ANTECEDENTES DE HECHO

Transcripción

1 Roj: STS 261/ ECLI:ES:TS:2017:261 Id Cendoj: Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social Sede: Madrid Sección: 1 Nº de Recurso: 3900/2015 Nº de Resolución: 9/2017 Procedimiento: SOCIAL Ponente: MARIA LUISA SEGOVIANO ASTABURUAGA Tipo de Resolución: Sentencia SENTENCIA En Madrid, a 10 de enero de 2017 Esta sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Sr. Abogado del Estado, en nombre y representación del Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE), contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Sevilla, de fecha 23 de febrero de 2015, recaída en el recurso de suplicación núm. 1466/2014, que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Jerez de la Frontera, dictada el 28 de enero de 2014, en los autos de juicio núm. 532/2012, iniciados en virtud de demanda presentada por D. Erasmo, contra Servicio Publico de Empleo Estatal, sobre diferencias en la prestación de desempleo. Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Luisa Segoviano Astaburuaga ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Con fecha 28 de enero de 2014, el Juzgado de lo Social nº 1 de Jerez de la Frontera, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Estimo íntegramente la demanda origen de las presentes actuaciones y, en su consecuencia, revoco la resolución del SPEE de fecha 25 de enero de 2012 y aquí impugnada por D. Erasmo, a los meros efectos de dejar constancia en ella que la BRD de dicho productor es la de 107,67 euros y no la de 106,51; al tiempo que condeno a dicho organismo a estar y pasar por la presente declaración y al abono al Sr. Erasmo, por el período 30/XII/2011 al 29/XII/2013, en un único pago, de las lógicas diferencias de prestación contributiva por desempleo que a su favor resultan.» SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: «PRIMERO Al actor, D. Erasmo, mayor de edad, con DNI núm. NUM000, y cuyas demás circunstancias personales y profesionales de constan en el expediente administrativo que está unido a las presentes actuaciones y cuyo contenido, en lo tocante a tales extremos, doy aquí por íntegramente reproducido, -en lo que ahora importa-, por resolución del hoy demandado SPEE y de fecha 25 de enero de 2012, le fue reconocida su solicitud de 10 de enero de 2012 y de alta inicial en la prestación contributiva por desempleo, mas en los términos que a continuación se expresan Días cotizados: Días de derecho: 720. Días consumidos: 0. Período reconocido: del 30/XII/2011 al 29/XII/2013. BRD: euros. % sobre la BRD: 70 % por desempleo parcial: 0 Nº de hijos a su cargo: 1. 1

2 Cuantía diaria inicial: 41,41 euros. SEGUNDO Considerando el actor que la BRD y rectora de su prestación reconocida debía ser la de 107,67 euros (en lugar de la de 106,51; tomando para ello en consideración los 6 últimos meses de su base de cotización a la Seguridad Social por desempleo: 3.230,10 euros, y dividiendo cada uno de estos meses por 30 días, con independencia del número de días que realmente componen cada mes, para luego sumar todos los resultados así obtenidos hasta obtener el total), el 14 de febrero de 2012, el mismo interpuso ante el SPEE la preceptiva reclamación administrativa y previa a la vía judicial. 2.- Por resolución de 9 de marzo de 2012, el SPEE desestimó íntegramente la reclamación anterior. 3.- Y el 5 de junio de 2012, ya por ultimo, y contra esta última resolución, el actor formalizó ante este juzgado la demanda origen de las presentes actuaciones. TERCERO.- Resta indicar que :1.- Durante cada uno de los meses que van de julio a diciembre de 2011 (pese a que en este último mes el actor sólo cotizó hasta el día 29), e incluidos éstos, el actor cotizó a la Seguridad Social por una base inalterada de 3.230,10 euros. (Y 3.230,10 euros x 6 meses = ,60 euros, que, a su vez, dividido entre 180 días, da en efecto una BRD de 107,67 euros.) El SPEE, por su parte, considera que el actor cotizó, por los 29 días de julio de 2011 que sólo le toma en consideración, en razón a una base de 3.021,71 euros (hace para ello una simple regla de tres: 3.230,10 euros x 29 días / 31 días); por los 31 días de agosto, en razón a una base de 3.230,10 euros; y lo mismo por los 30 días de septiembre, los 31 de octubre, los 30 noviembre y los 29 de diciembre de (Y 3.021,71 euros x 1 mes ,10 euros x 5 meses = ,21 euros, que a su vez, divididos entre 180 días, da en efecto una BRD de 106,51 euros.). 3.- Esta diferencia de criterio que mantiene el SPEE está siendo ampliamente discutida en la actualidad, por un enorme número de beneficiarios del Sistema público de Desempleo y ante los Tribunales de Justicia de nuestro país.» TERCERO.- Contra la anterior sentencia, el Abogado del Estado en nombre y representación del Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE), formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Sevilla, dictó sentencia en fecha 23 de febrero de 2015, recurso 1466/2014, en la que consta el siguiente fallo: «Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el Servicio Publico de Empleo Estatal contra la sentencia dictada el 28 de enero de 2014 por el Juzgado de lo Social número Uno de Jerez de la Frontera, recaída en autos sobre prestaciones por desempleo, promovidos por D. Erasmo contra el Servicio Público de Empleo Estatal, debemos confirmar la sentencia recurrida». CUARTO.- Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Sevilla, el Sr. Abogado del Estado, en nombre y representación del Servicio Público de Empleo Estatal, interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sede Granada, de fecha 28 de junio de 2013, recurso 941/13. QUINTO.- Se admitió a trámite el recurso, no habiéndose personado la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar que se debe declarar la nulidad de actuaciones posteriores a la sentencia de instancia, por no ser la misma susceptible de recurso de suplicación. SEXTO.- Se señaló para la votación y fallo el día 10 de enero de 2017, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.-1.- El Juzgado de lo Social número 1 de los de Jerez de la Frontera dictó sentencia el 28 de enero de 2015, autos número 532/201, estimando la demanda formulada por D. Erasmo contra el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL sobre DIFERENCIAS EN LA PRESTACIÓN DE DESEMPLEO, declarando que la base reguladora es de 107,67 E y no la reconocida de 106,51, condenando al demandado a estar y pasar por dicha declaración y a abonar al actor las diferencias correspondientes al periodo de 30 de diciembre de 2011 al 29 de diciembre de Tal y como resulta de dicha sentencia al actor le fue reconocida prestación por desempleo del 30 de diciembre de 2011 al 29 de diciembre de 2013, sobre una base reguladora de 106,51 y un porcentaje del 70%. Contra dicha resolución formuló reclamación previa, al entender que la base reguladora debía ser de 107,67, reclamación desestimada por resolución del SPEE de 9 de marzo de Durante el periodo de julio a diciembre de 2011, el actor cotizó mensualmente a la Seguridad Social por una base de 3239, Recurrida en suplicación por el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, dictó sentencia el 23 de febrero de 2015, recurso número 1466/2014, desestimando el recurso formulado. 2

3 La sentencia entendió que: «la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social y su Disposición Adicional 18 ª que, como su propia denominación indica, viene a modificar el cálculo de la base reguladora de la prestación en relación con la exclusión de las horas extraordinarias cotizadas. Es cierto que con ello también se sustituye el término de "seis meses" por el de "180 días" pero este cambio no es sino, a nuestro juicio, una adecuación de los términos temporales utilizados en la norma y en concreto con el periodo de ocupación cotizada que servía y sirve e para fijar el periodo de duración de la prestación y sobre el que también se configura la base reguladora. Como apunta la parte recurrente, en la reforma operada por el legislador, incluso desde 1980, no hay 'evidencia alguna de que se quisiera modificar tanto el periodo mínimo de ocupación cotizada como el que ha venido sirviendo para el cálculo de la base reguladora. Es más, las discrepancias que pudieran presentarse entre la norma legal y-la reglamentaria no podría solventarse de otra forma que la de entender que los 180 días que por vez primera introdujo el RD 625/85, en este caso de días cotizados para la base reguladora, eran y son equivalentes a los seis meses que recogía la Ley, entendiendo éstos como meses de 30 días naturales. La irrelevancia de esta última modificación introducida por la.ley 66/19.97 se advierte con la lectura de las diferentes Leyes Presupuestarias que se promulgaron con posterioridad y que, en materia de cotizaciones durante la situación de desempleo, recogía también el promedio de seis meses de bases de cotización que ya indicaba el Reglamento 2064/1995, de 22 de diciembre. No es sino hasta la Ley 30/2005, de 29 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2006, y a nuestro entender, en esa necesidad de compaginar todos los preceptos que pudieran tener relación, cuando el legislador se remite al precepto legal que regula la base reguladora de la prestación para determinar la base de cotización durante el percibo de aquélla, pero sin mayor alcance dado que su exposición de motivos solo refiere respecto del Título de Cotizaciones Sociales que procede a su actualización, sin ninguna otra referencia respecto de reforma legal alguna al respecto. Ello se puede constatar, además, por la ORDEN TAS/29/2006, de 18 de enero, por la que se desarrollan las normas de cotización a la Seguridad Social, Desempleo, Fondo de Garantía Salarial y Formación Profesional, contenidas en la Ley 30/2005, de 29 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2006 (BOE n. 17 de 20/1/2006 ) en la que, no obstante esa nueva redacción, se dijo " Artículo 8. Base de cotización en la situación de desempleo protegido. 1. Conforme a lo dispuesto en el artículo de la Ley 30/2005, de 29 de diciembre, durante la percepción de la prestación por desempleo por extinción de la relación laboral, la base de cotización a la Seguridad Social de aquellos trabajadores por los que exista obligación legal de cotizar, será el promedio de las bases de los últimos seis meses de ocupación cotizada por contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, con exclusión de las cantidades correspondientes a horas extraordinarias, anteriores a la situación legal de desempleo o al momento en que cesó la obligación legal de cotizar, con respeto, en todo caso, del importe de la base mínima por contingencias comunes prevista para cada categoría profesional, teniendo dicha base la consideración de base de contingencias comunes, a efectos de las prestaciones de la Seguridad Social. Esta redacción se mantiene en las OM posteriores que desarrollas las normas de cotización, en las que, como ya advirtiera la sentencia de la Sección 3ª de este Tribunal, anteriormente citada, se parte de un criterio mensual de cotización». Por todo lo razonado desestima el recurso interpuesto Contra dicha sentencia se interpuso por el Abogado del Estado, en nombre y representación del SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, recurso de casación para la unificación de doctrina, aportando como sentencia contradictoria, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada el 28 de junio de 2013, recurso número 941/ El Ministerio Fiscal ha informado que se debe declarar la nulidad de actuaciones posteriores a la sentencia de instancia, por no ser la misma susceptible de recurso de suplicación. SEGUNDO.-1.- Procede el examen de la sentencia de contraste para determinar si concurre el requisito de la contradicción, tal y como lo formula el artículo 219 de la LRJS, que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, las sentencias comparadas han llegado a pronunciamientos distintos. 2.- La sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, el 28 de junio de 2013, recurso número 1299/2013, estimó el recurso de suplicación interpuesto por el letrado del Servicio Público de Empleo Estatal frente a la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de los de Granada, de 1 de febrero de 2013, autos 461/2012, seguidos a instancia de D. Segismundo contra el recurrente, revocando la sentencia impugnada. Consta en dicha sentencia que al actor le fue reconocida prestación por desempleo sobre una base reguladora diaria de 105,91 E, habiendo interpuesto el actor reclamación previa, por considerar que la base 3

4 reguladora debía de ascender a 107,67 E diarios, siendo desestimada por resolución del SPEE. La demandada calculó la base reguladora de los 180 últimos días trabajados. La sentencia, con cita de las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 12 de abril de 2010 y de Aragón de 19 de septiembre de 2012, entendió que: «En primer lugar ha de decirse que la cotización mensual se aviene y corresponde con la remuneración mensual, pero no es así cuando el periodo remunerado no es el mensual (es la liquidación de las cuotas, la referida a meses naturales, no la cotización, que se refiere a días naturales, según el art. 28 del R. Decreto 2064/95 ). Por otro lado, el sentido propio de las palabras es el primer criterio interpretativo a tener en cuenta para determinar el significado propio de la norma ( art. 3 del C. Civil ), pero también el contexto normativo -se trata de una norma especifica, coherente además con el art. 224 LGSS -, y el antecedente legislativo constitutivo por la propia reforma legal llevada a cabo en 1997, conducen a la conclusión de que la ley no tiene otra aplicación que la derivada de su tenor literal, precisamente porque sustituye la versión legal anterior, que hablaba de 6 meses -entre los que existen necesariamente meses de diferente número de días- por la mención aclaratoria de 180 días.» 3.- Entre la sentencia recurrida y la de contraste concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS. El hecho de que exista contradicción entre las sentencias recurridas es irrelevante ya que, la primera cuestión a examinar es la relativa a la competencia funcional, es decir, si la sentencia de instancia era o no susceptible de recurso de suplicación pues si no procedía tal recurso, ha de declararse la nulidad de lo actuado a partir de la sentencia de instancia. Tal y como señalan, entre otras, las sentencias de esta Sala de 11 de diciembre de 2013, recurso 492/2013 ; 11 de febrero de 2014, recurso 2984/2012 ; 14 de julio de 2014, recurso 2397/2013 y 23 de junio de 2015, recurso 1911/2014 : «Señalemos, en primer lugar, que la cuestión relativa al acceso de las resoluciones al recurso de suplicación, «puede ser examinada de oficio por esta Sala, aunque no concurra la contradicción, puesto que afecta al orden público procesal y a su propia competencia funcional», sin que la Sala quede vinculada por la decisión que se haya adoptado en suplicación y «con cierta independencia de lo que las partes hayan podido alegar». Y que " ello es así porque este recurso unificador únicamente procede contra las sentencias dictadas en suplicación, lo que supone que la recurribilidad en casación se condiciona a que la sentencia de instancia fuera, a su vez, recurrible en suplicación y por ello el control de la competencia funcional de la Sala supone el control sobre la procedencia o improcedencia de la suplicación ( SSTS 09/03/92 -rec. 1462/90 - ; 23/03/15 -rcud 1146/14 -; y 02/03/15 -rcud 296/14 -)". Doctrina que se refleja sobre la misma materia, entre otras, en las SSTS/IV 12-mayo-2015 (rcud 2664/2014 ) y 14-mayo-2015 (rcud 82/2014 )». TERCERO.-1.- En primer lugar debe señalarse que la sentencia de instancia no es susceptible, por su cuantía, de ser recurrible en suplicación ya que la misma es manifiestamente inferior a los 3000 E establecidos en el artículo g) de la LRJS -se reclaman las diferencias de 1,16 E diarios durante el periodo de 30 de diciembre de 2011 a 29 de diciembre de por lo que procede examinar si existe afectación general, tal y como señala la sentencia de instancia, al consignar en el hecho probado tercero: "Esta diferencia de criterio que mantiene el SPEE está siendo ampliamente discutida en la actualidad por un enorme número de beneficiarios del Sistema público de Desempleo y ante los Tribunales de Justicia de nuestro país". 2.- La sentencia de esta Sala de 23 de junio de 2015, recurso 1911/2014, que resolvió un asunto similar al ahora examinado, contiene el siguiente razonamiento: «...por lo que se refiere a la «afectación general» hemos de recordar la doctrina reiterada de esta Sala: a) que este supuesto excepcional de interposición del recurso de suplicación «responde a un interés abstracto: la defensa del 'ius constitucionis' y la garantía de la uniformidad de la doctrina legal en todo el territorio nacional como principal expresión del principio constitucional de igualdad en la aplicación de la Ley» ( SSTC 79/1985, de 3/Julio ; y 108/1992, de 14/Septiembre. Y entre las de este Tribunal, sirvan de ejemplo las SSTS 06/10/03 -rcud 4254/02 -;... 28/01/09 -rcud 2747/07 -; y 03/02/10 -rcud 136/09 -); y b) que o puede confundirse con la posible proyección general de un litigio sobre la interpretación de una norma, sino que requiere que «esa proyección se traduzca en un nivel de litigiosidad relevante y actual sobre el problema que se debate» (por citar algunas, 07/10/11 -rcud 3338/09-; 02/04/12 -rcud 1750/11-; y 09/06/14 -rcud 2866/12-), de forma que «... no cabe confundir el número de destinatarios potenciales de la norma aplicable con el nivel de litigiosidad sobre la misma, que es el que ha de tenerse en cuenta a efectos de la afectación general» (así, SSTS 01/02/10 -rcud 587/09 -; y 11/03/13 -rcud 3771/11 -).» CUARTO.- Por todo lo anteriormente expuesto y razonado, procede desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina y anular la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de 4

5 Justicia de Andalucía, sede de Sevilla el 23 de febrero de 2015, recurso número 1466/2014, así como todas las actuaciones practicadas con posterioridad a dictarse la sentencia de instancia, cuya firmeza declaramos. En efecto, la litigiosidad acreditada no ofrece la cualificación de «masiva» que conferiría el acceso al recurso de suplicación y, por ello, al de casación para la unidad de la doctrina. No ha lugar a la imposición de costas, a tenor de lo establecido en el artículo de la LRJS. FALLO Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido En el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por EL SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL contra la sentencia dictada en fecha 23 de abril de 2015, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, en el recurso de suplicación número 1466/2014 interpuesto por el referido recurrente contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Jerez de la Frontera, de fecha 28 de enero de 2014, autos 532/2012, seguidos a instancia de la por D. Erasmo contra el "SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL" (SPEE), sobre DIFERENCIAS EN LA PRESTACIÓN DE DESEMPLEO, declaramos de oficio la nulidad de la sentencia de suplicación recurrida y la derivada firmeza de la sentencia de instancia por no ser susceptible de recurso de suplicación. Sin costas. Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa. Así se acuerda y firma. 5