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1 LAUDO ARBITRAL DE DERECHO I Lugar y Fecha Lima 1 de abril del 2003 II Nombre de las partes Demandante ESKE SRL Demandado SEGURO SOCIAL DEL PER ESSALUD III Miembros del Tribunal Arbitral Dr MARTIN MUSAYON BANCAYAN Reg Presidente del Tribunal Arbitral CAL N Dr SANTIAGO RODAS RAMIREZ Reg CAL N `rbitro Dr VICTOR PALOMINO RAMIREZ Reg CAL N 7796 `rbitro Dra ADA GABRIELA ANAYA RAMIREZ Reg CAL N Secretaria Arbitral IV CUESTI N SOMETIDA A ARBITRAJE Conforme lo prescribe el inciso 3 del Art culo 50 de la Ley General de arbitraje la cuesti n sometida a arbitraje vienen a ser los puntos controvertidos establecidos en la Audiencia de fecha 27 de noviembre del aæo dos mil dos por lo que se procede a la transcripci n de los mismos precisando qœe sobre Østos el Tribunal Arbitral emite el Laudo Arbitral 1 Determinar si la multa debe calcularse sobre el monto total del contrato o s lo sobre el monto del lote a entregarse y a cuænto ascender a en cualquiera dos supuestos de los 2 A quiøn corresponde pagar los gastos de arbitraje VSU IA RI` REF RENCIA DE LAS ALEGACIONES Y CONCLUSIONES DE LA D MANDANTE Y E LA DEMANDADA 1

2 Para estos efectos se toma en cuenta los escritos de demanda y contestaci n por cuanto son los mæs relevantes del proceso arbitral DEMANDA La empresa demandante ESKESRL presenta su demanda el 18 de octubre del aæo 2002 en ella precisa la siguiente pretensi n 1 Que la demandada ha impuesto diversas multas p r la demora en las entregas peri dicas de medicinas utilizando una incorrecta base imponible que dichas multas debieron tener como referente de cælculo la entrega que deb a efectuarse y no la totalidad del tem y solicit que se recalculen dichas multas El Consorcio demandante desarrolla los fundamentos de hecho y de derecho resaltando lo s guiente Que se obligaron a suministrar a ESSALUD diversos medicamentos conforme a la buena pro en las Licitaciones Pœblicas N y 0199L00161 programændose las entregas para los distintos rganos desconcentrados anivel nacional dentro de los plazos exigidos Arguye la empresa accionante que Essalud manifiesta que en cada una de las hojas de cælculo de moras las entregas se efectuaron fuera del plazo contractual hecho que reconoce la empresa demandante pero que el cælculo de la multa sea la correcta Seæalan las notas de debito y el total de la multa que no estæn de acuerdo y que asciende a S Que se ha calculado la mora teniendo como base imponible la totalidad del monto adjudicado debiendo tomarse como referencia segœn la empresa el lote que deb a ejecutarse o entregarse Finaliza la empresa demandante invocando el Ært culo 142 del Reglamento del TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado CONTESTACI N A LA DEMANDA La Entidad demandada contesta la demanda aduciendo que el proceso impugnaci n de multa de un contrato es una Que las bases administrativas de las Licitaciones Pœblicas N 0199L00071 y 0199L00161 establec an en el numeral 101 que en caso de retraso injustificado en la ejecuci n de las prestaciones objeto del contrato la Entidad le aplicar a al contratist monto e en todos los casos una penalidad por cada d a de atraso hasta por un uivalent eirico por ciento del monto total del contrato por tem y se casos que la entrega mensual deb a efectuarse a varios indica una f rmula e 2

3 lugares de destino para el computo de la mora se corisiderar a el nœmero mæximo de d as de atraso para completar la entrega correspondiente al tem Arguye la Entidad que la empresa demandante al comprar las bases administrativas de las Licitaciones Pœblicas conoc a que para el c mputo de la penalidad se tomar a como base el monto del contrato y no el tramo etapa o lote que debi ejecutarse Asimismo que ESKE no formul un pedido de consulta ni observ las bases administrativas respecto del cælculo de la multa presume la Entidad multas que la emprøsa accionante estaba de acuerdo con dicho sistema de Resalta la Entidad que otras empresas s consultaron respecto a este concepto las mismas que fueron absueltas precisando que se aplicar a al monto total del contrato por Item y por entregas Menciona que hubieron empresas que solicitaron el pronunciamiento de CONSUCODE quien respondi que el numeral 101 de las bases y la ClÆusula Decimoquinta infracci n de ninguna ley de la proforma del Contrato no conten an Que absueltas las consultas y observaciones se constituyen las bases integradas de la Licitaci n que son normas por las cuales se van a regir no s lo el proceso de contrataci n sino la relaci n contractual con el postor ganador Indica la Entidad que el art culo 142 del Reglamento de Contrataciones y Adquisiciones del Estado precisa que la penalidad se establece por un mæximo equivalente al 5 del monto contractual o de ser el caso del tem tramo etapa o lote que debi ejecutarse que mediante Ley bases administrativas de la Licitaci n y por el contrato se estableci que la multa se aplicar a por el item contratado VI CONSIDERANDOS PRIMERO Que segœn la ClÆusula VigØsima Tercera las partes acordaron que cualquier controversia que surja desde la celebraci n del contrato no resuelta mediante conciliaci n seræ resuelta mediante arbitraje de derecho conforme a las disposiciones establecidas en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento SEGUNDO Qœe la designaci n e instalaci n del Tribunal se ha realizado conforme al marco legal vigente por lo que asume competencia para resolver esta controversia como ARBITRAJE DE DERECHO de acuerdo a las normas citadas en el punto precedente TERCER ue en cuanto al debido proceso se ha cumplido con notificar todas las actuaclonøs afbl r es habiendo las partes ejercido plenamente su derecho a la defensæ 3

4 ArbiUaje de Derecho CUARTO Que habiøndose presentado la demanda y la contestaci n de la misma en la Audiencia de Fijaci n de Puntos Controvertidos al no prosperar la conciliaci n el Tribunal con la participaci n de las partes fijaron los puntos controvertidos con la admisi n de los medios probatorios y su actuaci n posteriormente presentaron sus alegatos por escrito y expuso la empresa demandante a travøs de su abogado los alegatos orales sin la concurrencia de la Entidad demandada QUINTO Que habiøndose cumplido con las etapas del proceso arbitral y valorændose los medios probatorios admitidos y estando dentro del plazo para laudar se emite Øste en concordancia con lo establecido en el convenio arbitral contenido en el Contrato que establece en la ClÆusula Arbitral Estandar que el laudo arbitral emitido seræ vinculante para las partes y pondræ fin al procedimiento de manera definitiva siendo el laudo inapelable ante cualquier instancia administrativa o ante el Poder Judicial SEXTO AN`LISIS DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS PRIMER PUNTO CONTROVERTIDO DETERMINAR SI LA MULTA DEBE CALCULARSE SOBRE EL MONTO TOTAL DEL CONTRATO O S LO SOBRE EL MONTO DEL LOTE A ENTREGARSE Y A CUANTO ASCENDER A EN CUALQUIERA DE LOS DOS SUPUESTOS PRIMERO En virtud del Principio de la Autonom a de la Voluntad las partes han pactado læs reglas a aplicar en el presente proceso arbitral ad hoc las mismas que se encuentran en forma expresa en el Acta de Instalaci n del Tribunal Arbitral obligændose de esta manera a respetar y dar fiel cumplimiento a dichas reglas tal como lo prescribe el art culo 33 de la Ley General de Arbitraje SEGUNDO Que revisado los actuados y argumentos de cada una de las partes en el presente proceso arbitral seguidamente se exponen los argumentos de este Tribunal Arbitral para expedir el laudo respectivo TERCERO Que la demandante ha solicitado se disponga un recælculo de las multas consignadas en seis 06 notas de debito teniendo como base el monto econ mico de la entregas peri dicas indicadas en las rdenes de compra y no la integridad de los tems por lo que este Tribunal Arbitral debe analizar si el cælculo de las penalidades impuestas deben efectuarse teniendo en consideraci n la totalidad de los montos contratados por los tems o solamente las entregas que deb a efectuar la empresa demandante pæra que en dicho supuesto efectuar el cælculo correcto de la multa CUARTO Que la demandante ha reconocido los d as de demora en que ha incurrido en fas entregas periodicas dø medicinas por lo que este Tribunal consid ra que que medici as Øn los p fuera del Æmbito de discusi n la obligaci n de entrega de las zos establecidos por parte de la empresa demandante pues 4

5 Arbitraje de Derecha esto ha sido admitido por Æmbas partes sin discusi n alguna QUINTO Que en la medida que se han planteado en forma acumulativa se recalcule la aplicaci n de las multas Øste colegiado seguidamente debe analizar si procede el recælculo de las multas impuestas teniønd se para ello como base el monto de la integridad del tem materia del contrato o solamente la entrega que deb a efectuar el demandante SEXTO Que de acuerdo a lo seæalado en el anterior considerando y existiendo seis 06 Notas de Debito que tienen como origen la Licitaci n Pœblica N 0199L00071 Contrato y Licitaci n Pœblica N 0199L00161 Contrato Por lo que en Øste punto debe analizarse el acæpite 101 de las Bases de la Licitaci n Pœblica N 0199L00071 Y N 0199L0071 y la ClÆusula DØcima Quinta de ambos contratos y en las que se regula el tema de la imposici n de sanciones a los proveedores en los supuestos de retraso injustificado de acuerdo a la f rmula all expuesta Penalidad Diaria 05 x Monto del Contrato Dividido entre F x Plazo en D as que no es sino una transcripci n de la rec gida en el art culo 142 del Reglamento del Texto Unico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado la que tambiøn debe observarse a efectos del presente laudo SETIMO Que en dichos acæpites contractuales se seæalan que la penalidad a imponerse al proveedor puede ser hasta por un monto mæximo equivalente al cinco por ciento 5 a del monto total contratado en el tem De esta regulaci n nter partes se desprende que la imposici n de las multas puede efectuarse hasta un determinado porcentaje del monto total contratado es decir solamente se trata de un l mite contractual Por tanto desprender de all que la multa deba calcularse teniendo por base de referencia el monto total del contrato resulta incorrecto pues dichas clæusulas contractuales œnicamente seæalan que la multa puede ser impuesta hasta un determinado l mite lo cual no significa que deba tenerse tal base de cælculo OCTAVO Que asimismo es de verse del numeral 42 de las Bases que los medicamentos contratados deb an entregarse por partes as tenemos que los medicamentos correspondientes al anexo 3 deb an entregarse en forma mensual y los correspondientes al anexo 4 en forma trimestral La entrega de los medicamentos no se debla realizar en un solo acto NOVENO Que visto lo seæalado en los anteriores considerandos y a lo N en los Pliegos de Absoluci n de Observaciones de la Licitaciones Pœblicas cc respecto a las penalidades por la mora CONSUCODE manifesta que la penalidad se aplicaræ por Item y por entrega es decir tratændose de lotes de medicinas la penalidad se aplicaræ por mora en la entrega del lote de medicinas de lo que resulta pertinente observar lo dispuesto en el art culo 142 del Reglamento del Texto Unico Ordenado de la Ley de Contrataciones y stado en el cual se estipula que en el supuesto de retraso injusti cado en la ejecuci n de las prestaciones objeto del contrato la Entidad Adqui 7one 5

6 aplicaræ al contratista una penalidad por cada d a de atraso hasta por un monto mæximo equivalente al cinco por ciento 5 del monto contractual o de ser el caso del tem tramo etapa o lote que debi eiecutarse Siendo quø el monto de los lotes de med camentos que debieron ejecutarse no ha sido contradicho por la Entidad demandada queda como cierto lo Øxpuesto por el accionante en relaci n a la cantidad de medicinas que deb a entregar en dichas remesas as como el monto econ mico al que ascend a tal prestaci n por lo expuesto Øste Tribunal Arbitral asume que el cælculo correcto de la penalidad debe efectuarse por el lote que debi entregarse y no por la integridad del tem materia del contrato en tanto se trata de un supuesto de suministro lo cual implica la remesa peri dica de medicamentos lo que concuerda con la naturaleza jur dica del contrato de suministro en conformidad a lo prescrito por el articul 1604 y siguientes del C digo Civil En el supuesto contrario situaci n que no se verifica en el caso puesto a conocimiento del Tribunal Arbitral para obtener una multa calculada sobre la base de la totalidad del tem contratado como lo ha practicado y ejecutado la Entidad la prestaci n deber a cumplirse en un solo acto Y en ambos supuestos el l mite de la penalidad ser a el 5 del monto total contratado D CIMO Que en esa medida reiterando la veracidad de las afirmaciones de la empresa demandante y las argumentaciones en contra de la Entidad demandada las multas deben calcularse por los lotes que debieron entregarse Es decir en funci nala formula del cælculo indicada anteriormente y considerando que los d as de atraso han sido confirmados por ambas partes por consiguiente a criterio de Øste Tribunal la multa correcta es la que se detalla en el cuadro siguiente la misma que se encuentra sustentada en el Anexo 1 que forma parte del presente Laudo NOTA DE DEBITO PENALIDADES PENALIDADES INCORRECTAS CORRECTAS I

7 SEGURO SOCIAL OE SALUD ESSALUD de Derecho Arbitraje D CIMO PRIMERO Que la demandada considera que los Principios del Derecho Sancionador Administrativo y la Ley del Procediemiento Administrativo General no son aplicables al presente caso cuya materia es de Derecho de Contrataci n Administrativa la misma que se rige mediante ley y reglamento especial afirmaci n que no compartimos ya que en la doctrina todavia se debate si la principal modalidad es un procedimiento administrativo o ya un contrato administrativo Este Tribunal considera que es un pr cedimiento cualquiera de las modalidades contractuæles de que se trate compra venta arrendamiento d bienes adquisic n de bienes por suministro de obra pœblica locaci n de servicios etc en concordancia a lo sostenido por el jurista Dante A Cervantes Anaya en su obra Manual de Derecho Adminsitrativo pæg 278 Editorial Rodhas ter Edc 2003 cuando manifiesta que En la doctrina todavia se debate si la principal modalidad es un procedimiento o ya un contrato administrativo Nosostros creemos que es un procedimiento cuaiquiera de la modalidades de que se trate compra venta arrendamiento de bienes adquisici n de suministros de obra pœblica locaci n de servicios etc por tanto este Tribunal tendræ presente en forma supletoria l s Principios del Derecho Administrativo y lo prescrito por las normas del C digo Civil vigente D CIMO SEGUNDO Que acorde a lo seæalado en el anterior considerando y de conformidad a lo establecido en las Bases de las Licitaciones Pœblicas N 0199L00071 y 0199L00161 estas tienen como base legal a lo seæalado por el Texto Unico Ordenado de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos hoy Ley del Procedimiento Administrativo General como norma supletoria por tanto la facultad de imponer sanciones en el orden administrativo ella sea una como ha sucedido en el presente caso no supone en lo absoluto que potestad discresional que los rganos de la Administraci n puedan ejercer sin mæs limite que su propio criterio sino que deben encontrarse siempre adecuados a los principios de razonabiliadad y proporcionalidad lo que exige una coherente y razonable proporci n entre los actos a los que se reputa la comisi n de las faltas administrativas y las sanciones que se impongan desde que en nuestro ordenamiento jur dico esta proscrita la arbitrariedad y se encuentra en vigencia mæs bien el principio de interdicci n de la arbitrariedad Interdicci n Accibn de interdecir prohibir o vedar Que de igual como lo sostiene el jurista JosØ Roberto Dromi en su obra Manual de Derecho Administrativo pæg 127 TI cuando manifiesta que los agentes pœblicos deben valorar razonablemente las circunstancias de hecho y de derecho aplicables y disponer medidas proporcionablemente adecuadas al fin que persigue finalmente el ordenamiento jur dico tal c mo lo establece el numeral 14 del art culo IV de la Ley de Procedimiento Administrativo General al prevenir que la autoridad al adoptar decisiones creando obligaciones determinando infracciones imponiendo sanciones o estableciendo restricciones debe actuar sin sobrepasar los limites de la atribuci n conferida por la ley observando la proporci n entre los medios a emplear 1os fines pœblicos bajo tutela de tal manera que la decisi n tienda al logro de su Øometido f 7

8 Que asimismo el Inciso 3 del art culo 230 del Cuerpo Legal seæalado la que prescribe Que la døterminac n de la sanci n considere criterios como la existencia o no de la intencionalidad el perjuicio causado las circunstancias de la comisi n de la infracci n y la repetici n en la comisi n de la infracci n de fo que se colige que debe demostrarse la intencionalidad del infractor al incumplir sus obligaciones as como el perjuicio causæd y como es de verse de autos tampoco estan demostrædos tales hechos por tanto resulta irrazonable y desproporciona aplicar una multa superior al monto del lote total de medicinas DECIMO TERCERO Que as mismo de conformidad a lo expresado en la ClÆusula VigØsima Primera y VigØsima de los Contratos N Licitaci n Pœblica N 0199L00071 y N LP N 0199L00161 respectivamente se establece en forma uniforme y categ rica que estos contratos se regulan por el Texto Unico de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado su Reglamento y el art cœlo 1604 siguientes y concordantes del C digo Civil vigente por lo que al amparo de lo previsto y a lo seæalado en el art culo 1346 y siguientes del C digo Civil este Tribunal Arbitral considera que las multas aplicadas resultan excesiva SEGUNDO PUNTO CONTROVERTIDO A QUIEN CORRESPONDE PAGAR LOS GASTOS DE ARBITRAJE De conformidad con el art culo 52 de la Ley General de Arbitraje este Tribunal se pronuncia respecto a los gastos de arbitraje los mismos que seræn asumidos eri forma proporcional apreciando la conducta procesal de las partes Por los considerandos expuestos y demæs que fluyen de autos los miembros de este TRIBUNAL LAUDAMOS por unanimidad LAUDO PRIMERO Se resuelve DECLARAR FUND`DA la demanda en el extremo que requiere e determine el recælculo de la multa impuesta en consecuencia Østa asciønd ala uad S CINCUENTICUATRO MIL TRESCIENTOS CINC NTISIETE ON NUEVOS SOLES segœn Anexo 1 el que forma 8

9 parte intøgrante del presente laudo por lo que la demandada deberæ disponer la inmediata restituci n del monto retenido en exceso SEGUNDO Disponer que cada parte asuma en proporciones iguales las costas y costos del presente proceso Dr MART M AYON BANCA residente GD r Dr SANTIA O R MIREZ Dr VICT ALOMINO IREZ rbitro Arbitro Dra AMAYA RAMIREZ Secretaria 9

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