DIVISIÓN DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA Al contestar refiérase al oficio Nº 12146 12 de noviembre de 2014 DCA-2946 Auditor Alcides Vargas Pacheco Auditoría Interna INSTITUTO COSTARRICENSE DE ACUEDUCTOS Y ALCANTARILLADOS Estimado señor: Asunto: Se atiende consulta formulada en relación con el deber de las Auditorías Internas de solicitar criterio legal a las Áreas Jurídicas de las Instituciones Públicas, para poder contratar servicios profesionales en aplicación del inciso p) artículo 131 del Reglamento de la Ley de Contratación Administrativa. Damos respuesta a su oficio AU-2014-503 del 12 de setiembre del presente año, mediante el cual consulta si es obligatorio que la Auditoria Interna consulte a los departamentos legales en los casos en que una Auditoria Interna requiere realizar contratación de servicios profesionales para poder contar con expertos que ayuden en la ejecución de alguna investigación incorporada enel plan de trabajo, aún y cuando hay normas que indican que ese tipo de investigación son de carácter confidencial. I. Motivo de la consulta Indica en su oficio que ante solicitud de su jerarca, esa Auditoría requiere realizar una investigación para la cual necesita solicitar el inicio de una contratación directa de un profesional mediante la excepción de contratación directa del artículo 131 inciso p) del Reglamento de la Ley de Contratación Administrativa. Sin embargo, a Criterio de esa Auditoría Interna, se debe ponderar que al amparo de los artículos 8, 27 y 33 de la Ley General de Control Interno, 6 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, ese tipo de investigaciones son de carácter confidencial.por tal motivo, considera que si brinda información a la Administración en detalle para iniciar la contratación de los servicios profesionales que requiere, se podría lesionar el deber de confidencialidad que debe respetar esa Unidad de auditoria. Lo anterior lo pone en conocimiento de este órgano contralor debido a que ante una consulta formulada al Área de Contratación Administrativa del Instituto Costarricense de Acueductos y
2 Alcantarillados (ICAA), dicho Departamento concluyó mediante el Memorando PRE-DJ-CA-2014-4049 del 09 de setiembre del año en curso, lo siguiente: CONCLUSIÓN: En razón de lo expuesto, se concluye que, lo dispuesto en el artículo 127 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa es expresamente claro, al establecer sin excepción alguna que para la determinación de los supuestos de presidencia (sic.) de los procedimientos ordinarios de contratación, mismos que se en listan (sic.) en el artículo 131 del mismo cuerpo legal, se requiere en la decisión inicial para el trámite de los mismos, a referencia de los estudios legal y técnicos en los que se acredite que estamos ante la obligatoriedad de las Auditorías Internas de cumplir con el Ordenamiento Jurídico, no encontramos en la situación planteada, elementos que menoscaben la libertad e independencia funcional de nuestra Auditoria Interna, razón por lo cual, consideramos que el procedimiento de contratación directa excluido del procedimiento ordinario que pretende realizar el órgano consultante debe tener la plena observancia de lo dispuesto en el numeral 127 supra citado. Para iniciar el trámite de contratación al amparo de lo dispuesto en el artículo 131 inciso p) del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, los requerimientos básicos recomendados serían los siguientes: - La solicitud deberá ser suscrita por el jerarca de la entidad u órgano, o por el funcionario competente. - Explicar en forma detallada las circunstancias por las cuales se considera que la utilización del procedimiento licitatorio no resulta apropiado o conveniente para la satisfacción del interés general - Detallar el monto estimado del negocio y la partida presupuestaria que respaldará el gasto respectivo. - Indicar la forma en que se pretende realizar la selección del contratista. - Establecer un cronograma y el responsable de cada actividad hasta concluir la ejecución. - Es importante que en la solicitud se logre demostrar mediante las pruebas pertinentes, ya sea documentos, cronogramas comparativos, fotografías, etc., que resulta necesario, oportuno y conveniente contratar en forma directa. Además debemos agregar, tal y como lo señala el pronunciamiento de la Contraloría General de la República, citado, que en el eventual caso de que, el trabajo que pretende realizar la Auditoría Interna, se contraponga con las unidades que tramiten el procedimiento de contratación administrativa la norma le confiere un nivel de autonomía que deberá determinarse para cada caso concreto, sin que este sea el asunto en cuestión.
3 El oficio de la Contraloría General de la República que menciona el Área de Contratación Administrativa del ICAA es el documento 1787 (DCA-0421) del 23 de febrero del 2012. En relación con el tema planteado ese escrito indica: De igual manera se remite a lo señalado en la consulta primera. Adicionalmente, se aclara que el artículo 131 inciso p) del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, establece una competencia normativa en favor de las auditorías internas y órganos de control interno con el fin de que éstos puedan contratar los servicios profesionales especiales para sus investigaciones cuando la confidencialidad o agilidad así lo amerite. Artículo 131. Objetos de naturaleza o circunstancia concurrente incompatibles con el concurso. La Administración, podrá contratar de forma directa los siguientes bienes o servicios que, por su naturaleza o circunstancias concurrentes, no puede o no conviene adquirirse por medio de un concurso, así como los que habilite la Contraloría General de la República: ( ) p) Asesoría a Auditorías Internas: La Auditoría Interna y los órganos de control podrán contratar servicios profesionales especiales para sus investigaciones, cuando la confidencialidad o agilidad así lo amerite. Así las cosas, se extrae del citado numeral que dicha posibilidad de contratación puede ser realizada tanto con sujetos de derecho privado como con sujetos de derechos público, dado que la norma no hace distinción alguna. Esta última excepción de contratación directa, tiene como objetivo el resguardo de las labores encomendadas a dichas unidades - auditorías internas u órganos de control interno - cuando la divulgación de la tramitación de esas asesorías profesionales pueda poner en riesgo la labor de investigación o cuando la confidencialidad o agilidad sea indispensable para el trámite. Así las cosas, los trabajos que realicen las auditorías podría contraponserse con trabajos de otras unidades que tramitan procedimientos de contratación administrativa, en cuyo caso la norma confiere un nivel de autonomía o independencia en la tramitación de este tipo de contratación de servicios. II. Criterio de la División 1. Sobre los alcances de nuestro pronunciamiento
4 De previo a emitir el criterio solicitado es menester aclarar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 29 de nuestra Ley Orgánica y en el Reglamento sobre la recepción y atención de consultas dirigidas a la Contraloría General de la República (Reglamento R-DC-197-2011 sobre la atención de consultas dirigidas a la Contraloría General de la República), únicamente se atienden las consultas que versen sobre materias propias de las competencias constitucionales y legales otorgadas a este órgano contralor, siempre que no se trate de situaciones concretas que debe resolver la institución solicitante. No debe perderse de vista que la función consultiva de este órgano contralor consiste en emitir criterios jurídicos que planteen disposiciones y consideraciones desde una perspectiva general, a efectos de que la Administración consultante pueda valorar las circunstancias específicas de la situación concreta que le ocupa a la luz de los lineamientos que, en términos generales, se brindan. 2. Con respecto al tema consultado Para atender la consulta formulada, es importante diferenciar dos situaciones. En primer lugar el hecho de que una Auditoría Interna en el ejercicio de las competencias que posee, deba realizar una investigación que le acarrea condiciones de la administración de ese proceso que deban manejarse de forma confidencial, no impide que el encargado de esas unidades no pueda realizar actividades de carácter administrativo que le permitan contar con los recursos necesarios para atender la investigación. En segundo lugar, que al tener que realizar las funciones administrativas propias de la Auditoria Interna, nada le impide a los encargados de esas Unidades que tomen medidas para ejercer esas competencias y al mismo tiempo, resguardar las obligaciones y deberes que le asigna el marco legal. La anterior precisión es indispensable tenerla presente, para evitar confusiones en el ejercicio de las actividades de la Auditoría Interna y pretender extrapolar las condiciones de confidencialidad que el ordenamiento tutela en manos de los encargados y funcionarios de esas unidades, a otros procesos que no poseen tal condición, como se verá seguidamente en el desarrollo del presente criterio que se solicita a este órgano contralor. En ese sentido, a efectos de precisar el criterio aplicable en punto a lo consultado, se debe partir del hecho de que las unidades de auditoría interna en el ejercicio de sus tareas, sean de investigación o no, requieren realizar algunas labores de carácter administrativo para contar con los recursos que le permitan cumplir con tales tareas. El propio artículo 34 de la Ley General de Control Interno al regular las prohibiciones de los funcionarios de las Auditorías Internas, estableció en el inciso a) que ellos no pueden realizar actividades administrativas, salvo las necesarias para cumplir su competencia. Así las cosas, si bien es cierto que las unidades de auditoría interna tienen prohibición legal para realizar funciones de naturaleza administrativa, también lo es que pueden ejecutar aquellas que se enmarquen en la excepción precitada. Adicionalmente, el artículo 27 de la citada Ley General de Control Interno establece lo siguiente:
5 Asignación de recursos. El jerarca de los entes y órganos sujetos a esta Ley deberá asignar los recursos humanos, materiales, tecnológicos, de transporte y otros necesarios y suficientes para que la auditoría interna pueda cumplir su gestión. / Para efectos presupuestarios, se dará a la auditoría interna una categoría programática; para la asignación y disposición de sus recursos, se tomarán en cuenta el criterio del auditor y las instrucciones que emita al respecto la Contraloría General de la República. / (...). (El subrayado no pertenece al texto original) Como se aprecia del artículo citado, no solo existe el deber de las autoridades administrativas de asignar los recursos para que las Auditorias realicen su función, sino, que también le da la atribución al Auditor Interno de participar con su criterio en las decisiones que sobre el particular se deban tomar. Ello resulta de fundamental importancia, en casos donde el recurso requerido por las Auditorías se refiere a la contratación de profesionales, en quien deben concurrir requisitos de experiencia y competencia para lograr los objetivos del trabajo de auditoría. En ese sentido, esta Contraloría General se pronunció mediante oficio N 5869 (DI-CR-151) de 22 de mayo de 2002, en los siguientes términos: (...) En aquellos casos en que la unidad de auditoría interna necesite contratar servicios especializados, para atender las funciones que le son propias, tiene el deber de participar en los procesos de contratación administrativa que se origen (léase originen) en tal necesidad, no solo en aras de optimizar dichos procesos, sino producto del conocimiento técnico que posee ésta y que son de suma importancia al ser requeridos en diversas etapas de la contratación. Por otra parte, en punto a la naturaleza de participación, es importante señalar que sería similar a la que realizaría cualquier otro órgano de la institución que solicite una contratación en particular, todo de conformidad con el marco normativo vigente./ Para el caso concreto de que la unidad de auditoría interna solicite la contratación de una determinada consultoría, por ejemplo, la de una auditoría externa, dicha unidad tiene el deber de coadyuvar con el órgano institucional responsable de llevar a cabo el proceso respectivo, lo anterior dado que es la que mejor conoce los asuntos técnicos de la materia que será objeto de contratación./ Particularmente y sin que con esto se pretenda enlistar las actividades en las que debería contribuir durante el proceso de contratación de una auditoría externa, la unidad de auditoría interna deberá participar en la definición de los requerimientos especializados del cartel y en la evaluación de los asuntos técnicos de las ofertas presentadas. Este deber encuentra su sustento, por un lado, en el hecho que la auditoría interna es el órgano solicitante de la contratación y, por el otro, en que dicha unidad posee el conocimiento teórico práctico pertinente para definir los requerimientos técnicos del cartel, evaluar los extremos especializados de las ofertas recibidas en relación con dicha contratación y asesorar en el mejor uso de los recursos destinados a la fiscalización.. (El destacado ni lo indicado entre paréntesis pertenecen al texto original) De manera, que ha sido criterio de este órgano contralor que el titular de la Auditoría Interna puede participar en el proceso de contratación de profesionales que intervengan en gestiones que tramite esa entidad, colaborando con la unidad administrativa institucional a la que le corresponda desarrollar tal proceso situación que no vulnera la prohibición prevista en el artículo 34, inciso a), de la Ley General de Control Interno, al encontrarse enmarcada dentro de la excepción que contempla dicho inciso-. Ello en resguardo tanto de la independencia funcional de esa Unidad, por cuanto sus encargados serán los que
6 mejor conocen los asuntos técnicos relacionados con el perfil académico, experiencia, requerimientos específicos y demás características que permitan contratar al profesional que venga a satisfacer las necesidades originadas en el estudio programado. Ahora bien, debe recordarse también lo dicho en el oficio 6822 del 22 de junio del 2004, en el sentido de que esa participación por parte del titular de la Auditoría Interna no puede interpretarse en el sentido de que dicho titular pueda realizar por sí mismo y directamente las funciones que en materia de contratación administrativa le corresponden a la administración activa, particularmente, en este caso, a la dependencia encargada del proceso correspondiente. De la anterior forma dejamos evacuada su consulta. Atentamente, Lic. Allan Ugalde Rojas Gerente de División AUR/ymu CC: Secretaría Técnica, DFOE Ci: Archivo central NI: 21638 G: 201400430-44