01, promovida por el Banco de Costa Rica para la Contratación de empresa que brinde el servicio médico profesional en el conglomerado BCR, área centralizada. ------------- NOTIFÍQUESE.----------------------------------------------------------------------------------------------------------- Pamela Tenorio Calvo Gerente Asociada a.i. Maritza Chacón Arias Fiscalizadora MCHA/ksa Ni: 1217, 180, 21851, 2254 NN: 1529 (DCA-0263-2015) G: 2015000659-1