El nuevo Impuesto sobre las Transacciones Financieras (ITF) Propuesta de Directiva del Consejo sobre el Impuesto sobre las Transacciones Financieras en el ámbito del procedimiento de cooperación reforzada Marzo 2013 Antecedentes El pasado 14 de febrero de 2013 la Comisión Europea publicó su Propuesta de Directiva relativa al Impuesto sobre las Transacciones Financieras (ITF) (http://eurlex.europa.eu/lexuriserv/lexuriserv.do?u ri=com:2013:0071:fin:es:pdf) en el ámbito del procedimiento de cooperación reforzada, el cual permitirá la creación de este impuesto en los 11 países adheridos al mismo (Alemania, Austria, Bélgica, España, Eslovaquia, Eslovenia, Estonia, Francia, Grecia, Italia y Portugal). El origen de esta Propuesta de Directiva se remonta a Septiembre de 2011, cuando la Comisión Europea, cogiendo el testigo del G-20 en la búsqueda de medidas tributarias para someter a una imposición adicional al sector financiero, publicó su primera Propuesta de Directiva sobre el ITF ( Propuesta de Directiva de 2011 ) aplicable al conjunto de la Unión Europea. Si bien, tras las intensas discusiones mantenidas en las sucesivas reuniones del Consejo ECOFIN y ante la negativa de países como Reino Unido, su adopción en el conjunto de la Unión no fue posible debido a la falta de unanimidad. Ante esta situación, los países a favor de la propuesta decidieron seguir adelante en solitario, recurriendo al procedimiento de cooperación reforzada previsto en los Tratados de la Unión. Este procedimiento, que nunca antes había sido utilizado en materia tributaria, requería contar con el respaldo de, al menos, 9 Estados miembros y no debe suponer un obstáculo ni una discriminación para los intercambios de los Estados miembros ni provocar distorsiones de competencia entre ellos. Una vez alcanzado el apoyo político necesario, el Consejo ECOFIN celebrado el 22 de Enero de 2013 aprobó el procedimiento de cooperación reforzada para la implantación del ITF y, tras dicha aprobación, la Comisión ha desarrollado una nueva versión de la Propuesta de Directiva inicial, ahora únicamente aplicable a los países adheridos al procedimiento. Esta nueva Propuesta de Directiva, que podrá sufrir modificaciones hasta su final aprobación, será negociada durante los próximos meses por los Estados miembros y sometida a consulta por el Comité Económico y Social Europeo y por el Parlamento Europeo. Se espera que el texto definitivo sea sometido a votación para el verano de 2013, pudiendo únicamente participar en la votación los países adheridos al procedimiento, si bien
todos los Estados miembros podrán participar en las discusiones técnicas y debates. La fecha prevista de entrada en vigor de la actual Propuesta de Directiva ITF es el 1 de Enero de 2014, debiendo los países involucrados tener aprobados los textos legales nacionales en trasposición de la Directiva antes del 30 de septiembre de 2013. En el caso de que este ambicioso calendario de implantación finalmente llegue a materializarse, las entidades financieras afectadas únicamente dispondrán de un margen temporal de tres meses para determinar el impacto de la medida en sus modelos de negocio por lo que sería aconsejable empezar a revisar las estructuras y productos para tratar de anticipar sus impactos y, en la medida de lo posible, paliar sus efectos. Elementos clave de la Propuesta La nueva Propuesta de Directiva ITF ha sido diseñada para dar cumplimiento a los objetivos que sirvieron de base para su configuración inicial y conserva gran parte de los elementos definitorios incluidos en la versión anterior. Grava todas las transacciones financieras en las que al menos una parte de la operación esté establecida en alguno de los Estados miembros acogidos al procedimiento ( Estados miembros participantes ) y, además, una entidad financiera establecida en alguno de esos Estados miembros sea parte de la transacción, ya sea actuando por cuenta propia, en nombre propio pero por cuenta de terceros o en nombre de una parte de la transacción. No obstante, complementa el principio de residencia que regía el ámbito de aplicación territorial de la Propuesta de Directiva de 2011 con algunos elementos del principio de emisión, al objeto de evitar la deslocalización de transacciones, gravando también aquellas transacciones sobre instrumentos financieros emitidos en alguno de los Estados miembros participantes o derivados cotizados en alguno de estos Estados, cuando ninguna de las partes se entienda establecida en alguno de ellos bajo los criterios del principio de residencia y con independencia del lugar de cotización de los instrumentos. Qué Transacciones se encontrarán gravadas? Mantiene la definición de transacción financiera de la Propuesta anterior, entendiendo como tal: i) la compra o venta bruta de un instrumento financiero, antes de compensación o liquidación; ii) los pactos de recompra y de recompra inversa ( REPOs ) así como los acuerdos de préstamo de valores o de toma de valores en préstamos; iii) la cesión entre entidades de un mismo grupo de un instrumento financiero cuando se transfiera el riesgo asociado; y iv) la celebración de contratos derivados. Adicionalmente, el concepto de transacción financiera de la nueva Propuesta especifica, en particular, que las permutas de instrumentos financieros darán lugar a dos transacciones distintas, para evitar la elusión del impuesto. Por su parte, la nueva Propuesta de Directiva, a diferencia de la anterior, considera que los pactos de recompra y de recompra inversa y los acuerdos de préstamo de valores, en principio, solo darían lugar a una transacción. Las transacciones anteriores se encontrarán sometidas al impuesto no solo si se realizan en mercados regulados, sistemas multilaterales de negociación o internalizadores sistemáticos, sino que también lo estará si se realizan a través de mercados no organizados Over The Counter. A qué tipo de entidades resultará de aplicación? En línea con su anterior versión, recoge un amplio concepto de entidad financiera, que comprende: - empresas de servicios de inversión; - mercados organizados; - entidades de crédito; - empresas de seguros y reaseguros; - instituciones de inversión colectiva y sus sociedades gestoras; - fondos de pensiones y sus gestoras; - fondos de inversión alternativos y sus gestoras; - sociedades de cartera; - empresas de arrendamiento financiero; - entidades especializadas en titulizaciones; y - entidades de cometido especial que realicen determinadas actividades financieras (préstamos, leasing, holding, etc.), siempre que representen más del 50% de la cifra anual media de ingresos (de acuerdo con la metodología de cálculo establecida en la Propuesta de Directiva). Por lo que a la definición de este tipo de entidades se refiere, la Propuesta de Directiva recurre, en general, a las definiciones contempladas en el derecho comunitario a efectos regulatorios. Para que resulte de aplicación a estas entidades, es preciso que se encuentren establecidas en un Estado Miembro participante de acuerdo con los siguientes criterios: - Haya recibido autorización en un Estado miembro participante, o tenga derecho a ejercer desde el extranjero en un Estado miembro participante. - Su domicilio social o dirección permanente se encuentre situado en un Estado miembro participante - Posea una sucursal en un Estado miembro, respecto a las transacciones llevadas a cabo en ese estado. - Sea parte en una transacción financiera con una entidad -financiera o no - establecida en un Estado miembro participante. En esta nueva Propuesta se clarifica que el término autorización hace
referencia a la concedida a la sede de la entidad financiera. La Propuesta prevé una clausula de escape para aquellas entidades que, a pesar de quedar atrapadas por los criterios de atracción del establecimiento a un Estado miembro participante de acuerdo con los puntos anteriores, pueda demostrar la desconexión entre la realidad económica de la transacción y el Estado miembro en cuestión, siendo considerada en tal caso no establecida en dicho Estado a efectos de esa transacción. Si bien, es difícil prever el alcance práctico de esta clausula sin un desarrollo interpretativo de la misma. Qué productos quedarán gravados? Recae sobre los productos financieros y productos derivados tal y como se encuentran definidos en la Directiva 2004/39/CE (Directiva MIFID) e incluye instrumentos del mercado monetario y de capitales así como participaciones en organismos de inversión colectiva (tanto en OICVM como en FIA). También recae sobre productos estructurados tales como valores negociables u otros instrumentos financieros ofrecidos mediante titulización (hipotecas, préstamos, seguros, etc). Cuáles serán los tipos impositivos aplicables? Los tipos impositivos mínimos se mantienen en el 0,01% para las transacciones relativas a derivados y del 0,1% para el resto de productos gravados. Si bien, serán los Estados miembros quienes fijarán el tipo definitivo aplicable. Los tipos anteriores resultan aplicables a cada parte de la transacción por lo que los efectos económicos del impuesto, en general, podrían duplicarse. Qué exenciones regula? Las exenciones incluidas en la Propuesta de Directiva son muy limitadas. Únicamente quedan excluidas del ámbito de aplicación del impuesto, las siguientes transacciones: - las realizadas en los mercados primarios. En esta nueva Propuesta, se incluyen como operaciones de este tipo las emisiones de participaciones en OICVM y FIA ya que se elimina la prevalecencia, en caso de conflicto, de esta Directiva sobre la Directiva 2008/7/CE, pues la primera únicamente resultará aplicable a los Estados miembros participantes. - las realizadas con los bancos centrales de los Estados miembros participantes y con el Banco Central Europeo. - Las de reestructuración llevadas a cabo al amparo de la Directiva 2008/7/CE. - las de divisas al contado así como las transacciones con materias primas, aunque los contratos de derivados sobre ambos tipos de activos si estarían gravados. - las actividades financieras cotidianas de los empresarios y ciudadanos, tales como contratos de seguro, los préstamos hipotecarios, los créditos al consumo y los servicios de pago. Por lo que respecta a los Fondos de Pensiones, pese a la sugerencia realizada en su día por el Parlamento Europeo a la Propuesta anterior, finalmente no han sido considerados exentos del impuesto. La Propuesta de Directiva no regula ninguna exención a la intermediación financiera cuando las entidades operen por cuenta propia pero en nombre de terceros. Por ello, en estos casos, la operativa de los mercados puede derivar en el llamado efecto cascada, dando lugar a un gravamen total de la operación significativamente más alto (ver figura más abajo), que previsiblemente se acabará traspasando al inversor final. Quién es el responsable de su pago y cómo se recaudará? Serán las entidades financieras que sean parte en una transacción (por cuenta propia o de terceros) las responsables de su pago a las autoridades tributarias del Estado miembro participante en que se encuentren establecidas. No obstante, en el caso de que actúen en nombre o por cuenta de otra entidad financiera, será la entidad financiera última la que deba proceder a su pago. Se establece un principio de responsabilidad solidaria para cada parte de la transacción (incluyendo personas o entidades no financieras) en el caso de que Ilustración del efecto cascada Comprador (no IF) Entidad financiera (Miembro del mercado) Depositario Central Entidad financiera (Miembro del mercado) Entidad financiera (No miembro) Vendedor (no IF) ITF ITF ITF ITF ITF ITF Ejemplo: Transacción con acciones ejecutada a través de bolsa
la entidad financiera no ingrese la deuda en plazo, lo que supone un incentivo a cumplir para estas entidades al imponer el riesgo comercial de derivación de responsabilidad hacia los clientes en caso de que éstas no cumplan su obligación. En la práctica, la recaudación del impuesto y la articulación del principio de responsabilidad solidaria se anticipa de especial complejidad cuando el gravamen se produzca por aplicación del principio de emisión. Dado que la mayor parte de las transacciones financieras se ejecutan a través de medios electrónicos, el impuesto que recaiga sobre éstas se recaudará por esta vía en el momento de llevarse a cabo la transacción. No obstante, para las operaciones financieras que no se ejecuten por esta vía, se establece un plazo de tres días hábiles desde que tenga lugar la transacción. El hecho de que se utilicen los medios electrónicos para recaudar el impuesto puede dar lugar a la errónea asunción de que los esfuerzos para gestionar la información y la recaudación que deben realizar las entidades financieras serán razonables si se hace uso de las infraestructuras de mercado existentes (esto es, entidades de contrapartida central, plataformas de negociación, etc.). Pues bien, consideramos que los esfuerzos necesarios para adaptar los sistemas de recogida y distribución de la información de las entidades financieras, de identificación de operaciones sujetas y no exentas, sujetos pasivos, responsables, así como cualquier otro elemento del impuesto de trascendencia para su liquidación, no serán despreciables. Por lo que respecta a las obligaciones asociadas al pago del impuesto, la Propuesta establece que los Estados miembros participantes deberán aprobar modelos de declaración para que las entidades financieras reporten, con carácter mensual, la información necesaria para calcular el impuesto. Asimismo, establece que dichos modelos deberán ser presentados, como tarde, el día 10 del mes siguiente al que hagan referencia. La Propuesta también establece la obligación de las Entidades financieras que sean parte en una transacción, de mantener toda la información relativa a las mismas durante un plazo de, al menos, 5 años. Normas anti-abuso La Propuesta de Directiva regula una disposición genérica sobre la necesidad de que los Estados miembros participantes adopten medidas para prevenir el fraude y la evasión fiscal y la nueva Propuesta desarrolla específicamente este punto estableciendo determinadas asunciones para determinar cuándo una operación puede entenderse artificial y diseñada a los solos efectos de evitar la tributación por el impuesto. En la práctica, el alcance de la nueva norma anti-abuso puede generar no poca incertidumbre sobre el status de determinada operativa de exposición sintética al riesgo sobre valores emitidos en el ámbito territorial de los Estados miembros participantes. Adicionalmente, en un intento de evitar la utilización de los ADRs y valores similares al objeto de eludir el pago del impuesto que tendría lugar en el caso de ejecutarse la operación directamente sobre el subyacente, se establece una nueva norma anti-abuso para este tipo de productos. Capacidad recaudatoria De acuerdo con las primeras estimaciones de la Comisión, la introducción del impuesto conforme a la Propuesta de Directiva de 2011, exclusivamente sobre los 11 países adheridos al procedimiento, supondría una recaudación de entre 30.000 y 35.000 millones de euros, dependiendo de cómo los mercados reaccionen a través de la adaptación de los modelos de negocio, la sustitución de productos y la deslocalización. No obstante, tras la inclusión del principio de emisión como medida contra la deslocalización y la exclusión de la emisión de participaciones en OICVM y FIA del ámbito de aplicación del impuesto, la estimación anterior quedará reducida en torno a los 31.000 millones de euros. El destino de los fondos recaudados con el impuesto, se encuentra en la actualidad pendiente de determinar. En el Consejo europeo celebrado a principios de febrero de 2013 se invitó a los estados a que examinaran la posibilidad de que los ingresos recaudados con el impuesto formaran parte de un nuevo recurso propio para el presupuesto de la Unión Europea. Entendemos que sería en todo caso reduciendo las contribuciones de estos países, lo cual podría ser una opción. Reacción de los mercados Se espera que la introducción del impuesto tenga un impacto significativo en los mercados afectados al exponer tanto a las instituciones financieras como a sus clientes, a distintos niveles de tributación. La propia Comisión asume que la introducción del impuesto dará lugar a una reacción en el comportamiento de los mercados y que la rentabilidad de determinadas transacciones se verá afectada por la introducción del mismo. En efecto, algunas de las prácticas habituales de los mercados (como las operaciones de alta frecuencia) pueden resultar ineficientes desde un punto de vista económico y otras requerirán remodelaciones para su subsistencia. Los volúmenes negociados sobre valores emitidos por Estados miembros participantes sufrirán una fuerte contracción y ello se traducirá en una reducción de la liquidez de los mercados. Asimismo, el impuesto también supondrá un impacto negativo en la rentabilidad empresarial, al capturar las operaciones de cobertura de la actividad desarrollada por entidades no financieras. Los fondos de pensiones y de inversión también se verán fuertemente impactados por el impuesto, lo que previsiblemente se traducirá en una reducción de la gestión activa de las inversiones de estos vehículos.
La medida en que el establecimiento del impuesto impactará sobre las entidades y sobre los distintos tipos de transacciones debe ser analizada desde una múltiple perspectiva, considerando tanto aspectos regulatorios como de negocio y de pricing. Algunas de las reacciones esperadas de los distintos operadores de los mercados ante la introducción del impuesto podría ser: - Las entidades financieras fuera del ámbito de aplicación territorial del impuesto evitarán operar con contrapartes establecidas en Estados miembros participantes y productos emitidos en los mismos. - Se producirán modificaciones en los términos y condiciones contractuales de un gran número de operaciones. - La emisión de deuda (tanto pública como privada) llevará implícitos los costes del impuesto, lo que supondrá una traslación hacia otras formas de financiación. - Los fondos de inversión establecidos en Estados miembros participantes que inviertan en valores fuera del ámbito de aplicación territorial del impuesto se verán incentivados a deslocalizarse. Podría cuestionarse la Propuesta a la luz de la normativa comunitaria? Pese a que tanto la Comisión como el Consejo Europeo afirman con rotundidad que la Propuesta de Directiva sobre el ITF a través del procedimiento de cooperación reforzada cumple con las exigencias establecidas al respecto en los Tratados de la Unión, podrían plantearse ciertas líneas de argumentación en contra de esta afirmación. La medida en que el establecimiento del impuesto por esta vía no afecta negativamente al mercado interior ni a la cohesión económica y social, provocando distorsiones de competencia entre los Estados miembros alberga cierta duda. Como ejemplo de lo anterior cabe citar la sujeción al impuesto de una entidad financiera estadounidense que opere con un cliente español frente a la no sujeción al mismo si el cliente es residente en Reino Unido. Asimismo, el procedimiento debe respetar los derechos de los Estados miembros que decidan no adherirse al mismo. Pues bien, el elemento extra-territorial del impuesto podría considerarse que menoscaba este derecho. En efecto, las entidades financieras establecidas en Estados miembros no acogidos al procedimiento, pueden verse sometidas al impuesto por aplicación de las clausulas de atracción de la residencia. En base a lo anterior, en la actualidad cualquier Estado Miembro de la Unión podría cuestionar la introducción de la medida ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) y, una vez el impuesto haya sido establecido, cualquier entidad que se vea sometida al mismo puede instar una reclamación ante los tribunales de justicia nacionales, solicitando incluso el planteamiento de una cuestión prejudicial al TJUE. Pese a lo anterior, parece que los países no acogidos al procedimiento no tienen a su disposición mecanismos para bloquear la introducción del impuesto por el procedimiento de cooperación reforzada. Acciones a considerar Pese a que es posible que la Propuesta de Directiva sea sometida a un nuevo proceso de revisión, en el que se lleven a cabo algunas modificaciones en su diseño e incluso que se produzcan dilaciones en el calendario previsto de implantación, las instituciones financieras deberían empezar a trabajar sobre la posibilidad de introducción del impuesto en su versión actual el 1 de enero de 2014. En este sentido, dado el ajustado margen de maniobra con el que contarán desde la aprobación de los textos legales nacionales hasta la fecha de entrada en vigor del impuesto (en principio, de acuerdo con calendario previsto en la Propuesta, escasos tres meses), sería aconsejable empezar a emprender acciones para tratar de minimizar el impacto que su introducción puede tener en los modelos de negocio y en las estructuras organizativas. Las acciones a considerar podrían dividirse en dos fases claras de actuación: - En primer lugar, se debería considerar la evaluación del impacto que supondría la introducción del impuesto, de acuerdo con los requerimientos actuales de la Propuesta de Directiva. - Una vez definido el impacto, se debería incidir sobre el rediseño de los modelos de negocio y estrategias de pricing así como sobre el desarrollo e implementación de sistemas adecuados para la detección de operaciones sujetas y gestión del impuesto. Algunas de las acciones que, en relación con estas fases, podrían empezar a considerarse serían: - Identificación de las líneas de negocio que se pueden ver negativamente afectadas por el impuesto y analizar la posibilidad de reestructurarlas de manera que se reduzca la carga impositiva de las mismas. - Análisis de las implicaciones regulatorias derivadas de cualquier restructuración para evitar que los costes asociados a la nueva estructura superen los beneficios derivados de la reducción de la carga por ITF. - Evaluación de la necesidad de introducir cambios en los términos y condiciones contractuales para evitar la traslación del coste derivado del impuesto y la aplicación de la responsabilidad subsidiaria. - Adaptación de los sistemas de información para la detección de operaciones sujetas y recolección de datos necesarios para la liquidación del impuesto que, en su caso, proceda así como para su declaración.
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