DICTAMEN Nº 177 / 2012 Materia sometida a dictamen: Resolución de contrato menor suscrito por el Ayuntamiento de Muel (Zaragoza) para el asesoramiento fiscal y laboral del propio ayuntamiento. ANTECEDENTES Primero.- Con fecha 23 de agosto de 2012 tuvo entrada en el Registro del Consejo Consultivo de Aragón escrito de 20.08.12 del Consejero de Política Territorial e Interior (suscrito por sustitución por la Consejera de Educación, Universidad, Cultura y Deporte), por el que se efectúa, a instancias del Ayuntamiento de Muel (Zaragoza), solicitud de dictamen sobre la propuesta formulada por dicho Ayuntamiento de resolver, por incumplimiento del contratista, un contrato menor suscrito entre el citado Ayuntamiento y la gestoría X. para el asesoramiento fiscal y laboral del propio ayuntamiento Segundo.- Del conjunto de actuaciones documentadas en el expediente remitido pueden considerarse acreditados los siguientes hechos: 1.- Con fecha 24 de abril de 2012, la empresa X presentó presupuesto para la prestación al Ayuntamiento de Muel (Zaragoza) del servicio de gestoría especializada en administración local. El Sr. Alcalde en aquel momento,, con fecha 26 de abril de 2012, por Decreto nº 150, aprobó la adjudicación y contratación de la expresada empresa mediante un contrato menor y por un período de un año prorrogable por seis meses más. Ese mismo día, unas horas antes, había sido formalizada en la Secretaría del Ayuntamiento, una moción de censura contra el Sr. como Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Muel. 1
CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGÓN Conocido el contenido de ese Decreto 150/2012, el 30 de abril de 2012 la Secretaría-Intervención del Ayuntamiento formuló el reparo nº 13/2012 a la expresada contratación, entendiendo que vulneraba los artículos 86.2 y 23.3 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, que se refieren, respectivamente, al fraccionamiento de los contratos y a la prohibición de que los contratos menores tengan una duración superior a un año, impidiendo que puedan ser objeto de prórroga. El Sr., como Alcalde del Ayuntamiento, decidió solventar el reparo de intervención mediante Decreto 166/2012, de fecha 2 de mayo, y suscribir, una semana antes de que prosperase la moción de censura, el contrato menor a favor de la empresa X, por un plazo de un año. 2.- En ejecución de ese contrato menor de asesoramiento especializado, así como de la previa y similar relación contractual entablada durante el ejercicio anterior, se efectuaron por el Ayuntamiento los siguientes pagos a la expresada gestoría. Fecha Tercero Nombre Descripción Importe 05/04/2011 X. Honorarios mensuales profesionales conforme adjudicación 708,00 09/05/2011 X. Honorarios mensuales profesionales 708,00 06/07/2011 X. Honorarios profesionales gestoría 708,00 03/08/2011 X. Honorarios mensuales profesionales gestoría 708,00 12/07/2011 X. Honorarios profesionales gestoría 708,00 01/09/2011 X. Fact. 11/106 profesionales gestoría 708,00 05/10/2011 X. Honorarios gestoría mes septiembre 708,00 02/11/2011 X. Honorarios mensuales profesionales gestoría 708,00 09/12/2011 X. Honorarios mensuales profesionales gestoría 708,00 05/01/2012 X. Cuota mensual gestoría 708,00 15/02/2012 X. Fact. 12/154 Honorarios gestoría enero 708,00 12/03/2012 X. Fact. Honorarios mensuales gestoría 708,00 30/04/2012 X. Fact. 173 gestoría mes marzo 708,00 11/05/2012 X. Fact. 12/176 gestoría mes abril 708,00 08/06/2012 X. Honorarios mensuales profesionales mayo 1.062,00 TOTAL 10.974,00 3.- El 7 de mayo de 2012, dos días antes de la votación de la moción de censura, el Sr. ordenó efectuar dos pagos desde el Ayuntamiento a la representante de la gestoría X. que se expresan a continuación por los siguientes conceptos: FECHA Tercero nombre Descripción Importe 07/05/2012 Actuación Letrado Concurso Mercantil SDAD. DESARROLLO INDUSTRIAL PITARCO II, S.L. (Primer pago) 13.920,00 Letrado Concurso Ordinario 376/2005 2
07/05/2012 Mercantil EPCESA 4.575,04 TOTAL 18.495,04 Ambas órdenes de pago fueron objeto de reparos de Intervención por faltar la previa contratación de este Letrado para esos servicios. 4.- La Junta de Gobierno Local, en su sesión de 29 de junio de 2012, una vez cesado el anterior Alcalde, adoptó el siguiente acuerdo: Con fecha 20 de abril de 2012, la empresa X presentó presupuesto de honorarios mensuales para la realización del servicio de gestoría, entre la enumeración de los trabajos a realizar, se encontraba el asesoramiento verbal de la empresa con carácter permanente. El presupuesto presentado ascendió a 900 euros, más los impuestos correspondientes. Con fecha 26 de abril de 2012, Decreto nº 150/12, el entonces Alcalde,, resolvió adjudicar el contrato de gestoría a la empresa X por un período de un año prorrogable por medio más. Tras la emisión de reparo por parte de Intervención, con el nº 13/2012, de fecha 30 de abril, la Alcaldía resolvió contratar a la expresada gestoría por un plazo de un año, con el mismo importe. Sin embargo, el adjudicatario del servicio ha incumplido el contrato al faltar al asesoramiento que le corresponde como gestoría y a cuya prestación se comprometió, puesto que: - Durante la contratación del personal para la prestación del servicio de socorrismo la empresa informó incorrectamente sobre el convenio colectivo a aplicar, incluso a día de hoy, no ha indicado cuál es el que debe ser aplicado al mencionado personal. - La gestoría, para poder realizar las nóminas de los socorristas ha preguntado al personal del Ayuntamiento, si los socorristas trabajan los días festivos, cuando lo habitual es que el servicio de piscina municipal tenga más afluencia de usuarios los sábados, domingos y festivos. - La Gestoría X también ha preguntado al Ayuntamiento si los socorristas utilizaban productos tóxicos. Sería un problema que en una piscina municipal se utilizaran productos de este tipo. Asimismo preguntaron sobre si trabajaban a partir de las 22 horas. - Se negaron a informar sobre las funciones a realizar por una bibliotecaria y si un auxiliar de biblioteca estaba habilitado para prestar el servicio igualmente. - No informaron sobre el derecho del personal de la guardería para disfrutar de 10 días de libre disposición. - Hay numerosas incorreciones en la confección de nóminas e incluso han aumentado el salario del personal de guardería sin que conste autorización alguna y estando prohibido el incremento de retribuciones a nivel nacional. - Se han confeccionado y declarado erróneamente las Declaraciones de IRPF. Incluso se han olvidado de presentar los certificados de retenciones de las asistencias de los Sres. Concejales a las Sesiones y cuando se han presentado se han realizado en un epígrafe equivocado. 3
CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGÓN Considerando que las expresadas razones son suficientes para considerar que la gestoría no está prestando el servicio, en las condiciones cuyo compromiso asumió y que el importe del mismo lesiona gravemente los intereses municipales. La Junta de Gobierno Local, por unanimidad, acuerda: PRIMERO.- Incoar procedimiento para acordar, si procede, la resolución del contrato de servicio de gestoría, a la empresa X, por incumplimiento del contratista, lo que conllevaría la correspondiente incautación de la garantía y el resarcimiento de daños y perjuicios, si los hubiere. SEGUNDO.- Dar audiencia al contratista, X, por un plazo de diez días naturales, desde la notificación de esta resolución. 5.- Trasladada esta propuesta a la gestoría interesada, concediéndole el oportuno trámite de audiencia, el 25 de julio de 2012,, en representación de X., formuló alegaciones, oponiéndose a la resolución contractual pretendida argumentando: los errores en la notificación, (dado que se confería el trámite de alegaciones y, además, se decía que la resolución era definitiva, susceptible de reposición o de recurso contenciosoadministrativo); la incompetencia del órgano autor de la propuesta, (al considerar que el órgano de contratación es la Alcaldía); negando los incumplimientos contractuales imputados (al defender el correcto asesoramiento en los temas de los socorristas, la biblioteca y guardería y la confección de nóminas); oponiéndose, en consecuencia, a la resolución contractual por no concurrir las causas alegadas por el Ayuntamiento de Muel; y aduciendo la nulidad de la propuesta de acuerdo notificada por haberse adoptado sin el previo informe del Servicio Jurídico municipal. Tercero.- El expediente se sometió a informe de la Secretaria-Interventora del Ayuntamiento de Muel, quien lo emitió el 10 de agosto de 2012, entendiendo que procedía llevar a cabo la citada resolución contractual mediante acuerdo del Ayuntamiento de Muel, previo dictamen de este órgano consultivo. Cuarto. A la vista de este Informe de Secretaría, configurado como propuesta de resolución, el Sr. Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Muel, el 10 de agosto de 2012, solicitó a través del Consejero de Política Territorial e Interior, el presente Dictamen de este órgano consultivo. CONSIDERACIONES JURÍDICAS I Entre las competencias asignadas en la actualidad al Consejo Consultivo de Aragón se halla la de ser consultado preceptivamente en la resolución de los contratos administrativos 4
cuando se formule oposición por parte del contratista (artículo 15.8 Ley 1/2009 de 30 de marzo, del Consejo Consultivo de Aragón -LCCA-, arts 13 y 19 del Decreto 148/2010, de 7 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo Consultivo de Aragón ROFCCA-). Se mantiene la línea establecida por el derogado artículo 56.1.f del Texto Refundido de la Ley del Presidente y del Gobierno de Aragón, que incluía, entre las competencias para la emisión de dictámenes preceptivos "la interpretación, modificación, resolución y declaración de nulidad de concesiones y otros contratos administrativos". En normal coincidencia con esta regla, el anterior artículo 60.3.a de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas (LCAP ulteriormente refundido en el artículo 59.3.a del Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio TRLCAP-), atribuía también carácter preceptivo al dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la respectiva Comunidad Autónoma en los supuestos de resolución de los contratos administrativos, cuando se formule oposición por parte del contratista, al igual que lo hace en la actualidad el artículo 211.3.a) del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público -TRLCSP- aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre). En relación a la competencia del Pleno o de la Comisión, ha de atenderse al art. 20.1 LCCA, que establece la competencia residual de esta segunda en aquellos asuntos no atribuidos expresamente al Pleno por el art. 19 de la Ley. II El procedimiento seguido por la Administración local fue adecuadamente iniciado por acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento, de 29 de junio de 2012, y en dicho procedimiento fue otorgado trámite de audiencia al interesado, que resultó evacuado con oposición a la resolución contractual, según consta en el expediente. Finalmente, aparece debidamente confeccionado un informe de Secretaría-Intervención, de 10 de agosto de 2012, asumido por el Sr. Alcalde-Presidente del Ayuntamiento como propuesta de resolución, que es la que se somete a la consideración del Consejo Consultivo y en relación a la cual formulamos las siguientes consideraciones. III La legislación aplicable al contrato cuestionado, como ya cabría inferir de lo hasta ahora expuesto, es la actualmente vigente, esto es, el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público -LCSP- aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, dado que el contrato de servicios se formalizó el 2 de mayo de 2012, remitiéndose su Cláusula Quinta precisamente a esa Ley. 5
CONSEJO CONSULTIVO DE ARAGÓN La propuesta de acuerdo municipal dictaminada pretende la resolución del contrato, por incumplimiento del mismo imputable al contratista, por la causa contemplada en el artículo 223. f) del TRLCSP que rige el contrato, a cuyo tenor, es causa de resolución del contrato el incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales, calificadas como tales en los pliegos o en el contrato ; considerando como tales incumplimientos esenciales el inadecuado asesoramiento del Ayuntamiento en la contratación de socorristas de la piscina municipal, la falta de respuesta suficiente a las consultas sobre el personal de la escuela infantil y de la biblioteca, así como la inadecuada confección de las nóminas del personal del Ayuntamiento, faltando en alguna de ellas la retención por IRPF, y pagándose en fechas distintas de las legalmente previstas. Nos hallamos aquí (en los supuestos de resolución por incumplimiento) ante la concreción en el ámbito de la contratación pública de los principios generales que sienta el Código Civil (CC) en materia contractual y que inciden tanto en los contratos privados como en los administrativos. El art. 1256 CC declara que la validez y el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de una de las partes contratantes. El cumplimiento de las obligaciones es siempre exigible (art. 1113 CC) y no puede quedar a la voluntad del deudor (art. 1115 CC). De ahí que el art. 1124 CC reconozca a la parte que ha cumplido sus obligaciones la facultad de resolver el contrato a costa de la parte incumplidora. Frente a ello, la empresa contratista, en su escrito de alegaciones de 18 de julio de 2012, se opone a la concurrencia de la aludida causa de resolución contractual entendiendo que su asesoramiento al Ayuntamiento en la contratación del personal de socorrismo, en las consultas formuladas en relación con el personal de la biblioteca y de la guardería y la confección de las nóminas del personal, fue correcta y, en caso de haber incurrido en algún error, se debió a órdenes expresas del propio Ayuntamiento, por ejemplo cuando se exigió que la paga extraordinaria a la Sra. Secretaria-Interventora se abonara el 1 de junio de 2012 y no cuando correspondía. IV V Pues bien, atendiendo a los hechos documentados en el expediente administrativo, y a los que laten en relación con los mismos, anticipemos la conclusión a la que llegará este Consejo Consultivo de la improcedencia de resolver dicho contrato, por la citada causa prevista en el artículo 223. f) del TRLCSP. Ciertamente, aunque es evidente que la contratación, mediante este contrato menor, por el Ayuntamiento de Muel de la gestoría X., durante un año, para el asesoramiento laboral y fiscal de esa entidad local, tuvo su causa en la plena confianza en esta empresa por parte del anterior Alcalde-Presidente del Ayuntamiento, inmediatamente destituido como tal, a los pocos días de su formalización, por haber prosperado una moción de censura, la resolución que ahora se pretende tiene como causas últimas la inexistencia de tal especial relación de confianza con la gestoría concernida por parte del actual Alcalde y de la Secretaría-Intervención del Ayuntamiento, así como por el coste mensual del servicio 6
(900,00 más IVA), considerado excesivo en las actuales circunstancias según resulta del informe de la Secretaria-Interventora de 10 de agosto de 2012. Los pretendidos incumplimientos de la gestoría en la prestación de sus servicios de asesoramiento laboral al Ayuntamiento, o no son tales (tratándose de simples criterios profesionales diferentes a los sostenidos por Secretaría, pero también razonados), o no pueden configurarse como el incumplimiento de obligaciones contractuales esenciales así tipificadas en el propio contrato o en los pliegos. VI Consecuentemente, aunque es indudable que el Ayuntamiento de Muel puede resolver este contrato por la especial causa contemplada en el artículo 308.b) del TRLCSP ( el desistimiento del contrato acordado por la Administración ), tal como también se anuncia, aunque sea de pasada, en el informe de Secretaría-Intervención de 10 de agosto de 2012, ello conlleva consecuencias distintas a las de la resolución contractual por la pretendida causa del incumplimiento por el contratista de sus obligaciones esenciales, dado que, de una parte, debería devolverse la fianza y no incautarla (lo que en este caso es puramente teórico porque el contratista no llegó a prestar fianza) y, de otro, en lugar de exigir al contratista la indemnización de los daños y perjuicios causados por su incumplimiento (art. 225 del TRLCSP), procederá indemnizar al contratista en la forma prevista en el artículo 309.3 de esa misma Ley, esto es, con una cantidad igual al 10% del precio de los trabajos pendientes de realizar en el momento de resolución del contrato, en el concepto de beneficio dejado de obtener. En virtud de las consideraciones que anteceden, el Consejo Consultivo de Aragón emite el siguiente DICTAMEN: Que procede informar con carácter desfavorable la resolución por incumplimiento por el contratista de obligaciones esenciales de su contrato, del contrato suscrito entre el Ayuntamiento de Muel (Zaragoza) y la compañía mercantil X. relativo al asesoramiento especializado del Ayuntamiento en materia laboral; sin perjuicio de la posibilidad de resolución de dicho contrato por desistimiento del Ayuntamiento, con las consecuencias descritas en el último fundamento de Derecho de este dictamen. Zaragoza, a dieciséis de octubre de dos mil doce. 7