LA JUBILACIÓN PATRONAL

LA JUBILACIÓN PATRONAL Dr. Jorge Egas Peña La Jubilación, también llamada seguro de vejez, retiro o cesantía 1, tiene en nuestro país dos regímenes distintos, el de la seguridad social financiada por el Estado (40%) y por la aportación conjunta de trabajadores y empleadores; y, el otro, llamado jubilación patronal, financiado exclusivamente por los empleadores. La primera, que considera para su determinación principalmente una edad mínima del trabajador y un número mínimo de imposiciones a través de una o varias empresas; y, la otra, que se fundamenta en el número de años laborados por el trabajador en la misma empresa; aun cuando ambas consideran también otros factores como, la esperanza de vida, remuneraciones mínimas, etc. Desde su instauración en el Código del Trabajo (1938) 2 se ha discutido la naturaleza y alcances de la jubilación 1 En el Ecuador la cesantía equivale más bien a un seguro de desempleo, que se desembolsa por una sola vez al quedarse el trabajador sin empleo u ocupación. 2 Los precedentes del Art. 136 del Código del Trabajo de 1938 (actual Art. 216) arrancan del DS. #27 del 13 de diciembre de 1937, para la jubilación de los trabajadores de empresas extranjeras en el Ecuador, sustituido y ampliado para los nacionales, por Decreto #96 del 09 de abril de 1938 promulgado en el R.O.157 del 06 de mayo de 1938, con la expresa finalidad de proteger a los trabajadores que con los años de servicio no pudiesen acogerse a los beneficios

2 patronal, si tenía o no una duración limitada hasta que la seguridad social asumiera la totalidad del riesgo de la vejez; y, posteriormente, cuando tal hecho aconteció, si debían o no subsistir ambas jubilaciones, con sus correspondientes prestaciones 3, lo cual fue dilucidado por la Corte Suprema (R.O.#421 del 28 de enero de 1983) reconociéndole a la Jubilación patronal el carácter de complementaria en razón de la insuficiente cuantía de la jubilación de la seguridad social y a la que la jurisprudencia le otorgó el carácter de reconocimiento al trabajador que ha laborado la mayor parte de su vida al servicio de una misma empresa o patrono (GJS XII, #13, pág. 2892 y GJS XII, #3, pág.604 a 605). Sin embargo, algunos aspectos de la jubilación patronal han experimentado variaciones a través del tiempo y se siguen suscitando dudas en la aplicación de su normativa, de la jubilación por vejez de la entonces recientemente creada Caja del Seguro. (GJS XII, #1, págs. 6 y 62). 3 R.O.#111 del 16 de enero de 1957.- Las disposiciones de este artículo no implican de ninguna manera que pueda obtener simultáneamente jubilación de la Caja del Seguro y jubilación del patrono. El trabajador tendrá derecho en este caso a escoger una, la que considere mejor. Este texto fue objetado por el Presidente Velasco Ibarra.

3 que consideramos conveniente abordar en este breve artículo a fin de configurar su real alcance y contenido. 1. La inclusión o no de los aportes y el fondo de reserva del trabajador, depositados en el IESS; que en principio se discutía si debían o no ser deducidos en el cálculo de la pensión jubilar; y, que terminó por aceptarse en razón de que eran valores ya sufragados por el Empleador; o, si el resultado del cálculo resultante de los valores considerados en la ley como haber de la jubilación debía multiplicarse o dividirse para el coeficiente en ella contemplado, que también terminó por reconocerse que debía dividirse para tal factor (GJ S#17 #3, pág.802). 2. Si el tiempo necesario para la jubilación debía ser continuado o no en la misma empresa, que terminó también por aclararse que podía no serlo; a pesar de lo cual, en alguna sentencia se perjudicó a un trabajador reclamante por un defecto de redacción del Art. 221 de la Codificación del Código del Trabajo de 1978, salvado en una Fe de Erratas posterior no considerada por los

4 magistrados autores de tal sentencia (R.O. #680 del 27-9-78). 3. Si el derecho a la jubilación del trabajador que ha laborado por veinticinco (25) años o más para la misma empresa, que en el tiempo ha cambiado de dueño, le es exigible al último de ellos. Se ha sostenido en algunos fallos del Tribunal Supremo que la ley no ha establecido la solidaridad de la obligación de pago de pensiones jubilares entre el último patrono y los antecesores de éste en la misma empresa, cuando el trabajador, durante los 25 años, ha prestado sus servicios a distintas personas que se han sucedido en el dominio del fundo (empresa agrícola) sin que sea aplicable el inciso tercero del numeral 4 del Art. 106 (actual Art.171) del Código del Trabajo que se refiere al cumplimiento de los contratos de trabajo a que se halla obligado el comprador o cesionario en el caso de cesión o enajenación de la empresa o negocio, contratos que aunque puedan originar la jubilación no se confunden con este derecho (Rev MP 1947, pág. 215).

5 4. Si en la jubilación demandada con posterioridad a los veinticinco años de servicios con el mismo empleador, podían o no incluirse las pensiones jubilares anteriores a dicha declaratoria, que la Corte Suprema resolvió (R.O.#245 del 2/08/89) que los Jueces debían ordenar que dicha pensión se pague a partir de la fecha en que terminó la relación laboral. 5. Si el derecho a la jubilación patronal estaba o no sujeto a la prescripción general de las demás acciones laborales, que la Corte Suprema (GJ S#17 #6, pág.1.736) terminó calificándolo de imprescriptible, dado su carácter de derecho de tracto sucesivo, para que el trabajador pueda en su edad avanzada tener un mínimo de apoyo en su subsistencia; y, en consecuencia, que los únicos derechos prescritos eran los de las pensiones anteriores a la sentencia que declara el derecho a disfrutar la pensión jubilar (R.O.#245 del 2/7/89), que en cierta forma es contradictoria con el pronunciamiento anterior (N.4).

6 6. La Corte Suprema también sostuvo que por el hecho de haber fallecido el trabajador en nada se enerva la facultad de sus herederos a reclamar ese derecho que pertenecía a su patrimonio por el sólo hecho del tiempo trascurrido y cumplido al tenor de la Ley. Sin embargo, se sostuvo también que no había derecho de parte de los herederos a reclamar las pensiones de jubilación en el año posterior a la muerte del causante, pues el causante no las estaba gozando. 7. Respecto a la Intangibilidad de este derecho: a) Si el trabajador ha obtenido pensión jubilar completa, su monto no podrá rebajarse porque posteriormente obtenga la jubilación del IESS, pues a la primera época no era titular de doble jubilación (GJ S#17 #3, pág.794). b) No procede la pretensión de que se reliquide su jubilación patronal por haber variado la edad del Actor. Los coeficientes que determina el Art. 222 del Código del Trabajo (actual Art. 218) se aplican exclusivamente al momento en que se reconoce y

7 líquida este derecho y no de manera sucesiva, cada vez que sume un año más el titular del derecho (GJ S#17 #7, pág.2061 1ra. Sala). c) Si ya se resolvió en sentencia ejecutoriada el monto de la pensión jubilar, no procede iniciar de nuevo juicio para reveerla, pues se atentaría contra el principio de la cosa juzgada (GJ S#17 #4, pág.1.056-1ra. Sala). 8. Sustitución de la pensión mensual de jubilación por un pago global.- Por largo tiempo se discutió la invalidez de tal tipo de acuerdos, generalmente alcanzados vía transaccional, hasta que se terminó aceptando tal posibilidad por la apertura que la Constitución (1997) otorgó a la transacción en materia laboral y la consecuente reforma legal (GJ S#17 #13 pág.4374). En algún momento se sostuvo que no cabe la figura del depósito de la suma correspondiente a la jubilación del trabajador; pues, el dinero se entregó con carácter de irrevocable y no sujeto a devolución. La pensión jubilar es un derecho del trabajador no susceptible de

8 acuerdo, convenio o transacción, por su carácter de tracto sucesivo; y, que la entrega de sumas únicas contrarían expresas disposiciones contractuales (GJ S#17 #2, pág.489 2da. Sala). Posteriormente se sostuvo que la transacción en que se conviene el pago de suma única de dinero, como derecho a futuras pensiones de jubilación ocasiona cosa juzgada y no atenta contra derechos irrenunciables e imprescriptibles del trabajador (GJS XVII #12, pág. 3.968). 9. En algunos fallos se ha sostenido que si el trabajador viviere más allá del tiempo calculado de su probabilidad de vida el empleador estará obligado a pagarle la pensión mensual de jubilación hasta que muera (más un año); pues la transacción o acuerdo no lo relevaría de tal obligación (GJ S#17 #13, pág.802, R.O #518, 30/01/09, pág. 35). Sin embargo, en la parte final del Art. 216 #3 se dispone que con la suscripción del acta de pago global efectuada ante autoridad competente se extingue definitivamente la obligación del empleador.

9 10. Se han sostenido tesis encontradas con respecto al pago del fondo global. Así: a) En la GJ S#17 #13, pág.4.374 (2da. Sala) se afirma que habiéndose arribado a un acuerdo en la audiencia de conciliación, que fuera aprobado en sentencia, por el cual las partes convinieron el pago de una suma de dinero única para que la administre el Actor, no procede el reclamo en nuevo juicio, por la reforma al Art. 219 (actual 216) del Código del Trabajo y por ser cosa juzgada. 11. Sobre la forma de determinar el fondo global, se ha sostenido que en la liquidación previamente deben aplicarse los rubros contemplados en el Art. 216 del Código del Trabajo, para determinar el haber individual de jubilación y en el Art. 218 sobre el coeficiente; y, luego, en forma equitativa, efectuando un cálculo aproximado de los años que podría vivir el trabajador, multiplicar ese monto por el número de años probables de vida del trabajador para entregarle

10 un fondo global de jubilación (R.O.#518 del 30 de enero de 2009, pág. 35). 12. A parte de la forma de calcular el fondo global de jubilación descrita en el párrafo 11 anterior; existen, según algunos, otras formas más simples de hacerlo, aplicando el Art. 217 del Código del Trabajo. La primera, es tomando el 50% de la remuneración básica unificada (US$292:2=146) y multiplicando éste valor por el número de años que ha laborado el trabajador para el mismo empleador (146x25=$3.650). Un fallo de la Segunda Sala de lo Laboral de la Corte Nacional de Justicia sostiene esta tesis (Proceso #360-2005, sentencia del 23 de enero de 2007- R.O.-S.#360 del 16 de junio de 2008). En esta modalidad también se podría adoptar el 50% del último sueldo real del trabajador y multiplicarlo por el número de años que ha laborado el trabajador para el mismo empleador (si el sueldo era US$1.000:2=$500x25=$12.500).

11 Hay quienes sostienen que el cálculo debe hacerse considerando el número de meses existentes en los años en que se ha laborado en la misma empresa. Así aplicado, en el mismo ejemplo la operación sería 146x12x25=$43.800; y, en el segundo ejemplo 500x12x25=$150.000. Consideramos que ninguna de estas maneras de calcular el fondo global es acertada; el primero por arrojar un monto irrisorio y el segundo por proporcionar un resultado talvez exagerado, pero principalmente porque en ellos no se considera que la ley (Art. 216 #3 C.T.) exige que el fondo se haga sobre la base de un cálculo debidamente fundamentado (ver supra 11). 13. En todo caso, el otorgamiento del fondo global de jubilación es un derecho del trabajador o una obligación del empleador?. La regla 3ª. del Art. 216 del Código del Trabajo establece que el trabajador jubilado (o con derecho a jubilación) podrá pedir:

12 a) Que el empleador le garantice eficazmente el pago de la pensión, o; b) Que en su defecto le deposite en el IESS el capital necesario para que éste lo jubile por su cuenta con igual pensión que la que le corresponda pagar al empleador, o; c) Podrá pedir que el empleador le entregue directamente un fondo global sobre la base de un cálculo debidamente fundamentado y practicado que cubra el cumplimiento de las pensiones mensuales y adicionales determinadas en la ley, a fin de que el mismo trabajador administre éste capital por su cuenta. De la simple lectura de esta disposición legal se desprende que es un derecho del trabajador pedir que se le garantice el fondo de jubilación por parte de su empleador; y, éste no podrá negarse a hacerlo; pues el trabajador, como acreedor de una obligación a futuro, tiene derecho a asegurar su percepción de cualquier avatar a que esté sujeto el empleador, como

13 podría ser su muerte, liquidación, cesión de negocios, etc. La forma como puede asegurarse este pago no está determinada en el Código del Trabajo, pero bien puede ser por una fianza, prenda o hipoteca, formas típicas de caución civil; o, por otro medio legal como podría ser con una póliza de seguros, o, por medio de un fideicomiso de garantía. En cuanto al depósito en el IESS de un capital para que éste lo jubile por su cuenta, desconocemos si en alguna ocasión se lo ha hecho, pero más bien sabemos que esta institución siempre se ha manifestado renuente a aceptar este compromiso. Finalmente, con respecto a la tercera opción de la entrega de un fondo global, de reciente data, se ha sostenido que el empleador no está obligado a aceptarla, comprometiéndose a pagar o asegurar el pago de la pensión mensual que resulte del cálculo previsto en la ley. Consideramos que la dilucidación de este punto es de trascendental importancia; pues, su aplicación puede generar un grave trastorno en la empresa, sobre todo en

14 aquellas que poseen personal antíguo, ya que su cumplimiento individual o colectivo puede generar un desquiciamiento en su economía. Hay que tener presente que se trata de una obligación a futuro, de cumplimiento mensual, que no es exigible en su totalidad en un momento determinado; pero que el empleador sí podría cumplirla en su totalidad si se encuentra en posibilidad de hacerlo. 14. Otro de los temas controvertidos es el de si el trabajador debe haber cesado en su trabajo para reclamar la pensión correspondiente; o, si puede hacerlo sin dejar de seguir trabajando con el mismo empleador. El Dr. Julio César Trujillo 4 se inclina por la tesis afirmativa, esto es que debe de haber cesado en su trabajo; aun cuando opinamos que no existe norma legal alguna que respalde esta respetable opinión (R.O.# 245 del 02 de agosto de 1989). Se podría sostener que es de la naturaleza de la jubilación, como derecho al descanso luego de una 4 Dr. Julio César Trujillo.- Derecho del Trabajo, 3ra. Edición, Tomo I, pág. 500

15 larga vida de trabajo. Pero aun este criterio no sería plenamente aplicable en el Ecuador en que la gente empieza a trabajar desde muy joven (por ejemplo a los veinte años) y no sería conveniente que a los 45 años ya deba retirarse de su vida activa. 15. También se ha discutido si el Juez que fijó o aprobó la pensión jubilar conserva su competencia para resolver los reclamos por falta de pago o los reajustes de la pensión mínima que con posterioridad ordene la ley. La Corte Suprema se inclinó por la tesis positiva y con efecto obligatorio (R.O.#605 del 26 de junio de 2002) basada en que la obligación de pagar la pensión jubilar es de carácter vitalicio y de tracto sucesivo lo que impide la pérdida de la competencia del Juez de la ejecución, durante la vida del beneficiario. 16. También se han planteado algunas dudas sobre la procedencia de la llamada jubilación parcial o reducida (Art. 188 del Código del Trabajo), establecida a favor de los trabajadores que han laborado por más de veinte años en la misma empresa. Se ha sostenido

16 que dicho beneficio no procede en caso de muerte del trabajador sino cuando ha mediado despido intempestivo; y, que no procede aplicar la norma que manda a considerar la fracción de año, como año completo (GJ S 17 #13, Pág. 4374). 17. Una preocupación del legislador ha sido el monto exiguo de la pensión jubilar patronal resultante de la aplicación de la normativa vigente; y, por ello se ha visto precisado a fijar mínimos a percibir por la misma que en la actualidad es de treinta dólares mensuales; y, veinte dólares mensuales si se percibe doble jubilación; esto es, la del IESS y la patronal (art. 216 #2 del Código del Trabajo). A través de la contratación colectiva también se han logrado mejoramientos del monto mensual de pensión jubilar. Sin embargo, en forma inexplicable el legislador ha fijado también un monto máximo de percepción de la pensión jubilar, al sostener que la misma no puede ser mayor a la remuneración básica unificada media en el último año.

17 18. La ley no establece alguna formalidad especial para la instrumentación del pago de la pensión jubilar; sin embargo, se estila acudir a cálculos matemáticos actuariales para determinar su monto, cuando no son los propios Inspectores del Trabajo, los que lo realizan, suscribiendo en la correspondiente acta o documento de finiquito para el efecto. En cuanto al acuerdo de pago del fondo global de jubilación, el Art. 217 del Código del Trabajo dispone que se lo debe hacer mediante acta suscrita ante Notario Público o autoridad competente judicial o administrativa; esto es, ante un Juez de Trabajo o Inspector del Trabajo; aun cuando en la práctica el trabajador suele demandar al trabajador el pago de la jubilación patronal; y, el empleador se allana a dicha demanda en la audiencia de conciliación, mediante acuerdo que es aprobado por el Juez en sentencia. CONCLUSIONES

18 Talvez los casos particulares que hemos mencionado en este artículo no comprenden la totalidad de las inquietudes y dudas que ha generado la aplicación de la normativa existente sobre la jubilación patronal; institución que, como hemos visto, se ha caracterizado por una constante evolución en la que los fallos del Tribunal Supremo han ido modelando sus características actuales, que podemos resumir en los siguientes términos: 1) Se trata de un derecho de los trabajadores constituido por una pensión económica mensual que está obligado a otorgarle su empleador por el riesgo de vejez, en reconocimiento a su fidelidad en la empresa ; 2) Su existencia y cuantía debe considerarse complementaria a la que brinda el IESS; 3) Como derecho de los trabajadores es imprescriptible una vez cumplida las condiciones que la Ley exige para gozar de tal beneficio; y, dura por toda la vida del beneficiario; 4) La entrega de la jubilación patronal se puede hacer mensualmente o mediante un pago único (fondo global)

19 o mediante el depósito de su importe para garantizar tal pago; 5) La forma de calcular el pago del fondo global no está suficientemente regulada en la Ley; y, da lugar a diferentes interpretaciones. Convendría introducir una reforma aclaratoria de la misma; 6) Como sugieren algunos juristas, convendría eliminar la jubilación patronal y en su lugar mejorar la pensión jubilar a cargo del IESS con una mayor aportación para jubilación a costa de la parte empleadora, que por esta vía quedaría relevada de esta carga; y, los trabajadores mejor asegurados en la percepción de su derecho al seguro de vejez.

20 JUBILACIÓN PATRONAL 1) Código 1938.- Art. 136 #2.- En ningún caso la pensión mensual de jubilación podrá ser mayor que el sueldo o salario medio del último año, ni de US$800,oo mensuales cuando dicho sueldo o salario exceda de esta cantidad. 2) En las ediciones del Código del Trabajo de 1960 (art. 178) y 1971 (art. 200) la regla segunda se mantiene igual, sin el agregado ni de US$800 mensuales cuando dicho sueldo o salario exceda de esta cantidad. 3) Código 1978 (R.O. #658 del 16 de agosto de 1978) Art. 221.- 2ª. En ningún caso la pensión mensual de jubilación podrá ser mayor que el sueldo o salario medio del último año. 4) Reforma Ley 133 (S. R.O.#817 del 21 de nov. 1991) Art. 38.- Sustitúyase el texto de la regla segunda del Art. 221, por el siguiente: En ningún caso la pensión mensual de jubilación será mayor que el sueldo o salario medio del último año, ni inferior a un sueldo o salario mínimo vital general, si solamente tiene derecho a la jubilación a cargo del empleador, o

21 al cincuenta por ciento de dicho sueldo o salario mínimo vital si es beneficiario de doble jubilación. 5) Código 1997 (R.O. #162 del 29 de septiembre de 1997) 2ª. En ningún caso la pensión mensual de jubilación será mayor que el sueldo o salario medio del último año, ni inferior a un sueldo o salario mínimo vital general, si solamente tiene derecho a la jubilación a cargo del empleador, o al 50% de dicho sueldo o salario mínimo vital si es beneficiario de doble jubilación. 6) Ley para la Promoción de la Inversión y de la Participación Ciudadana Ley Trole II (S. R.O.#144 del 18 de agosto 2000) Art. 189.- En el Art. 219 introdúzcanse las siguientes modificaciones: La regla dos dirá: En ningún caso la pensión mensual de jubilación será mayor que el sueldo o salario medio del último año, ni inferior a dos salarios mínimos vitales, si solamente tiene derecho a la jubilación a cargo del empleador; o a un salario mínimo vital si es beneficiario de doble jubilación. Al final de la regla Tercera del Art. 219 eliminarse la conjunción y y agréguese los dos siguientes incisos: o podrá pedir que el Empleador le entregue directamente un fondo global sobre la base de un cálculo debidamente fundamentado y practicado que cubra el cumplimiento de las pensiones mensuales y

22 adicionales determinadas en la Ley, a fin de que el mismo trabajador administre este capital por su cuenta. Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior, el jubilado no podrá percibir por concepto de jubilación patronal una cantidad inferior al cincuenta por ciento del sueldo o salario mínimo sectorial unificado que correspondiere al puesto que ocupaba el jubilado al momento de acogerse al beneficio multiplicado por los años de servicio. Al final de este artículo agregar un inciso que diga El acuerdo de las partes deberá constar en acta suscrita ante Notario o autoridad competente judicial o administrativa, con el cual se extinguirá definitivamente la obligación del empleador. 7) El Tribunal Constitucional declaró la inconstitucionalidad de la regla dos del Art. 219 del Código del Trabajo reformado mediante la Ley Trole II (R.O. #144 del 18 de agosto de 2000). El Tribunal nada dijo sobre la regla tercera, por lo que siguió vigente (R.O. #234 del 29 de diciembre de 2000, pág. 34). 8) Reforma al Código del Trabajo (R.O. #359 del 02 de julio de 2001). A continuación de la regla primera del Art. 219 del Código del Trabajo, incorporase la regla segunda, con el siguiente texto: 2ª. En ningún caso la pensión mensual de jubilación patronal será mayor que el salario básico unificado medio del último año, ni inferior a treinta dólares americanos ($30) mensuales, si solamente tiene

23 derecho a la jubilación del empleador; y, de veinte dólares americanos ($20) mensuales, si es beneficiario de doble jubilación. Exceptuase de esta disposición a los municipios y consejos provinciales del país, que conforman el régimen seccional autónomo, quienes regularán mediante la expedición de las ordenanzas correspondientes la jubilación patronal para estos aplicable. 9) Código del Trabajo vigente (R.O.#167 del 16 de diciembre de 2005 Regla 2 del Art. 216.- En ningún caso la pensión mensual de jubilación será mayor que la remuneración básica mínima unificada medio del último año, ni inferior a treinta dólares americanos ($30) mensuales, si solamente tiene derecho a la jubilación del empleador, y de veinte dólares americanos ($20) mensuales, si es beneficiario de doble jubilación. 10) El R.O.#340 del 23 de agosto de 2006, publicó una fe de errata, que dice: En el primer inciso del numeral 2 del Art. 216, se dice: Remuneración básica mínima unificada medio, debiendo corregirse por la siguiente expresión: Remuneración básica unificada media. CONCLUSIONES:

24 1) Se debe efectuar el cálculo matemático necesario para fijar el fondo global; y, el resultado del mismo no podrá ser inferior al 50% del sueldo, salario básico o remuneración básica mínima unificada sectorial que corresponderá al puesto que ocupaba el jubilado al momento de acogerse al beneficio, multiplicado por los años de servicio. 2) Si no se aplicare el mecanismo del fondo global, en ningún caso la pensión jubilar patronal será necesario que la remuneración básica unificada media del último año ni inferior a treinta (30) dólares o a veinte (20) dólares dependiendo que el trabajador gozare o no de pensión jubilar en el Seguro Social.