DIVISIÓN DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA 18 de octubre de 2013 DCA-2595 MBA Javier Vargas Tencio Gerente General Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (ICAA) Fax: 2242-5031 Al contestar refiérase al oficio No. 11325 Estimado señor: Asunto: Se prórroga la autorización concedida por medio del oficio 09283 (DCA-2126) del 11 de setiembre del 2012, para que el ICAA realice la permuta con Kimberly-Clark Costa Rica Limitada de papel en desuso para reciclar a cambio de productos de higiene suministrados por dicha empresa, por un plazo de un año, contado a partir de la notificación del presente oficio. Nos referimos a su oficio GG-2013-01331 del 23 de setiembre del 2013, recibido en esta Contraloría General el 24 de setiembre siguiente y complementado por medio del oficio GG-2013-1399 del 10 de octubre de los corrientes, mediante los cuales solicita la autorización de esta División para efectos de prorrogar el contrato de permuta suscrito con Kimberly-Clark Costa Rica Limitada y esa Institución autorizado mediante el oficio 09283 (DCA-2126) del 11 de setiembre del 2012. I. Antecedentes y justificaciones. 1) Por medio del oficio 07759 (DCA-2302) de 31 de julio del 2008 esta Contraloría General autorizó la permuta con Kimberly Clark Limitada, de acuerdo con la cual esa Institución entregaría papel en desuso a cambio de productos de higiene. 2) Mediante el oficio 02523 (DJ-1017-2010) de 16 de marzo del 2010, se autorizó prorrogar por un año a partir del día siguiente a la notificación de dicho oficio el contrato de permuta suscrito con Kimberly-Clark Costa Rica Limitada y esa Institución autorizado originalmente mediante oficio 07759 (DCA-2302) de 31 de de julio del 2008 condicionado a lo señalado en este oficio. 3) A través del oficio 08011 (DJ-3310) del 20 de agosto de 2010, se atiende consulta sobre el contrato de permuta con Kimberly-Clark Costa Rica Limitada y se adiciona el oficio 02523 (DJ- 1017-2010) de 16 de marzo del 2010, indicando que la autorización otorgada es para que se firme un nuevo contrato sobre las mismas bases y consideraciones de la contratación anterior, por lo demás quedará sujeto a todas las condiciones establecidas en dicho oficio.
2 4) Posteriormente, por medio del oficio 09076 (DCA-2458) del 23 de setiembre del 2011, este órgano contralor autorizó al ICAA la permuta con Kimberly-Clark Costa Rica Limitada de papel en desuso para reciclar a cambio de productos de higiene suministrados por dicha empresa, por un plazo de un año., contado a partir de la notificación de dicho oficio. 5) Finalmente, a través del oficio 09283 (DCA-2126) del 11 de setiembre del 2012, se autorizó una nueva prórroga con respecto al contrato de permuta de citas. 6) El detalle de los materiales recibidos hasta la fecha a través del convenio AyA-KCC, es el siguiente: PRIMERA ENTREGA AYA Nombre K-Clark Cantidad por caja para dispensador 120025 1P 6x1x500 Toallas para manos dispensador 120024 Monto Total 175 rollos 13.174,00 2.195,66 384.241,65 30152100 TOA PAPEL SCOTT ROLLO 6x1x1000 55 rollos 38.958,00 6.493,00 357.115,00 30177975 KCP PAP HIG interfoliado INTERF SCOTT 2P 24X200 96 rollos 10.301,00 429,21 41.204,00 Total 782.560,65 SEGUNDA ENTREGA AYA Nombre K-Clark Cantidad por caja para dispensador 120025 Toallas para manos dispensador 120024 1P 6x1x500 30152100 TOA PAPEL SCOTT ROLLO Monto Total 100 rollos 13.174,00 2.195,66 219.566,00 6x1x1000 30 rollos 38.958,00 6.493,00 194.790,00 245 rollos 8.837,00 184,10 45.105,50 Total 459.461,50
3 TERCERA ENTREGA AYA Nombre K-Clark Cantidad por caja Jabón líquido para manos 300053300 jab sani fresh triangle lotion 14 cajas y 8 (dispensador) 120019 800 ml 12x1 unidades 31.223,00 2.601,92 457.937,36 Total 457.937,36 AYA CUARTA ENTREGA por Nombre K-Clark Cantidad caja para dispensador 120025 1P 6x1x500 479 rollos 13.174,00 2.195,67 1.051.725,93 Total 1.051.725,93 QUINTA ENTREGA AYA Nombre K-Clark Cantidad por caja Monto Total para dispensador 120025 1P 6x1x500 336 rollos 13.174,00 2.195,67 737.745,12 Total 737.745,12 SEXTA ENTREGA AYA Nombre K-Clark Cantidad por caja para dispensador 120025 1P 6x1x500 200 rollos 13.174,00 2.195,67 439.134,00 1214 rollos 8.837,00 184,10 223.497,40 Total 662.631,40 SÉTIMA ENTREGA AYA Nombre K-Clark Cantidad por caja Monto Total 2548 rollos 8.837,00 184,10 469.086,80 Total 469.086,80
4 OCTAVA ENTREGA AYA Nombre K-Clark Cantidad por caja 7100rollos 8.837,00 184,10 1.307.110,00 Total 1.307.110,00 NOVENA ENTREGA AYA Nombre K-Clark Cantidad por caja 7027 rollos 8.837,00 184,10 1.080.269,64 Total 1.080.269,64 DÉCIMA ENTREGA AYA Nombre K-Clark Cantidad por caja 7100 rollos 8.837,00 184,10 1.293.670,70 Total 1.293.670,70 DÉCIMO PRIMERA ENTREGA AYA Nombre K-Clark Cantidad por caja para dispensador 120025 1P 6x1x500 267 rollos 13.174,00 2.195,67 587.755,00 Total 587.755,00 DÉCIMO SEGUNDA ENTREGA AYA Nombre K-Clark Cantidad por caja para dispensador 120025 1P 6x1x500 516 rollos 13.174,00 2.195,67 1.134.376,11 Total 1.134.376,11
5 7) Se aporta una carta del 9 de agosto anterior, en la que KCC manifiesta su anuencia a continuar con dicho convenio, bajo los mismos términos y condiciones del contrato precedente. 8) Afirman que continuar con el convenio les traería grandes beneficios, ya que les permite cumplir tanto con la normativa ambiental como con la Ley 7202 del Sistema Nacional de Archivos, facilitando un mejor acceso a la información y una mejor atención a los clientes. 9) Adjuntan además, un estudio de mercado elaborado por la MBA. Úrsula Gutiérrez V. que incluye la justificación del convenio permuta/reciclaje para que se entienda que la autorización otorgada es para que se firme un nuevo contrato sobre las mismas bases y consideraciones de la contratación anterior, por lo demás quedará sujeto a todas las condiciones establecidas en dicho oficio. 10) Dentro de dicho informe, se realizó un análisis con respecto a las diferentes alternativas existentes en el mercado para comparar los precios de nueve empresas dedicadas al reciclaje. De dicho estudio se obtuvo como resultado un precio ofrecido por Kimberly Clark solo por precio de compra, sin tomar en cuenta los servicios opcionales que ofrece dicha empresa, es el mejor precio de compra de papel (130 colones tratándose de papel blanco, 35 colones en cuanto al papel color, 25 colones con respecto al cartón y 20 colones en el caso del periódico). Adicionalmente Kimberly Clark, ofrece canje de productos por el precio total de papel entregado y brinda el servicio en las propias oficinas de la institución, evitando que se incurran en gastos de transporte. 11) Únicamente en el caso del papel color, Recicladora Limpio supera en 5 colones la oferta de Kimberly Clark, pero al igual que las demás empresas, su oferta es en el puesto de ventas, mientras que Kimberly Clark lo entrega en el Almacén Central del ICAA. II. Criterio de la División. DÉCIMO TERCERA ENTREGA AYA Nombre K-Clark Cantidad por caja para dispensador 120025 1P 6x1x500 872 rollos 13.174,00 2.195,67 1.915.450,00 Total 1.915.450,00 Primeramente, es preciso indicar que a partir de lo dispuesto en el artículo 3, párrafo segundo de la Ley de Contratación Administrativa, la Administración se encuentra habilitada para utilizar instrumentalmente -según se menciona expresamente la norma de citas- cualquier figura contractual que no se regule en el ordenamiento jurídico administrativo. Se establece como única restricción, que en ese ejercicio, se respeten los principios, requisitos y procedimientos establecidos en la Ley de Contratación Administrativa.
6 En esta oportunidad, la Administración pretende utilizar la figura de la permuta o cambio, cuya regulación dentro del ordenamiento jurídico vigente, se encuentra contemplado en el artículo 1100 del Civil, precepto legal que dispone lo siguiente: ( ) El contrato de cambio se rige por los mismos principios que el de venta: cada permutante será considerado como vendedor de la cosa que da, y el precio de ella a la fecha del contrato se mirará como el precio que paga por lo que recibe en cambio ( ). En esos términos, dicha figura contractual se entiende como el intercambio recíproco de bienes entre las partes, es decir, que se trata de un acto mediante el cual las partes acuerdan dar en propiedad una cosa por otra. Sobre el particular, el reconocido jurista nacional Alberto Brenes Córdoba asimila la figura de la permuta a la compraventa, en virtud de su naturaleza, señalando que bien podría mediar el pago de una suma de dinero además del canje de bienes. Al respecto el remembrado jurista indica lo siguiente: ( ) La permuta encierra, pues una doble venta, sólo que en vez de mediar precio en dinero como en las ventas propiamente tales, cada una de las cosas permutadas constituyen el precio de la otra. Por lo mismo, los preceptos que rigen la compraventa en general, son aplicables al contrato de permuta, con las modificaciones requeridas por la especialidad del caso. Así, la acción reivindicatoria que diera por resultado que uno de los objetos saliera del poder de su adquirente, es susceptible de producir la invalidación de la permuta por faltar el contravalor representativo del precio que recibiera el contratante perdidoso a causa de la reivindicación ( ). Y añade que: ( ) El contrato no pierde su carácter de permuta cuando además del cambio de cosas uno de los contratantes estipula a favor del otro el pago de una suma de dinero, con tal de que ésta sea muy inferior al importe de la cosa con que va acompañada, de modo que apenas intervenga para equilibrar el valor de las cosas permutadas ( ) 1. Derivado de lo expuesto, se extrae que la Administración se encuentra plenamente facultada para utilizar la figura de la permuta, siempre y cuando se respeten los principios que informan la contratación administrativa y los procedimientos de contratación que regula la Ley de Contratación Administrativa, no obstante, dentro del contenido de la Ley de Contratación, concretamente en el artículo 2 bis, el legislador le concedió a esta Contraloría General de la República, la competencia para autorizar a la Administración procedimientos de excepción que se aparten de los procedimientos ordinarios, en una serie de supuesto, dentro de los cuales destaca en el inciso c), referido a la posibilidad de exceptuar la aplicación de los procedimientos para cualquier actividad o caso específico en el que se acrediten suficientes razones para considerar que es la única forma de alcanzar la debida satisfacción del interés general o de evitar daños o lesiones a los intereses públicos. De la misma forma en la que lo expuso en otras ocasiones, la Administración reitera la necesidad de reciclar el papel que ya se ha utilizado, por razones de protección al medio ambiente, utilización eficiente de los recursos, liberación del espacio físico que están ocupando y además, la posibilidad de poder obtener un beneficio a cambio de este papel, que posibilite reducir el presupuesto institucional. Por consiguiente, esta División considera que los motivos expuestos son suficientes como para acreditar la necesidad de efectuar la contratación pretendida. Del mismo modo, el ICAA agrega como razones para contratar directamente la permuta de bienes con Kimberly Clark en específico, en las siguientes razones: a) esta es la empresa que ofrece el mayor 1 Tratado de Los Contratos, Alberto Brenes Córdoba, Primera Edición revisada y actualizada por Gerardo Trejos y Marina Ramírez, San José, C.R., Editorial Juricentro, 1985, pág.178 y 132.
7 precio de compra del papel, b) ofrece canje de productos por el precio total del papel entregado, c) entrega el producto y recoge el papel en las propias oficinas del ICAA, con lo cual se lograría un ahorro considerable con la suscripción de un convenio de esta naturaleza, que además ha resultado satisfactorio en ocasiones anteriores. En consecuencia, atendiendo a las consideraciones hechas por parte de la Administración, tomando en cuenta que afirma que con la obtención de la autorización para realizar la permuta pretendida, logra satisfacer el interés público de la mejor forma posible, evitando el desembolso de recursos públicos y más bien propiciando un ahorro para las arcas institucionales, se estima que resulta procedente conceder la autorización en comentario con fundamento en los artículos 2 bis, inciso c) y 138 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa y el artículo 3 párrafo segundo, de la Ley de Contratación Administrativa. Así las cosas, en razón de lo anterior, se procede a conceder una prórroga de un año de la autorización otorgada por medio del oficio 09283-2012, citado en los antecedentes. III. Condiciones bajo las cuales se emite la autorización En cuanto a la autorización concedida, se procede a efectuar los siguientes condicionamientos a los que queda sujeta la autorización, cuya verificación será responsabilidad exclusiva del MBA Javier Vargas Tencio en su condición de Gerente General del ICAA, o en su defecto de quien ejerza este cargo. En caso que el funcionario mencionado no resulte competente para verificarlas, será su responsabilidad instruir o comunicar a la dependencia que corresponda para ejercer el control sobre los condicionamientos señalados a continuación: 1. La única forma de pago para la permuta planteada sería la entrega de las toneladas de papel en desuso que se produzcan durante el periodo de ejecución del contrato, debidamente clasificado, a cambio de productos de higiene en los mismos términos del contrato autorizado anteriormente por medio de los oficios 07759 (DCA-2302) de 31 de julio del 2008, 02523 (DJ-1017-2010) de 16 de marzo del 2010, 08011 (DJ-3310) del 20 de agosto de 2010, 09076 (DCA-2458) del 23 de setiembre del 2011 y 09283 (DCA-2126) del 11 de setiembre del 2012. 2. La prórroga conferida se concede por un año contado a partir de la notificación del presente oficio. En caso de requerir prórrogas adicionales requerirá indispensablemente la autorización de parte de esta Contraloría General, las cuales deberá remitirse con al menos un mes de anticipación al vencimiento del contrato. 3. Del mismo modo, en caso de ser necesaria una nueva prórroga, resulta indispensable que se adjunte a la solicitud un estudio, actualizado a esa fecha, que compruebe que los precios de los productos permutados se ajustan al valor de mercado y que el contratista continúa siendo la mejor opción disponible en el mercado para que la Administración realice este tipo de negocio. 4. El contratista debe cumplir con todas las especificaciones técnicas y generales que el ICAA considere pertinentes en este negocio y además deberá entregar el material de higiene por el equivalente al monto del papel recibido para reciclar.
8 5. Es responsabilidad exclusiva de la Administración verificar la razonabilidad del precio del los objetos contractuales que darán contenido a la permuta por efectuar con Kimberly Clark Costa Rica Ltda, todo lo cual deberá constar en el expediente respectivo. 6. Resulta ser responsabilidad del ICAA corroborar que el contratista se encuentre al día en el pago de las cuotas obrero patronales ante la CCSS, las obligaciones que correspondan ante FODESAF, el pago de impuestos nacionales y, finalmente, que no le afecta el régimen de prohibiciones contenido en la Ley de Contratación Administrativa, antes y durante de la ejecución del contrato. 7. La Administración deberá levantar un expediente administrativo en el que conste cronológicamente todo lo actuado tanto en la tramitación de la presente autorización, la elaboración del contrato y su ejecución. 8. De conformidad con los artículos 7 y 8 de la Ley de Control Interno y 13 de la Ley de Contratación Administrativa, es exclusiva responsabilidad de la Administración establecer, mantener y evaluar los procedimientos necesarios para la fiscalización oportuna del contrato, así como el mantenimiento de un ambiente de control interno propicio para su correcta ejecución. 9. Al tenor de lo dispuesto en el inciso 3) del artículo 17 del Reglamento sobre el Refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública, el contrato se exime del refrendo contralor, no obstante deberá contar con la aprobación interna. Atentamente, Lic. Oscar Castro Ulloa Gerente Asociado a.i. Lic. Alfredo Aguilar Arguedas Fiscalizador AAA/yhg Ci: Archivo Central NI: 22830, 25036 G: 2008001988-6