Opinión Legal De Ulrika Runelöv, Bufete Elmzell Enmienda de Contrato de Trabajo Caso 195, El Salvador 05 (incluyendo El Salvador 07) Para Central de Trabajadores Democráticos, CTD LO-TCO Proyecto de Derecho Laboral 22 de diciembre de 2008 1
INTRODUCCIÓN Este informe tiene por objeto identificar la jurisprudencia internacional referente a contratos de trabajo escritos, en apoyo de la CTD en instancias administrativas y judiciales ante las cuales el abogado nacional presente peticiones, quejas o demandas de la CTD. RESUMEN Las averiguaciones de la CTD muestran que la falta de contratos de trabajo escritos es inmensa. Ni los tribunales laborales ni el 97 por ciento de las empresas disponen de documentación relativa a los contratos individuales de los empleados. La CTD tampoco ha encontrado evidencias de la existencia de terceras copias de los contratos de trabajo en la sección correspondiente del Ministerio de Trabajo y Previsión Social. Según el Artículo 18 del Código Laboral, los empleadores están obligados a entregar estas copias al Ministerio dentro de los ocho días siguientes a la firma de los contratos. Además, entrevistas con los trabajadores en varias empresas han revelado que solamente el 3 por ciento de estos empleados habían recibido copia de su propio contrato de trabajo. En repetidas ocasiones la CTD ha recibido información sobre trabajadores en los sectores público y privado que se encuentran involucrados en conflictos laborales sin poder acreditar su calidad de empleados ya que no tienen contratos de trabajo escritos. OPINIÓN DEL EXPERTO INTERNACIONAL LEGISLACIÓN NACIONAL 1. La Constitución de El Salvador La falta de un contrato de trabajo escrito es evidencia de la falta de buena fe de parte del empleador, aparte de constituir una deliberada manipulación de las condiciones generales de trabajo del empleado en su detrimento. La legislación establece principios directrices para el Código Laboral de El Salvador: a) El derecho a un contrato de trabajo escrito es un derecho que protege al trabajador. b) El derecho del trabajador a un contrato de trabajo escrito es irrenunciable. c) Un contrato de trabajo escrito asegura la continuidad del trabajador en el empleo d) Un contrato de trabajo escrito es evidencia de la buena fe del empleador. Estos principios tienen relación con los artículos 38 y 52 de la Constitución de El Salvador. 2. El Código Laboral El articulo 18(a) del Código Laboral establece: El contrato individual de trabajo y cualquier modificación o extensión del mismo ha de ser emitido por escrito por triplicado. Cada parte conservará una copia y la tercera será enviada por el empleador a la Inspección General del Trabajo dentro de los ocho días siguientes a la firma, modificación o extensión. El artículo 18 del Código Laboral también establece que el contrato por escrito es una garantía que favorece al trabajador y su falta será atribuida al empleador. 2
LEGISLACIÓN INTERNACIONAL 1. Recomendación 198 sobre la relación de trabajo, 2006 Considerando que la protección de los trabajadores constituye la esencia del mandato de la Organización Internacional del Trabajo, y de conformidad con los principios establecidos en la Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo, 1998, y el Programa de Trabajo Decente; Considerando las dificultades que supone determinar la existencia de una relación de trabajo cuando no resultan claros los derechos y obligaciones respectivos de las partes interesadas, cuando se ha intentado encubrir la relación de trabajo, o cuando hay insuficiencias o limitaciones en la legislación, en su interpretación o en su aplicación; I. POLÍTICA NACIONAL DE PROTECCIÓN DE LOS TRABAJADORES VINCULADOS POR UNA RELACIÓN DE TRABAJO 3. La política nacional debería formularse y aplicarse de conformidad con la legislación y la práctica nacionales, en consulta con las organizaciones más representativas de empleadores y de trabajadores. 4. La política nacional debería incluir, por lo menos, medidas tendentes a: e) proporcionar a los interesados, y en particular a los empleadores y los trabajadores, acceso efectivo a procedimientos y mecanismos que sean expeditos, poco onerosos, justos y eficaces para la solución de controversias relativas a la existencia y las condiciones de una relación de trabajo; f) asegurar el cumplimiento y la aplicación efectiva de la legislación sobre la relación de trabajo, y g) prever una formación apropiada y adecuada sobre normas internacionales del trabajo pertinentes, derecho comparado y jurisprudencia para la judicatura, los árbitros, los mediadores, los inspectores del trabajo y otras personas encargadas de la solución de controversias y del cumplimiento de las leyes y normas nacionales en materia de trabajo. 5. En el marco de la política nacional los Miembros deberían velar en particular por asegurar una protección efectiva a los trabajadores especialmente afectados por la incertidumbre en cuanto a la existencia de una relación de trabajo, incluyendo a las trabajadoras, así como a los trabajadores más vulnerables, los jóvenes trabajadores, los trabajadores de edad, los trabajadores de la economía informal, los trabajadores migrantes y los trabajadores con discapacidades. II. DETERMINACIÓN DE LA EXISTENCIA DE UNA RELACIÓN DE TRABAJO 11. A fin de facilitar la determinación de la existencia de una relación de trabajo, los Miembros deberían considerar, en el marco de la política nacional a que se hace referencia en la presente Recomendación, la posibilidad de: a) admitir una amplia variedad de medios para determinar la existencia de una relación de trabajo; b) consagrar una presunción legal de la existencia de una relación de trabajo cuando se dan uno o varios indicios, y 3
c) determinar, previa consulta con las organizaciones más representativas de empleadores y de trabajadores, qué trabajadores con ciertas características deben ser considerados, en general o en un sector determinado, como trabajadores asalariados o como trabajadores independientes. 14. La solución de controversias sobre la existencia y las condiciones de una relación de trabajo debería ser competencia de los tribunales del trabajo o de otros tribunales o de instancias de arbitraje a los cuales los trabajadores y los empleadores tengan acceso efectivo, de conformidad con la ley y la práctica nacionales. 15. La autoridad competente debería adoptar medidas para garantizar el cumplimiento y la aplicación de la legislación relativa a la relación de trabajo a los distintos aspectos tratados en la presente Recomendación, por ejemplo, a través de los servicios de inspección del trabajo, en colaboración con la administración de la seguridad social y las autoridades fiscales. 2. C150 Convenio sobre la administración del trabajo, 1978 A los efectos del presente Convenio: a) la expresión administración del trabajo designa las actividades de la administración pública en materia de política nacional del trabajo; b) la expresión sistema de administración del trabajo comprende todos los órganos de la administración pública -- ya sean departamentos de los ministerios u organismos públicos, con inclusión de los organismos paraestatales y regionales o locales, o cualquier otra forma de administración descentralizada-- responsables o encargados de la administración del trabajo, así como toda estructura institucional para la coordinación de las actividades de dichos órganos y para la consulta y participación de los empleadores y de los trabajadores y de sus organizaciones. Artículo 4 Todo Miembro que ratifique el presente Convenio deberá garantizar, en forma apropiada a las condiciones nacionales, la organización y el funcionamiento eficaces en su territorio de un sistema de administración del trabajo, cuyas funciones y responsabilidades estén adecuadamente coordinadas. Artículo 6 Los organismos competentes dentro del sistema de administración del trabajo deberán, según sea apropiado, tener la responsabilidad de la preparación, administración, coordinación, control y revisión de la política laboral nacional o el derecho de participar en esas actividades, y ser, en el ámbito de la administración pública, los instrumentos para la preparación y aplicación de las leyes y reglamentos que le den efecto. 3. Directiva 91/533/CEE del Consejo, de 14 de octubre de 1991, relativa a la obligación del empresario de informar al trabajador acerca de las condiciones aplicables al contrato de trabajo o a la relación laboral El Consejo de la Comunidad Europea ha adoptado la presente directiva: 4
Considerando que el desarrollo de nuevas formas de trabajo en los Estados miembros ha multiplicado los tipos de relaciones laborales; Considerando que, ante tal desarrollo, determinados Estados miembros han estimado necesario establecer disposiciones que sometan las relaciones laborales a requisitos formales; Considerando que dichas disposiciones tienen por objeto proteger en mayor grado a los trabajadores por cuenta ajena contra una posible falta de reconocimiento de sus derechos y garantizar una mayor transparencia del mercado de trabajo; Considerando que la legislación de los Estados miembros al respecto difiere considerablemente en puntos fundamentales como la obligación de informar por escrito a los trabajadores por cuenta ajena sobre los elementos esenciales del contrato o de la relación laboral; Considerando que la Carta comunitaria de los derechos sociales fundamentales de los trabajadores, adoptada en el Consejo Europeo de Estrasburgo, el 9 de diciembre de 1989, por los jefes de Estado y de Gobierno de once Estados miembros, declara en particular en su punto 9: «Todo asalariado de la Comunidad Europea tiene derecho a que se definan sus condiciones de trabajo por ley, por un convenio colectivo o por un contrato de trabajo según las modalidades propias de cada país.»; Considerando que conviene establecer en el ámbito comunitario la obligación general de que todo trabajador por cuenta ajena disponga de un documento con los elementos esenciales de su contrato o de su relación laboral; Considerando que puede darse cumplimiento a la obligación de información mediante un contrato escrito, una carta de contratación, uno o varios documentos más, o en su defecto una declaración firmada por el empresario; Considerando que es necesario que los Estados miembros garanticen a los trabajadores por cuenta ajena la posibilidad de hacer valer sus derechos derivados de la presente Directiva; Artículo 2 Obligación de información 1. El empresario estará obligado a poner en conocimiento del trabajador por cuenta ajena a quien se aplica la presente Directiva, denominado en lo sucesivo el «trabajador», los elementos esenciales del contrato de trabajo o de la relación laboral. 2. La información contemplada en el apartado 1 se referirá, al menos, a los siguientes elementos: a) la identidad de las partes; b) el lugar de trabajo; a falta de lugar fijo o predominante de trabajo, el principio de que el trabajador efectúe su trabajo en diferentes lugares, así como la sede o, en su caso, el domicilio del empresario; c) i) la denominación, el grado, la calidad o la categoría del puesto de trabajo que desempeña el trabajador, o ii) la caracterización o la descripción resumidas del trabajo; d) la fecha de comienzo del contrato o de la relación laboral; 5
e) en caso de que se trate de un contrato o de una relación laboral temporal: la duración previsible del contrato o de la relación laboral; f) la duración de las vacaciones pagadas a las que el trabajador tenga derecho, o si no es posible facilitar este dato en el momento de la entrega de la información, las modalidades de atribución y de determinación de dichas vacaciones; g) la duración de los plazos de preaviso que deban respetar el empresario y el trabajador en caso de terminación del contrato o de la relación laboral, o si no es posible facilitar este dato en el momento de la entrega de la información, las modalidades de determinación de dichos plazos de preaviso; h) la retribución de base inicial, los demás elementos constitutivos, así como la periodicidad de pago, a que tenga derecho el trabajador; i) la duración de la jornada o semana laboral normal del trabajador; j) en su caso: i) la mención de los convenios colectivos y/o acuerdos colectivos que regulen las condiciones laborales del trabajador, o ii) si se trata de convenios colectivos celebrados fuera de la empresa por órganos o instituciones paritarias particulares, la mención del órgano competente o de la institución paritaria competente en cuyo seno se hayan celebrado dichos convenios. 3) La información sobre los elementos a que se alude en las letras f), g), h) e i) del apartado 2 podrá derivarse, en su caso de una referencia a las disposiciones legales, reglamentarias, administrativas o estatutarias o a los convenios colectivos que regulen las correspondientes materias. Artículo 3 Medios de información 1. La información sobre los elementos a que se hace referencia en el apartado 2 del artículo 2 podrá derivarse de la entrega al trabajador, en el plazo máximo de dos meses tras el comienzo de su trabajo: a) de un contrato de trabajo escrito, y/o b) de un carta de contratación, y/o c) de uno o más documentos escritos siempre que alguno de dichos documentos incluya al menos el conjunto de los elementos contemplados en las letras a), b), c), d), h) e i) del apartado 2 del artículo 2. 2. Cuando no se entregue al trabajador ninguno de los documentos contemplados en el apartado 1 dentro del plazo previsto, el empresario estará obligado a entregarle, a más tardar un mes después de que haya comenzado a trabajar, una declaración escrita firmada por el propio empresario que contenga, como mínimo, los elementos mencionados en el apartado 2 del artículo 2. En caso de que el documento o documentos a que se hace referencia en el apartado 1 sólo contenga una parte de los elementos requeridos, la declaración escrita prevista en el párrafo primero del presente apartado se referirá a los restantes elementos. 3. En caso de que el contrato o la relación laboral termine antes de la expiración del plazo de dos meses a partir del inicio de su trabajo, la información prevista en el artículo 2 y en el presente artículo deberá serle suministrada al trabajador, a más tardar a la expiración de dicho plazo. 6
CONCLUSIÓN El Salvador ha ratificado el convenio 150 de la OIT sobre la administración del trabajo y debería respetar la recomendación 198 sobre la relación del trabajo. Además, El Salvador ha adoptado normas de derecho laboral, incluyendo requisitos específicos para que el empleado obtenga un contrato de trabajo escrito. El contrato ha de ser emitido por triplicado y el empleador enviará la tercera copia a la Inspección General del Trabajo. Por lo tanto parece que el marco legal nacional relativo al derecho de tener un contrato de trabajo escrito es satisfactorio. Queda claro, no obstante, que hay un nivel intolerablemente alto de incumplimiento de estas normas. También parece que el incumplimiento ha llegado a ser una práctica institucionalizada, bien arraigada en las instituciones del mercado de trabajo y en la política laboral. La recomendación R 198 sobre la relación del trabajo establece explícitamente que los estados miembros, como El Salvador, deben asegurar el cumplimiento con, y la eficaz aplicación de leyes y reglamentos sobre la relación en el empleo. Por lo tanto, es sorprendente que ni siquiera el Ministerio de Trabajo y Previsión Social y la Inspección General del Trabajo cumplen con las normas laborales. Con la ratificación del convenio 150, El Salvador se ha comprometido a asegurar la organización y eficaz operación de un sistema de administración del trabajo, y la instalación de un cuerpo competente responsable del control y revisión de la política nacional laboral. También se ha comprometido a implementar las leyes. Parece claro que el estado de El Salvador no cumple con estos compromisos. Según el Artículo 25 de la Constitución de la OIT, la CTD puede presentar una queja a la OIT por la falta del gobierno de El Salvador de asegurar el eficaz cumplimiento del convenio 150, ratificado por El Salvador. El Consejo de Administración de la OIT puede comunicar la queja al gobierno de El Salvador, invitándolo a comentar lo presentado. Si el gobierno de El Salvador no presentara sus comentarios dentro de un plazo prudencial, o si el Consejo de Administración no encuentre satisfactoria la respuesta recibida, puede decidir hacer pública la queja y, en su caso, la respuesta (Artículo 25 de la Constitución de la OIT). Como mencionado arriba, en 1991 la Comunidad Europea adoptó una directiva respecto al derecho de los empleados a información escrita sobre las condiciones del contrato o la relación laboral. El derecho a información escrita se consideró en Europa hace ya casi 20 años, y todavía se considera como un derecho de gran valor para dar a los empleados mejor protección contra posibles violaciones de sus derechos. 7