7 de agosto, 2012 DFOE-PG-313 Al contestar refiérase al oficio Nro. 8064 Licenciado Arcadio Quesada Barrantes Auditor Interno INSTITUTO COSTARRICENSE DEL DEPORTE Y LA RECREACIÓN Estimado señor: Asunto: Se atiende solicitud de criterio en cuanto a las labores de fiscalización que eventualmente deba realizar la Auditoría Interna del Instituto Costarricense del Deporte y la Recreación (ICODER) en el Fideicomiso del Estadio Nacional En atención al oficio Aud-032-2012, donde se solicita el criterio de esta Contraloría General de la República en cuanto a las labores de fiscalización que eventualmente deba realizar la Auditoría Interna del Instituto Costarricense del Deporte y la Recreación (ICODER) en el Fideicomiso del Estadio Nacional, se indica lo siguiente. I. MOTIVO DE LA CONSULTA: Señala en su nota que el artículo 22 de la Ley General de Control Interno establece entre las competencias de la auditoría interna el realizar auditorías o estudios especiales semestralmente en los fideicomisos. Comenta que por otro lado en el contrato de fideicomiso celebrado entre el ICODER y el Banco Nacional de Costa Rica el cual fue refrendado por este órgano contralor, se establece la obligación del fiduciario de contratar una firma de auditoría externa para que realice la auditoría del Fideicomiso anualmente. Asimismo, refiere a que en el contrato de fideicomiso se establece que el fideicomitente deberá constituir un Comité de Vigilancia con el fin de que vele por la correcta gestión del fideicomiso, y que el documento denominado Políticas de control interno aprobado por la Junta Administradora se indica que la auditoría del Banco Nacional es el máximo órgano de control del Fideicomiso de administración y gestión del ICODER-BNCR, encargado de la vigilancia y de que el control interno sea efectivo y eficiente.
DFOE-PG-313-2- 7/08/2012 II. CRITERIO DEL ÓRGANO CONTRALOR: En primer término, es pertinente señalar que en el ejercicio de la potestad consultiva de la Contraloría General, regulada en el artículo 29 de la Ley Orgánica (Ley Nº 7428 del 4 de setiembre de 1994) y en el Reglamento R-DC-197-2011 de las 8:00 horas del 13 de diciembre del 2011, se establecen los requerimientos para la presentación de las gestiones de consulta, de donde cabe destacar que el órgano contralor no tiene por norma referirse a casos y situaciones concretas que deban ser resueltas por la Administración. Este proceder, se funda en el interés de no sustituir a las entidades consultantes en la solución o respuesta de asuntos propios del ámbito de competencia de la administración activa o en su caso, de la auditoría interna en el ejercicio de sus funciones de control, y evitar además, el riesgo que genera emitir un pronunciamiento en punto a situaciones o casos específicos cuyas particularidades y detalles se desconocen, lo cual imposibilita rendir un criterio completo y suficientemente informado. Ahora bien, centrándose en su consulta, y para efectos de dar respuesta a la inquietud formulada, es imperioso indicar que éste órgano contralor, en el ejercicio de la función consultiva, se circunscribe a la emisión de criterios de carácter general sobre aspectos técnico jurídicos. Según lo indicado, será responsabilidad de la Administración o de esa Auditoría valorar la posición que a continuación se desarrolla, y resolver de la forma más ajustada a Derecho los asuntos sobre los que tenga conocimiento. En el presente caso, esta Contraloría General con fundamento en lo dispuesto por el artículo 13 del citado reglamento de consultas, solicitó el criterio del ICODER, de la Dirección Fiduciaria y de la Auditoría Interna del Banco Nacional de Costa Rica, para contar con elementos de juicio adicionales para resolver la gestión de marras. El ICODER mediante oficio DN-1500-06-2012 del 13 de junio de 2012 suscrito por la Directora Nacional a.í, manifestó que en su criterio la Auditoría Interna debe fiscalizar todas las acciones de la Junta Administradora y el cumplimiento de los términos establecidos en el fideicomiso, en atención a lo señalado en el oficio No. 1227 del 8 de febrero del 2011, mediante el cual este órgano contralor refrendó el respectivo contrato, y por considerar que la mejor instancia que permitirá a la Dirección Nacional tomar acciones y contar con información al respecto es esa Auditoría Interna. La Dirección Fiduciaria del Banco Nacional en oficio sin número fechado 12 de junio de este año, suscrito por la Directora a.í. de la Dependencia Banca de Inversión, manifestó que de acuerdo con las Políticas de Control Interno del Fideicomiso 1065 que establece: Tanto la auditoría interna del BNCR en su calidad de Fiduciario, como la auditoría interna del ICODER en su calidad de Fideicomitente podrán cuando lo consideren conveniente realizar los estudios para verificar la debida aplicación de los controles internos establecidos por la Unidad Gerencial. Manifiestan que no tienen ningún inconveniente en que la Auditoría Interna del
DFOE-PG-313-3- 7/08/2012 ICODER participe en los procesos de auditoría que considere necesarios. Adicionalmente, indican que con respecto al esquema de control interno que se visualiza, es el establecido en el Manual de Políticas de Control Interno, donde se establece que el sistema de control interno debe contar con los cinco componentes básicos: actividades de control, valoración de riesgos, ambiente de control e información y comunicación, los cuales deberán ser implementados y administrados por la Unidad Gerencial. Mediante oficio AG-052-2012 del 13 de junio de este año suscrito por el Auditor General del Banco Nacional de Costa Rica, señaló que el criterio de esa Dependencia se basa en lo que dispone el artículo 22, inciso a), de la Ley General de Control Interno, por lo que la fiscalización del Fideicomiso para la Gestión y Administración del Estadio Nacional, en el cual el Banco participa como fiduciario, se realizará como parte de los estudios dirigidos a la Dependencia del Banco que le corresponde (BN Fiduciaria), en virtud de la actividad ordinaria del ente y como parte del plan anual preestablecido. Señalan también que en todo caso compete al órgano contralor establecer los alcances que cada órgano de fiscalización debe tener en el ejercicio de su función. Puntualizado lo anterior, procede este Despacho a referirse a la consulta de interés formulada por esa Auditoría Interna. En primer término, es importante tener presente que el contrato de fideicomiso es un negocio jurídico por medio del cual una persona, llamada fideicomitente, constituye un patrimonio autónomo que transfiere a una segunda persona, el fiduciario, para la realización de un fin lícito determinado en el contrato, y cuyos rendimientos o frutos le son destinados a un tercero designado, denominado fideicomisario. En el caso que nos ocupa estamos frente a un fideicomiso de gestión y administración del Estadio Nacional y sus instalaciones. El fideicomitente es el Instituto Costarricense del Deporte y la Recreación (ICODER), el fiduciario el Banco Nacional de Costa Rica (BNCR) y el fideicomisario el ICODER. El patrimonio fideicometido consiste en una serie de bienes, derechos y recursos de origen público aportados por el fideicomitente, entre otros. En dicho contexto, se tienen diversos actores, el ICODER, el BNCR, la Junta Administradora y el Comité de Vigilancia del fideicomiso, las auditorías internas de dichas entidades, y la auditoría externa que llegue a contratar el fiduciario. En lo que se refiere al ICODER, debe considerarse lo señalado en el artículo 18 de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos (LAFRPP) y en la Ley General de Control Interno (LGCI), donde se regulan de forma clara y amplia las diversas responsabilidades que recaen sobre la administración activa 1, en particular sobre sus jerarcas o titulares subordinados involucrados de velar por la consecución de los objetivos estratégicos y 1 La Administración Activa, es definida por la Ley No. 8292 desde un punto de vista orgánico como el conjunto de órganos y entes de la función administrativa que deciden y ejecutan las políticas y medidas tendientes a lograr el cometido institucional.
DFOE-PG-313-4- 7/08/2012 metas de las instituciones, así como en general el buen manejo de los fondos o recursos públicos que se les asignen para esa finalidad, debiendo rendir cuentas por sus actuaciones. Lo anterior implica que la administración activa, es responsable de establecer los mecanismos de control interno que le otorguen seguridad al ejercicio eficiente de las competencias institucionales y le permitan la consecución de los fines cometidos, la protección del patrimonio público, y el cumplimiento del ordenamiento jurídico y técnico, dentro del marco del contrato de fideicomiso suscrito con el BNCR. Es así como el jerarca respectivo y los titulares subordinados son directamente responsables del mantenimiento, perfeccionamiento y la evaluación del sistema interno de control instaurado, y concretamente de establecer los mecanismos que faciliten el control de los recursos asignados a la administración fiduciaria. En relación con la responsabilidades de la administración activa debemos manifestar que lo señalado por esta Contraloría en el oficio No. 1227 del 8 de febrero del 2011, mediante el cual se refrenda el contrato de fideicomiso, donde se indicó: en relación con el refrendo concedido a la contratación de marras, procedemos a efectuar las siguientes observaciones y condicionamientos a los que queda sujeta la aprobación otorgada por este despacho, cuya verificación será responsabilidad exclusiva de la persona que ocupe el cargo de Director Nacional del ICODER, o en su defecto quien ejerza ese cargo. En caso de que ése no resulte competente para verificarlas, será su responsabilidad instruir a la dependencia que corresponda, ejercer el control sobre los condicionamientos señalados a continuación ; no releva de manera alguna a la administración activa de velar porque el contrato se ejecute adecuadamente y los objetivos del mismo sean alcanzados, sin perjuicio de las actividades que lleve a cabo la Auditoría Interna según se indicará adelante. Ahora bien, dentro del esquema particular de un contrato de fideicomiso, al fiduciario le corresponde administrar el patrimonio que le es entregado por la Administración Pública fideicomitente, lo cual implica que se encargará de brindar todos los servicios relativos a esa administración y formalizar todas las operaciones y contratos que el fideicomiso demande. En este orden, debe el fiduciario, al igual que la Administración fideicomitente, cumplir con las disposiciones contenidas en la Ley General de Control Interno, siendo entonces que dentro de la administración fiduciaria el jerarca respectivo y sus titulares subordinados son responsables por el establecimiento y mantenimiento de un mecanismo de control interno adecuado de los recursos que se le han trasladado en propiedad fiduciaria, el cual en todo momento le deberá permitir la rendición de cuentas a la entidad fideicomitente. Asimismo, la Auditoría Interna del fiduciario desempeña un rol en los términos del artículo 22 de la Ley General de Control Interno, lo cual no es óbice para que se lleven a cabo otras actividades de control. Por otra parte, se establece además como una de las obligaciones del fiduciario, el contratar una firma de auditoría externa para que realice la auditoría.
DFOE-PG-313-5- 7/08/2012 En consecuencia, es importante que los jerarcas de las instituciones, como responsables directos de la elaboración de sus propios sistemas de control interno, procuren que en los casos donde una ley que les faculte a crear un fideicomiso, se incluyan las actividades de control necesarias para que se puedan enfrentar los riesgos relevantes que conlleva ese tipo de contratos, lo mismo que los fiduciarios. De igual forma, en el respectivo contrato se deben establecer los mecanismos y la manera bajo la cual se realizará el seguimiento de esas actividades, para verificar que sean efectivas y oportunas, ajustándolas de ser necesario. Cabe aclarar, que en el contrato de fideicomiso suscrito entre el ICODER y el BNCR, se incorporan órganos colegiados, la Junta Administradora y el Comité de Vigilancia, ambos órganos nombrados por el fideicomitente. Además, se prevé la creación de una unidad gerencial compuesta por cuatro gerentes nombrados por la junta administradora. En el caso de la Junta Administradora, entre otras funciones, está coordinar con el ICODER, el Consejo de Gobierno y otras entidades públicas y privadas para la correcta marcha del fideicomiso en general, y la toma de decisiones de relevancia para la buena administración y fiscalización, y darle seguimiento a la consecución de los objetivos del contrato (aparte IV de la cláusula décimo segunda del contrato). En cuanto al Comité de Vigilancia, la razón de ser del mismo es velar por la correcta gestión del fideicomiso y el fiel cumplimiento de los términos del contrato (aparte IV de la cláusula décimo segunda del contrato). En ese contexto, la Administración fideicomitente deberá definir con claridad las responsabilidades y la autoridad que se les confiere a los funcionarios que integren ese tipo de comités o unidades ejecutoras, con el objetivo de poder solicitar cuentas por sus acciones u omisiones en el desempeño de sus labores. Bajo supuestos como el comentado, deben considerarse las disposiciones que sobre el tema de control interno le sean aplicables a esos comités y sus responsabilidades, de frente a la responsabilidad general de fiduciario. En lo que respecta al rol de la auditoría interna, es importante considerar que el artículo 22 de la Ley General de Control Interno, le asigna competencias muy claras a la auditoría interna de cada entidad, en cuanto a su responsabilidad en la verificación dentro de sus planes de trabajo, incluir lo relativo a estudios especiales sobre el uso de los recursos fideicometidos, en cuanto al cumplimiento del marco de control diseñado por la administración activa, si resulta suficiente, y a la proposición permanente de medidas correctivas en caso de requerirse. Por otra parte, es importante tener presente que la Contraloría General dentro del ejercicio de sus competencias constitucionales tiene amplias potestades para fiscalizar el uso correcto de los recursos públicos fideicometidos. Para esos efectos, es necesario tener presente que esa fiscalización debe realizarse conforme con los lineamientos que este mismo órgano contralor determine en el ejercicio de su independencia funcional y administrativa, pero sobre todo, desde su rectoría del ordenamiento de control y fiscalización superior.
DFOE-PG-313-6- 7/08/2012 En resumen, se observa que las responsabilidades desarrolladas en la Ley General de Control Interno para los distintos componentes orgánicos, no sufren ninguna variación tratándose de los fideicomisos, de forma tal que todos, la administración activa y las auditorías internas, así como los respectivos fiduciarios y demás actores, no deben obviar el establecimiento de mecanismos y actividades que les permitan ejercer las obligaciones que la ley y el contrato de fideicomiso respectivos les asignen sobre el uso de los fondos fideicometidos. Bajo este orden de ideas, es necesario que esa Auditoría Interna determine el alcance que tendrán sus estudios, como por ejemplo, la manera en que tendrá que interactuar con el fiduciario para cumplir sus funciones, sin incurrir en duplicidad de funciones. Asimismo, debe considerarse la necesidad de coordinar con otros órganos de fiscalización, que ejerzan algún tipo de control. En este punto, es importante el papel que desempeña la Superintendencia General de Entidades Financieras (SUGEF), la cual, ha emitido a lo largo de los últimos años, una serie de normativa y directrices para las entidades fiscalizadas por ella y que se encuentran autorizadas a participar como fiduciarios, con el objetivo de dar seguridad respecto al manejo de los recursos que llegan a administrar por esa vía, y para verificar que se cuenta con la suficiente capacidad instalada para ofrecer este tipo de servicios. Atentamente, Lic. José Luis Alvarado Vargas GERENTE DE ÁREA Lic. Renato Rey Mendez ABOGADO-FISCALIZADOR MPF/RRM/ghj Ci: Consejo Nacional del Deporte y la Recreación Ce: Secretaría Técnica DFOE CGR Archivo G: 2012000287-8 Ni: 7308, 10745, 11073, 11049, 10736, (2012)