Roj: STS 1789/2018 - ECLI: ES:TS:2018:1789 Id Cendoj: 28079140012018100422 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social Sede: Madrid Sección: 1 Fecha: 25/04/2018 Nº de Recurso: 1270/2016 Nº de Resolución: 444/2018 Procedimiento: Social Ponente: MARIA LUISA SEGOVIANO ASTABURUAGA Tipo de Resolución: Sentencia UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 1270/2016 Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Luisa Segoviano Astaburuaga Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca TRIBUNAL SUPREMO Sala de lo Social Sentencia núm. 444/2018 Excmos. Sres. y Excmas. Sras. Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun D. Antonio V. Sempere Navarro En Madrid, a 25 de abril de 2018. Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Domingo, representado y asistido por la letrada Dª Elvira Guerrero Fernández, contra la sentencia dictada el 1 de marzo de 2016 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en recurso de suplicación nº 200/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 23 de noviembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Oviedo, en autos nº 1044/2013, seguidos a instancia de D. Domingo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) y contra las empresas Kopex, S.A. y Mecanizaciones Carboníferas y Servicios, S.A. sobre jubilación. Han comparecido en concepto de recurridos el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), representado y asistido por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social y la empresa Mecanizaciones Carboníferas y Servicios, S.A., representada y asistida por el letrado D. Armando Díaz García. Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Luisa Segoviano Astaburuaga. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Con fecha 23 de noviembre de 2015, el Juzgado de lo Social nº 6 de Oviedo, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Que estimando parcialmente la demanda presentada por D. Domingo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y las empresas KOPEX SA y MECANIZACIONES CARBONIFERAS Y SERVICIOS SA, debo declarar y declaro que el porcentaje de jubilación que le corresponde a España por la pensión de jubilación 1
reconocida asciende al 50,20%, condenando a las partes demandadas a estar y pasar por tal declaración, y al Instituto demandado a abonar la citada prestación con efectos al 20-08 -2013». SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes: «1 ) El demandante D. Domingo, nacido el NUM000-60 y afiliado a la Seguridad Social con el n NUM001, prestó servicios para las empresas y con las categorías siguientes: EMPRESACATEGORIAALTABAJADIASCOEF.BONIF. MINAS POLONIA KOPEX CARBOMEC CARBOMEC TOTAL DIAS INTERIOR AYTE. MINERO AYTE. MEC. AUX. OFIC. MEC. EN ARRANQUE AYUNDANTE MECANICO EN ARRANQUE 11-08-82 09-01-01 04-05-04 18-11-08 07-01-01 30-04-04 17-11-08 10-05-10 6.336 1.208 1.659 539 50 20 40 40 3.168 242 664 216 4.290 2 ) El demandante solicitó el reconocimiento de una pensión de jubilación el 19-08-13, la que le fue concedida por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 27-09 13 con base en los reglamentos comunitarios y en los siguientes términos: Efectos económicos: 20-08-13 Base Reguladora: 2.070,96 % por años de cotización: 100% 2
% aplicable a la base reguladora: 100% Pensión teórica: 2.070,96 C. Días de cotización en España: 4.137 Días de cotización en otros países: 6.339 Porcentaje a cargo de España: 39,49 Pensión básica: 817,82 3 ) Disconforme con tal resolución, presentó el actor reclamación previa con fecha 09-10-13 alegando que el porcentaje a cargo de la Seguridad Social española debía ascender al 55,75%, reclamando las diferencias, y ello porque los períodos trabajados en España para la empresa KOPEX SA SUCURSAL EN ESPAÑA y CARBOMEC no habían sido bonificados al 50%, además de que para calcular la prorrata a cargo de España debían computarse los 1.703 días de bonificación por los trabajos realizados en España. 4 ) En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales». TERCERO.- Contra la anterior sentencia, por las representaciones legales de D. Domingo y del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), se formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, dictó sentencia en fecha 1 de marzo de 2016, en la que consta el siguiente fallo: «Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Domingo contra la sentencia de fecha 23 de noviembre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social n 6 de Oviedo en el pleito promovido por dicho trabajador contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y contra las empresas KOPEX SA y MECANIZACIONES CARBONIFERAS Y SERVICIOS SA, y estimando el recurso interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia en el único sentido de que se fija el porcentaje de jubilación que corresponde a España por la pensión de jubilación reconocida al actor en el 41,16%, permaneciendo inalterado el resto de su contenido». CUARTO.- Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, la representación letrada de D. Domingo, interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de fecha 27 de mayo de 2015 (rcud. 2829/2014 ). QUINTO.- Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar improcedente el recurso. Se señaló para la votación y fallo el día 25 de abril de 2018, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- 1. El INSS reconoció al trabajador demandante pensión de jubilación del Régimen Especial de la Minería del Carbón por importe del 100% de la base reguladora de 2.070'96, con una prorrata del 39,49 % y efectos del 20 de agosto de 2013. El actor acredita en España 4.137 días de cotización real y 1.122 días por bonificación de edad ficticios y en Polonia, 6.336 y 3.168 días de cada clase, respectivamente. La sentencia impugnada, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 1 de marzo de 2016 (rec. 200/2016 ), estimando en parte la demanda, fija el porcentaje de la prestación a cargo de España en el 41,16 %. Razona, en esencia, que el dividendo lo constituye la suma de las cotizaciones reales y ficticias acreditadas en España, tal como establece la sentencia de instancia, y que como divisor hay que tomar también la suma de las cotizaciones reales y por bonificación de ambos países, y no sólo de las reales como entiende el Juzgado de lo Social, si bien en este caso dado que la suma supera los 12.775 días (35 años) exigidos por la legislación española para obtener la prestación completa en España, es esta última la cifra la que hay que tener en cuenta, lo que arroja el porcentaje indicado del 41,16 % (5.259 x 100 : 12.775). 2. Contra dicha sentencia se interpuso por el beneficiario, recurso de casación unificadora, denunciando la infracción de los arts. 52.1.b ) y 56.1 del Reglamento CEE 883/2004 en relación con el art. 21.3 de la OM 03/04/1972, así como la doctrina unificada en la materia. El objeto del recurso consiste en determinar si para la fijación de la parte de pensión de la que responde el sistema español de Seguridad Social española en el denominador de la fracción se han de tomar en consideración no sólo las cotizaciones reales realizadas en España y en el otro país comunitario sino también los días por bonificación de edad reconocidos en ambos Estados, en la medida necesaria para alcanzar el máximo de pensión de jubilación en España. 3
3. Para justificar la admisión del recurso aporta como sentencia de contraste la dictada por esta Sala IV del Tribunal Supremo el 27 de mayo de 2015 (Rcud. 2829/2014 ). La Letrada de la Administración de la Seguridad Social sostiene, en el escrito de impugnación que entre las sentencias comparadas no concurren las identidades legalmente exigidas, al ser distintas las cuestiones suscitadas en cada caso, habiendo informado el Ministerio Fiscal en el mismo sentido. SEGUNDO.- 1. Procede, por tanto, el examen de la sentencia alegada como referencial para determinar si concurre el requisito de la contradicción, tal y como lo formula el art. 219 LRJS. La sentencia de contraste, la dictada por esta Sala el 27 de mayo de 2015 (Rcud. 2829/2014 ), desestima el recurso de casación unificadora interpuesto por el INSS contra la sentencia de suplicación que confirmó la dictada en la instancia, estimatoria de la demanda formulada sobre el porcentaje de pensión de jubilación a cargo de la Seguridad Social española. Consta en dicha resolución que el trabajador demandante, minero migrante, acreditaba en España 4.910 días reales de cotización y 2.297 por bonificación de edad, y en Polonia 5.399 y 2.700, respectivamente. La sentencia de instancia atendiendo la petición subsidiaria del actor fijó el porcentaje de pensión a cargo del Régimen Especial de la Minería del Carbón en el 71 %, por considerar que en el cálculo de la prorrata temporis han de tomarse en consideración no sólo los días cotizados a la Seguridad Social española sino también los bonificados por la realización de trabajos en el sector de la minería, revocando así la resolución del INSS que fijó el porcentaje a su cargo en el 56,41 %, excluyendo los días bonificados. Este pronunciamiento fue confirmado en suplicación y en casación para la unificación de doctrina. La cuestión de fondo objeto de debate ante esta Sala se contrajo a determinar si para fijar el porcentaje de pensión de jubilación que corresponde abonar a la Seguridad Social española a un trabajador que ha desarrollado actividades laborales en el sector de la minería tanto en Polonia como en España se han de tener o no en cuenta los días bonificados por la realización de trabajos de esa índole en nuestro país, aplicados para determinar la edad ficticia del beneficiario a fin de acceder a la pensión. 2.- Como puede apreciarse, aunque en los dos supuestos se trata de beneficiarios de la pensión de jubilación que reúnen periodos de cotización por trabajos realizados en el sector de la minería en España y en otro Estado miembro de la Unión Europea, y de que en ambos se discute el importe del porcentaje de "prorrata temporis" atribuible a la Seguridad Social española, las cuestiones planteadas y resueltas son distintas. En el caso de la sentencia de contraste lo que se suscitó y decidió es si los coeficientes de edad ficticia para la jubilación reconocidos por los trabajos mineros realizados en España deben tenerse en cuenta no solo a los efectos de reducir la edad de jubilación, sino también para determinar el periodo de tiempo que ha de considerarse cotizado en España a efectos de fijar el porcentaje de pensión a cargo de nuestro país. El INSS sostenía que las citadas bonificaciones de edad son cotizaciones ficticias que no pueden tomarse en consideración para fijar la prorrata, tesis que esta Sala rechazó en la sentencia citada para el contraste. En el caso de la sentencia recurrida resulta pacífico que las bonificaciones por edad en razón de la actividad minera llevada a cabo en España han de tenerse en cuenta en el numerador de la fracción y lo que se dirime es si tanto esas bonificaciones como las reconocidas por los trabajos de esa misma naturaleza efectuados en Polonia deben computarse o no en el denominador de la fracción. La parte recurrente intenta superar el requisito de la contradicción argumentando que de los datos consignados en la sentencia referencial se desprende que, para fijar el porcentaje de pensión imputable a España, en el denominador de la fracción únicamente se tuvieron en cuenta los días reales de cotización realizados en España y en Polonia, pero con independencia de que del cómputo de esos días no resulta el porcentaje de pensión a cargo de España del 71%, sino del 69,90% (4910 + 2297)/4.910 + 5.399), lo cierto que esta Sala no abordó la cuestión que ahora se plantea - que no fue suscitada en el recurso -, y que el contenido la sentencia no permite sostener con un mínimo fundamento o base de apoyo que la doctrina sentada en la misma fue la de que los días bonificados en razón de los trabajos mineros deben computarse en el numerador de la fracción, en lo que respecta a los generados en España, pero no en el denominador de la fracción en relación a los derivados de los trabajos mineros llevados a cabo en España y en Polonia. 3. No existiendo coincidencia en los problemas que se plantean y resuelven en las sentencias comparadas, falta el presupuesto necesario para la admisión del recurso requerido por el art. 219 LRJS, que sólo procede cuando la sentencia impugnada y la aportada como referencial han resuelto de forma distinta la misma cuestión en supuestos sustancialmente iguales en hechos, fundamentos y pretensiones, lo que aquí no sucede. 4
TERCERO.- Cuanto se deja razonado obliga a concluir, en armonía con el informe del Ministerio Fiscal, que ha de ser desestimado el recurso de casación interpuesto por el trabajador demandante, sin que proceda imponerle las costas por gozar del beneficio de justicia gratuita ( art. 235 LRJS ). F A L L O Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido : Desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Domingo, representado y asistido por la letrada Dª Elvira Guerrero Fernández contra la sentencia dictada el 1 de marzo de 2016 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias en recurso de suplicación nº 200/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 23 de noviembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Oviedo, en autos nº 1044/2013, seguidos a instancia de D. Domingo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) y contra las empresas Kopex, S.A. y Mecanizaciones Carboníferas y Servicios, S.A. sobre jubilación. Sin costas. Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa. Así se acuerda y firma. 5