DIVISIÓN DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA Al contestar refiérase al oficio N 07657 23 de julio de 2012 DCA-1753 Doctora Marcela Chavarría Barrantes, Directora Regional Dirección Regional de Servicios de Salud Central Norte. Estimada señora: Asunto: Se devuelve sin el refreno, por no requerirlo, el contrato de suministros de gases medicinales, modalidad entrega según demanda, suscrito entre la CCSS y Proconta S. A., derivado de la licitación pública 2011LN-000002-2299. Damos respuesta a su oficio DRSSCN-2097-2012 mediante el cual solicita el refrendo contrato para el suministro de gases medicinales, modalidad de entrega según demanda, suscrito entre la Caja Costarricense de Seguro Social (CCSS) y Proconta S. A. I.- Antecedentes Mediante el oficio DRSSCN-2097-2012 solicita el refrendo contrato para el suministro de gases medicinales, modalidad de entrega según demanda, suscrito entre la CCSS y Proconta S. A. Según se aprecia, el contrato en cuestión será utilizado por las unidades suscritoras que han formalizado un denominado convenio marco. Visto el expediente que nos fue remitido, se observa que esa entidad tramitó la licitación pública 2011LN- 000002-2299. En el cartel de licitación, visible a folio 132 y siguientes, del expediente administrativo, se indica en el objeto contractual: El objeto del siguiente procedimiento es la contratación de Gases Medicinales, Entrega según demanda, para las unidades adscritas a esta Dirección Regional que son las siguientes : A folio 142 del expediente administrativo, se indica como ítem único Suministro de gases medicinales y, se describen los distintos tipos de gases, así como la cantidad anual aproximada de cargas. El acto de adjudicación, visible a folio 749 a 751, del expediente administrativo se indica que se adjudica el suministro de gases medicinales a nivel regional (entrega según demanda), se especifican los gases, se consigna el precio unitario de los gases y se indica que se efectúa la adjudicación con vista en el expediente de la licitación pública 2011LN-000002-2299 para el Suministro de gases medicinales a nivel regional, producto del Convenio Marco No.7 suscrito entre esa Dirección Regional y las Unidades adscritas que lo suscriben. (subrayado agregado)
2 II.-Criterio del Despacho A) Contrato según demanda: Con fundamento en lo previsto en el Reglamento sobre el Refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública y sobre todo, considerando la última reforma efectuada a ese Reglamento, publicada el Alcance 32, a La Gaceta 55 del 16 de marzo de 2012, esta Contraloría General no sería competente para otorgar el refrendo solicitado. En efecto, conforme a lo previsto en el artículo 3, de la resolución R-DC-31-2012 del Despacho Contralor de las 13:00 horas del 7 de marzo de 2012, que dispone la reforma al Reglamento de cita, se fija con fecha de vigencia de la modificación reglamentaria: rige un mes después de publicada en el Diario Oficial, por lo que el estudio de contratos presentados ante la Contraloría General antes de esa fecha, concluirá según lo dispuesto en la Reglamentación modificada. Así las cosas, visto que la reforma se público el 16 de marzo de 2012, se tiene vigente a partir del 16 de abril de 2012, de modo que los contratos presentados ante este órgano contralor a partir de esa fecha se analizan con sustento en la reforma del Reglamento. De este modo, siendo que la fecha de presentación ante este órgano contralor de la gestión que aquí se atiende fue el 28 de junio de 2012, le es aplicable la reforma. En el artículo 3 del Reglamento reformado se dispone: Artículo 3.-Contratos administrativos sujetos a refrendo. Se requerirá el refrendo en los siguientes casos: 1) Todo contrato administrativo derivado de la aplicación del procedimiento de licitación pública, en el tanto el precio contractual alcance el límite inferior vigente para la aplicación de la licitación pública del estado superior inmediato de aquel en el que se encuentra ubicada la Administración contratante, según lo establecido en el artículo 27 de la Ley de Contratación Administrativa. En el caso de las Instituciones ubicadas en el estrato A, se aplicará el monto mínimo para tramitar una Licitación Pública de ese mismo estrato más un diez por ciento. Igualmente procederá en el caso de contratos de cuantía inestimable provenientes de licitaciones públicas, únicamente cuando se trate de contratos de fideicomiso, concesiones de obra pública con o sin servicio público, concesión de gestión de servicios públicos, así como aquellos que incorporen las modalidades de convenio marco y consignación. (Cursiva y destacado agregados). En el caso que nos ocupa y según fue expuesto anteriormente, esa regional tramitó una licitación pública para el suministro de gases medicinales a las unidades adscritas a la regional bajo la modalidad de entrega según demanda, sin fijar una cuantía determinada, razón por la cual al no aparecer esta modalidad de contratación enlistada dentro de los contratos de cuantía inestimables sujetos expresamente a refrendo contralor, debemos entender, a contrario sensu, que no lo requieren, razón por la cual, el citado contrato deberá contar con la aprobación interna, conforme a lo previsto en el artículo 17, del Reglamento de repetida cita. No obstante, se le hace ver a la Administración que para futuros casos deberá observar los plazos indicados en el numeral 190 del Reglamento de Contratación Administrativa (RLCA).
3 B) Sobre el convenio marco. Resta referirnos a la figura del convenio marco, por cuanto, en primera instancia, pareciera que de alguna manera se incorpora esa figura, pero, según veremos, estándose a la sustancia del convenio marco regulado en el artículo 115 del RLCA, la entidad no ha tramitado en esencia, un convenio marco sino un contrato de entrega según demanda de los gases medicinales en el que se han acumulado las diversas solicitudes de las unidades adscritas. 1) Sobre el origen de la figura: En nuestro oficio 12722 (DCA-0955) de 21 de diciembre de 2010 se indicó: La figura del convenio marco regulada en el artículo 115 de nuestro RLCA encuentra sus antecedentes en la legislación chilena. La Ley No. 19886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios, del 30 de julio de 2003, establece en el artículo 30 inciso d) como una de las funciones de la Dirección de Compras y Contratación Pública, licitar bienes y servicios a través de la suscripción de convenios marco, de oficio o a petición de uno o más organismos públicos, estableciéndose que respecto de los bienes y servicios objeto de dicho convenio marco, los organismos públicos afectos a las normas de esa Ley estarán obligados a comprar bajo ese convenio, relacionándose directamente con el contratista adjudicado por la Dirección, salvo que, por su propia cuenta obtengan directamente condiciones más ventajosas. Por su parte, el Decreto No. 250 que aprueba el Reglamento de la Ley No. 19.886, en el artículo 2 define el convenio marco como un: 14. Procedimiento de contratación realizado por la Dirección de Compras, para procurar el suministro directo de bienes y/o servicios a las Entidades, en la forma, plazo y demás condiciones establecidas en dicho convenio y el catálogo de convenios marco como 6. Catálogo de Convenios Marco: Lista de bienes y/o servicios y sus correspondientes condiciones de contratación, previamente licitados y adjudicados por la Dirección y puestos, a través del Sistema de Información, a disposición de las Entidades. Así en la legislación chilena el convenio marco se regula como un mecanismo de compra definido que funciona como la primera opción para satisfacer una adquisición de bienes o servicios, ya que da amplias garantías de transparencia, eficacia y eficiencia. Es decir los organismos públicos deben consultar el catálogo antes de realizar una licitación pública, privada o contratación directa. En el caso chileno los convenios marco se implementan por medio de la Dirección de Compras y Contratación Pública que es la encargada de realizar los procesos de licitación para suscribir los convenios marco de bienes y servicios estándares y de uso recurrente en los organismos públicos. Dicha Dirección estudia los planes anuales de compras de todos los organismos públicos para identificar los productos y servicios de mayor demanda, su localización y presupuestos disponibles, para así analizar y determinar cuáles son los prioritarios para ser incorporados anualmente en el catálogo electrónico. En este sentido, los convenios marco tienden a ser utilizados para compras rutinarias o estándares, y no tanto para compras de carácter estratégico, complejo, poco frecuente o específico de la organización. 2) Regulación en nuestra legislación. La figura en cuestión se encuentra regulada en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 115 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. El numeral 115, del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa dispone:
4 Artículo 115.-Convenio marco. Los órganos o entes que compartan una misma proveeduría o sistema de adquisiciones físico o electrónico, podrán celebrar entre ellos acuerdos, con el fin de tramitar convenios marco para la contratación de determinados bienes o servicios, por un plazo de hasta cuatro años. /Por su cuantía inestimable, el convenio marco solo podrá ser tramitado mediante licitación pública, por una sola entidad y cubrirá tantas compras como necesidades específicas surjan de los integrantes. Una vez acordada la adjudicación, por quien resulte competente, los participantes del acuerdo podrán hacer las órdenes de compra o pedido, sin necesidad de llevar a cabo procedimientos adicionales. /El adjudicatario está obligado a mantener las condiciones y calidad inicialmente ofrecidas durante todo el plazo del convenio, salvo reajuste o revisiones de precio. /Los integrantes de un convenio marco, están obligados a consultarlo, antes de tramitar otro procedimiento para la adquisición de bienes y servicios cubiertos por el convenio y obligados a utilizarlo, salvo que demuestren mediante resolución motivada, poder obtener condiciones más beneficiosas con otro procedimiento, tales como, precio, condiciones de las garantías, plazo de entrega, calidad de los bienes y servicios, mejor relación costo beneficio del bien. /Para todas aquellas instituciones de la Administración Central, la Dirección General de Administración de Bienes y Contratación Administrativa, o quien ésta designe, llevará a cabo los procedimientos de contratación para celebrar convenios marco, para la adquisición de bienes y servicios que requieran dichas Instituciones, siguiendo la reglamentación que se emita al efecto. Es decir, a) Deben tratarse unidades que compartan una misma proveeduría o sistema de adquisiciones físico o electrónico, con la interpretación flexible que se ha hecho de este requisito, según veremos más adelante. b) Se trata de bienes o servicios comunes a todos los suscriptores. c) El convenio es de cuantía inestimable, se tramita por licitación pública y por un plazo de hasta cuatro años. d) El trámite lo realiza una sola entidad y cubrirá tantas compras como necesidades específicas surjan de los integrantes. e) Una vez acordada la adjudicación, por quien resulte competente, los participantes del acuerdo podrán hacer tantas órdenes de compra o pedido, como necesidades tuvieran, sin tener que llevar a cabo procedimientos adicionales. f) El adjudicatario está obligado a mantener las condiciones y calidad inicialmente ofrecidas durante todo el plazo del convenio, salvo el reajuste o revisiones de precio. g) Los integrantes están obligados a consultar el convenio, antes de tramitar otro procedimiento para la adquisición de bienes y servicios cubiertos por el convenio y están obligados a utilizarlo, salvo que demuestren mediante resolución motivada, poder obtener condiciones más beneficiosas con otro procedimiento, tales como, precio, condiciones de las garantías, plazo de entrega, calidad de los bienes y servicios, mejor relación costo beneficio del bien. 3) Algunas precisiones en relación con la figura del convenio marco: a) El convenio marco aplicaría para un conglomerado de instituciones. Este órgano contralor ha precisado que aunque dispongan de proveedurías institucionales separadas, siempre que compartan en un momento en particular un interés común de frente a la adquisición de determinados bienes y servicios, es posible que apliquen el convenio marco en las condiciones normativas actuales. En lo que interesa, en el oficio de este órgano contralor No. 12722 (DCA-0955) de 21 de diciembre de 2010 se indicó:
5 Como se puede observar, el ámbito de aplicación establecido por dicha norma pareciera ser en su literalidad más restringido que en la normativa chilena, pues para que las entidades u órganos públicos puedan acceder a la utilización de dicha figura deben encontrarse en alguno de los dos supuestos establecidos, a saber, el compartir una misma proveeduría, o un sistema de adquisiciones físico o electrónico. // Conviene traer a colación lo señalado en el oficio No. 04594 (DJ-1902-2010) del 19 de mayo de 2010, mediante el cual se emitió criterio con relación a la aplicación del convenio marco regulado en el artículo 115 del RLCA: La filosofía del convenio marco radica en la posibilidad de unir esfuerzos, para que sólo uno de los órgano (sic) o entes efectúe el procedimiento de contratación, y el resto de las partes suscribientes del convenio se vean beneficiadas de dicho procedimiento y puedan adquirir los bienes y servicios de las contrataciones adjudicadas. Sin embargo, el artículo que se comenta establece como condición para que las (sic) entes u órganos puedan optar por este convenio, que estos compartan una proveeduría o caso contrario, un sistema de adquisición físico o electrónico, condicionamientos para la aplicación de esta figura. Expuesto lo anterior, es importante señalar que para la correcta aplicación de las normas no debe favorecerse una lectura aislada, sino que las mismas deben ser interpretadas de forma integral con el ordenamiento jurídico. En ese sentido, el artículo 10 de la Ley General de Administración Pública (LGAP) establece que La norma administrativa deberá ser interpretada en la forma que mejor garantice la realización del fin público a que se dirige, dentro del respeto debido a los derechos e intereses del particular. Con la correcta aplicación del convenio marco, es claro que muchos órgano o entes pueden ver satisfechas sus necesidades sin tener que realizar un procedimiento de contratación administrativa, economizando con ello tiempos, recursos y potenciar economías de escalar (sic), aplicándose con ello plenamente el principio de eficiencia, regulado en el numeral 4 de la Ley de Contratación Administrativa que dispone: ( ) Bajo esa línea de ideas, y aplicando el numeral 115 del RLCA, podemos concluir que cuando dicha norma hace referencia a que los órganos o entes compartan una misma proveeduría o sistema de adquisiciones, es posible enmarcar a las sociedades del Banco Nacional que, a pesar de contar con proveedurías distintas pueden compartir un sistema de adquisiciones, toda vez que forman parte de un mismo conglomerado de interés económico. (el subrayado se agregó). [ ] Ahora, si bien en este caso se plantea la suscripción de un convenio marco entre las universidades estatales, la figura del convenio marco en sí misma considerada está concebida para ser utilizada para satisfacer de una manera más eficiente, eficaz y transparente la adquisición de bienes y servicios rutinarios, estándares que respondan a necesidades comunes y frecuentes de los distintos órganos y entes públicos, por lo que el solo hecho de que exista un interés entre dos o más de ellos de agruparse para suscribir un acuerdo que les permita comprar a través de la tramitación de un convenio marco, hace desde nuestra óptica aplicable la figura. Así, no deben interpretarse en forma restrictiva los supuestos ante los cuales resulta aplicable dicha figura, por lo que al referirse el artículo 115 del RLCA a que Los órganos o entes que compartan una misma proveeduría o sistema de adquisiciones físico o electrónico, podrán celebrar entre ellos acuerdos, con el fin de tramitar convenios marco debe entenderse que el compartir un mismo sistema de adquisiciones puede válidamente derivar de la voluntad
6 de dos o más órganos o entes públicos de agruparse en razón de compartir en un momento en particular un interés común de frente a la adquisición de determinados bienes y servicios, voluntad que quedaría plasmada en la celebración de un acuerdo con el fin de tramitar convenios marco para la contratación de determinados bienes o servicios. En este orden de ideas, no debe perderse de vista que la figura del convenio marco que reiteramos se basa en la legislación chilena, tiene como fin, en términos generales, generar ahorros en la gestión de compras públicas de manera que aquellos bienes y servicios que se encuentren en el catálogo electrónico que ya han sido adjudicados en una licitación, no deban ser licitados nuevamente cada vez que un organismo público lo requiera, sino que sean adquiridos fácil y directamente a través del catálogo. De esa forma, y partiendo de que los convenios marco tienden a utilizarse para la satisfacción de necesidades frecuentes, comunes y si se quiere estándar, de los distintos órganos y entes públicos, la finalidad de potenciar mayores economías de escala y promover el ahorro en la gestión se vería en principio satisfecha entre más órganos y entes públicos se adhieran a esa modalidad de compra. En otros términos, el fin último de la figura es que las compras públicas del aparato estatal como un todo considerado resulten más eficientes, eficaces y transparentes, al promover un único concurso licitatorio para la satisfacción de las necesidades de compra coincidentes entre diversos órganos y entes públicos, que se ven agrupadas para ser atendidas mediante la realización de un único procedimiento, obteniéndose así mejores precios y condiciones. b) El convenio marco no es un contrato atípico: El artículo 4, párrafo 1, de la LCA establece: Todos los actos relativos a la actividad de contratación administrativa deberán estar orientados al cumplimiento de los fines, las metas y los objetivos de la administración, con el propósito de garantizar la efectiva satisfacción del interés general, a partir de un uso eficiente de los recursos institucionales constituye el fundamento legal de la figura reglamentaria contenida en el numeral 115, del RLCA, de manera que no estamos ante un contrato atípico, como ya fue reconocido en nuestra resolución R-DCA-053-2011 de las 12:00 horas del 31 de enero de 2011, en la cual se indicó, en lo que interesa: Desde una perspectiva formal debe verse la figura del convenio como un modo o forma de contratación y no como un procedimiento especial de contratación o excepción procedimental. Esto por cuanto para llevar a cabo un convenio marco se debe observar el procedimiento de licitación pública, tal y como en forma expresa lo dispone el artículo 115 del RLCA, cuando dice: el convenio marco solo podrá ser tramitado mediante licitación pública, debiendo cumplirse a cabalidad con todos los requisitos y formalidades dispuestas por el ordenamiento jurídico para tal procedimiento. Establecido lo anterior, es preciso señalar que tampoco lleva razón el objetante cuando señala que el fundamento legal de esta modalidad de contratación se encuentra en el artículo 55 LCA que regula los tipos abiertos de contratación. Al respecto, se debe indicar que el numeral 55 de la LCA encuentra su desarrollo reglamentario en las disposiciones contenidas en los artículos 145 y 146 del RLCA, donde el artículo 145 señala: La Administración puede acudir a cualquiera de las figuras contractuales desarrolladas en la Ley de Contratación Administrativa y en el presente capítulo, así como aquellas otras no establecidas en el ordenamiento jurídico administrativo, siempre y cuando lo justifique la satisfacción del interés público. Visto el capítulo donde se encuentra ubicado el artículo 145 del RLCA, se denota que en él se regulan tipos de contratos como el contrato de obra pública, el de suministro de bienes, el de arrendamiento de inmuebles, entre otros. De este modo, los tipos abiertos cuya ordenación legal se encuentra en el artículo 55 de la LCA se refieren a contratos que no tienen una regulación particular como los acotados y, por ello, necesitan de una reglamentación que venga a establecer sus reglas. Esto,
7 evidentemente, no se presenta en el convenio marco que se analiza, donde el contrato que subyace es una compra-venta -de vehículos, en el caso particular-. c) El convenio marco constituye una alternativa intermedia en el binomio centralización/descentralización de compras, a fin de no perder economías de escala, sin llegar a una centralización total de ellas. En ese sentido, la doctrina apunta: En muchos casos, es posible que algunos aspectos de la adquisición, en particular los precios a pagar por unidad, se fijen de modo centralizado, aunque la decisión de qué cantidades adquirir corresponda a cada agencia en particular. Esto, precisamente, es lo que se logra a través de los convenios marco, de aplicación creciente en la región. El sistema de compras públicas chilenas, Chile Compra, los incorporó ya en el año 2003. Idealmente, la existencia de estos convenios origina un catálogo de productos usualmente requeridos por las agencias y dependencias públicas. La estructura central de compras es la que genera los precios unitarios de dichos productos mediante un proceso habitual de licitación. Luego, el funcionario a cargo de las adquisiciones en cada dependencia simplemente debe ordenar el número de unidades que requiera. Instrumentar estos convenios implica un proceso de adaptación gradual. Es más sencillo generarlos en los casos de bienes con un grado de estandarización máximo al momento de iniciar los contratos. Generalmente, se trata de los productos que implican transacciones de menor volumen. Luego, es posible incorporar productos con menor estandarización inicial, lo que implica un proceso más complejo y un desafío a la hora de transmitir información a un ente central sobre las necesidades de cada agencia. De todos modos, las ventajas de los contratos marco no se limitan a aminorar el trade-off entre centralización y descentralización. Pueden generar, además, ahorros netos en los costos de transacción involucrados. Específicamente, la fijación centralizada de las condiciones de compra reduce la carga de recursos humanos y materiales que cada agencia debe destinar a la definición de sus adquisiciones: un proceso de selección entre proveedores, con todas las instancias y los controles que implica, se transforma en la realización de un pedido a partir de un catálogo (Arozamena, Leandro y Weinschelbaum, Federico COMPRAS PÚBLICAS: ASPECTOS CONCEPTUALES Y BUENAS PRÁCTICAS) d) El convenio marco permite mejorar condiciones de compra y costos de la tramitación: según ha indicado la Dirección General de Bienes y Contratación Administrativa del Ministerio de Hacienda, el convenio marco parte de una visión más corporativa a nivel de Estado, con el fin ya indicado de mejorar condiciones de compra y los costos asociados a su tramitación. En tal sentido, esa Dirección ha apuntado: De las experiencias y mejores prácticas a nivel internacional, se ha determinado que los países que han obtenido mayores ahorros con el uso de las compras electrónicas lo han logrado, principalmente, a través de la implementación de estrategias de gestión de compras con visión corporativa a nivel del Estado, gracias a la utilización de modalidades que permiten consolidar las compras; tales como convenios marco, subasta a la baja, orientando las compras en áreas de interés estratégico, preservando la autonomía y descentralización de la gestión de las compras públicas, pero maximizando la economía. Se han creado catálogos electrónicos o supermercados virtuales que generan ahorros en tiempo, precios y eficiencia en las transacciones; donde se provee al mercado de una herramienta de comercio electrónico que permite facilitar los negocios con el Estado a bajo costo y elevados niveles de transparencia. Entre las experiencias más sobresalientes se encuentran: Chile, México, Brasil, Corea; Australia; recientemente Panamá, entre otros.
8 Las dos áreas más débiles del sistema de contratación pública de Costa Rica son: la planificación y la consolidación de las compras, donde las instituciones no logran tener ventaja de las oportunidades que ofrece el marco regulatorio. http://www.mag.go.cr/circulares/provee-boletin-convenio-marco.pdf En relación con el contrato particular que nos fue remitido, estimamos que no se trata de un convenio marco según las regulaciones del artículo 115 del RLCA, sino de una licitación bajo la modalidad de entrega según demanda, de un producto específico, gases medicinales. Como fue expuesto anteriormente, en el cartel de la licitación pública 2011LN-000002-2299, de manera expresa se indica OBJETO CONTRACTUAL: SUMINISTRO DE GASES MEDICINALES A NIVEL REGIONAL (Modalidad entrega según demanda) (folio 132 del expediente administrativo), y si bien en el punto 1 del cartel Unidad que tramita el procedimiento, se hace referencia a un Convenio Marco, es lo cierto que el concurso se tramitó como una entrega según demanda, lo cual se refleja en el propio contrato donde además de indicarse en la parte superior derecha del documento como entrega según demanda, todo su clausulado está dispuesto a la obtención de un producto común bajo unas determinadas condiciones de entrega, propias de esa modalidad de contratación. Atentamente, Licda. Marlene Chinchilla Carmiol Gerente Asociada Lic. Jesús Ml. Mora Calderón Fiscalizador Anexo: expediente de Licitación Pública 2011LN-000002-2299 JMC/ymu Ci: Archivo Central NI: 11813, 13352 G: 2011002186 2