JORNADA MULTIDISCIPLINAR SOBRE LA FUNCIÓN PERICIAL DE LOS ARQUITECTOS DEMARCACIÓN DE CIUDAD REAL.

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1 JORNADA MULTIDISCIPLINAR SOBRE LA FUNCIÓN PERICIAL DE LOS ARQUITECTOS DEMARCACIÓN DE CIUDAD REAL

2 JORNADA MULTIDISCIPLINAR SOBRE LA FUNCIÓN PERICIAL DE LOS ARQUITECTOS 09:15 09:30 - PRESENTACIÓN 09:30 11:00 - LA RESPONSABILIDAD DE LOS AGENTES DE LA CONSTRUCCIÓN SEGÚN LA LOE Ponente: - Nieves Saugar Magistrada 11:00 12:30 - ASPECTOS PRÁCTICOS DEL DICTAMEN PERICIAL Ponente: - Luis Latorre Arquitecto 12:30 12:45 - PAUSA CAFÉ 12:45 14:15 - RECLAMACIONES FRECUENTES EN LA ACTIVIDAD PROFESIONAL DEL ARQUITECTO Ponente: - Fulgencio Avilés Arquitecto y Presidente del C.A. de ASEMAS 16:30 18:00 - LA RESPONSABILIDAD DEL DICTAMEN PERICIAL Ponente: - Federico García Erviti Arquitecto, profesor titular UPM 18:00 19:30 - ESTRUCTURAL PROCESAL Y ORGANIZATIVA DE LA PRUEBA PERICIAL Ponente: - José María Tapia Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de CR 19:30-20:30 - MESA REDONDA Invitados: - Jesús Vallejo Abogado - Guillermo del Campo Arquitecto - Ponentes jornada Sala de Conferencias de la Demarcación de Ciudad Real del COACM Martes 29 de Septiembre De 09:15-14:15 h y de h

3 LA RESPONSABILIDAD DE LOS AGENTES DE LA EDIFICACIÓN NIEVES SAUGAR HERNÁNDEZ. MAGISTRADA-JUEZ DEL JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE ALBACETE

4 ARRENDAMIENTO DE OBRA - INTRODUCCIÓN. Tradicionalmente se ha incluido el contrato de ejecución de obra dentro del contrato de arrendamiento del título IV, Libro IV del Código Civil, en concreto, en el artículo 1544, que dispone que en el arrendamiento de obras o servicios, una de las partes se obliga a ejecutar una obra o a prestar a la otra un servicio por precio cierto. La doctrina lo ha definido como aquel por el que una persona (llamada empresario o contratista) se obliga a ejecutar una obra en beneficio de otra (capitalista o propietario) que se obliga a pagar por ella un precio cierto. La verdadera nota distintiva del contrato de obra es la de que lo prometido y que constituye el objeto del contrato no es el trabajo como tal, sino la obra o el resultado. A pesar de esta terminología y de su denominación como arrendamiento, lo cierto es que el contrato de ejecución de obra ha sufrido alteraciones terminológicas tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, en un intento de separarlo nominalmente del contrato de arrendamiento. Se le ha llamado arrendamiento de industria, contrato de empresa, contrato de obra... El propio Código desecha la terminología arrendador y arrendatario para denominar a las partes que intervienen en dicho contrato y habla de dueño o propietario para aludir al acreedor del resultado y de empresario para referirse al deudor del mismo. Por otra parte, que es lo que ahora nos interesa, las normas del Código Civil se han quedado en gran parte anticuadas al no adaptarse a las nuevas formas de construcción. El legislador partía de un propietario y un contratista pero en el proceso constructivo intervienen de modo fundamental los técnicos (arquitectos, aparejadores), con los que el propietario puede contratar directamente la redacción del proyecto constructivo y/o la dirección de la obra. También hay que hacer referencia al promotor inmobiliario, a la posibilidad de subcontrataciones... Como se observa, esta regulación del Código Civil se mostró insuficiente para resolver los problemas que actualmente se plantean, por lo que para llenar este vacío se ha desarrollado reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, la cual ha ido desarrollando su contenido, hasta que se dictó la Ley de Ordenación de la Edificación, Ley 38/1999 de 5 de noviembre (en vigor desde mayo de 2000) que tiene por objeto la regulación del proceso de edificación. 2

5 LEY DE ORDENACIÓN DE LA EDIFICACIÓN, principios, objetivos y contenido. La LOE entró en vigor el 6 de mayo de Ya en la Exposición de Motivos de la Ley se habla de la insuficiente regulación del Código Civil y la inexistencia de Ley especial para la construcción de edificios. A esto se suma que, según se afirma en la misma, la sociedad demanda cada vez más la calidad de los edificios y ello incide tanto en la seguridad estructural y la protección contra incendios como en otros aspectos vinculados al bienestar de las personas, como la protección contra el ruido, el aislamiento térmico o la accesibilidad para personas con movilidad reducida, sin olvidar el compromiso de funcionalidad, economía, armonía y equilibrio medioambiental que se contempla en la Directiva 85/384/CEE de la Unión Europea, cuando declara que «la creación arquitectónica, la calidad de las construcciones, su inserción armoniosa en el entorno, el respeto de los paisajes naturales y urbanos, así como del patrimonio colectivo y privado, revisten un interés público». Respondiendo a este orden de principios, la necesidad, por una parte, de dar continuidad a la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre régimen del suelo y valoraciones, ordenando la construcción de los edificios, y de superar, por otra, la discrepancia existente entre la legislación vigente y la realidad por la insuficiente regulación actual del proceso de la edificación, así como de establecer el marco general en el que pueda fomentarse la calidad de los edificios y, por último, el compromiso de fijar las garantías suficientes a los usuarios frente a los posibles daños, como una aportación más a la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, son los motivos que justifican sobradamente esta Ley de Ordenación de la Edificación, cuyo contenido primordial es el siguiente: 1. El objetivo prioritario es regular el proceso de la edificación actualizando y completando la configuración legal de los agentes que intervienen en el mismo, fijando sus obligaciones para así establecer las responsabilidades y cubrir las garantías a los usuarios, en base a una definición de los requisitos básicos que deben satisfacer los edificios. 2. Para ello, se define técnicamente el concepto jurídico de la edificación y los principios esenciales que han de presidir esta actividad y se delimita el ámbito de la Ley, precisando aquellas obras, tanto de nueva construcción como en edificios existentes, a las que debe aplicarse. Se fijan los requisitos básicos de funcionalidad, seguridad y habitabilidad que deben satisfacer los edificios para proteger a los usuarios, se establece un seguro de daños o caución. Se establece el concepto de proyecto, obligatorio para el desarrollo de las obras incluidas en el ámbito de la Ley, precisando la necesaria coordinación entre los proyectos parciales que puedan incluirse, así como la documentación a entregar a los usuarios para el correcto uso y mantenimiento de los edificios. Se regula, asimismo, el acto de recepción de obra, dada la importancia que tiene en relación con el inicio de los plazos de responsabilidad y de prescripción establecidos en la ley. 3. Para los distintos agentes que participan a lo largo del proceso de la edificación se enumeran las obligaciones que corresponden a cada uno de ellos, de las que se derivan sus responsabilidades, configurándose el promotor como una persona física o jurídica que asume la iniciativa de todo el proceso y a la que se obliga a garantizar los daños materiales que el edificio pueda sufrir. A la figura del promotor se equiparan también las de gestor de cooperativas o de comunidades de propietarios, u otras 3

6 análogas que aparecen cada vez con mayor frecuencia en la gestión económica de la edificación. Dentro de las actividades del constructor se hace mención especial a la figura del jefe de obra, así como a la obligación de formalizar las subcontrataciones que en su caso se establezcan. Además la ley delimita el ámbito de actuaciones que corresponden a los profesionales, el proyectista, el director de obra y el director de la ejecución de la obra, estableciendo claramente el ámbito específico de su intervención, en función de su titulación habilitante. 4. La responsabilidad civil de los diferentes agentes por daños materiales en el edificio se exigirá de forma personal e individualizada, tanto por actos propios, como por actos de otros agentes por los que, con arreglo a esta Ley, se deba responder. La responsabilidad se exigirá solidariamente cuando no pueda ser atribuida en forma individualizada al responsable del daño o cuando exista concurrencia de culpa, sin que pueda precisarse la influencia de cada agente interviniente en el daño producido. 5. En cuanto a los plazos de responsabilidad se establecen en períodos de uno, tres y diez años, en función de los diversos daños que puedan aparecer en los edificios. El constructor, durante el primer año, ha de responder por los daños materiales derivados de una deficiente ejecución; todos los agentes que intervienen en el proceso de la edificación, durante tres años, responderán por los daños materiales en el edificio causados por vicios o defectos que afecten a la habitabilidad y durante diez años, por los que resulten de vicios o defectos que afecten a la seguridad estructural del edificio. Las acciones para exigir responsabilidades prescriben en el plazo de dos años, al igual que las de repetición contra los agentes presuntamente responsables. 6. Por lo que se refiere a las garantías la Ley establece, para los edificios de vivienda, la suscripción obligatoria por el constructor, durante el plazo de un año, de un seguro de daños materiales o de caución, o bien la retención por el promotor de un 5 por 100 del coste de la obra para hacer frente a los daños materiales ocasionados por una deficiente ejecución. Se establece igualmente para los edificios de vivienda la suscripción obligatoria por el promotor de un seguro que cubra los daños materiales que ocasionen en el edificio el incumplimiento de las condiciones de habitabilidad o que afecten a la seguridad estructural en el plazo de tres y diez años, respectivamente. Se fijan las normas sobre las garantías de suscripción obligatoria, así como los importes mínimos de garantía para los tres supuestos de uno, tres y diez años, respectivamente. No se admiten franquicias para cubrir los daños en el supuesto de un año, y no podrán exceder del 1 por 100 del capital asegurado para los otros dos supuestos. Además, con el fin de evitar el fraude a los adquirentes se exigen determinados requisitos que acrediten la constitución del correspondiente seguro para la inscripción de escrituras públicas y la liquidación de las sociedades promotoras. 7. La ley se completa con siete disposiciones adicionales. 4

7 En la segunda disposición adicional se prevé que la exigencia de la obligatoriedad de las garantías a las que se hace referencia en el artículo 19 de la Ley, se hará de forma escalonada en el tiempo para permitir que el sector vaya acomodándose a lo dispuesto en esta norma. Así la garantía de diez años contra los daños materiales causados por vicios o defectos que afecten a los elementos estructurales, también llamado seguro decenal, será exigible a partir de la entrada en vigor de esta Ley para los edificios cuyo destino principal sea el de vivienda. Posteriormente, y por Real Decreto, teniendo en cuenta las circunstancias del sector de la edificación y del sector asegurador, podrá establecerse la obligatoriedad de las demás garantías, es decir, del seguro de tres años que cubre los daños causados en los elementos constructivos o en las instalaciones que afecten a la habitabilidad o seguro trienal, y del seguro de un año que cubre los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras. En la cuarta se concreta la titulación académica y profesional de los Coordinadores de Seguridad y Salud, en las obras de edificación. 8. Mediante una disposición transitoria se establece la aplicación de lo previsto en la Ley a las obras para cuyos proyectos se solicite licencia de edificación a partir de la entrada en vigor de la misma. Por último, en la primera de las cuatro disposiciones finales se invocan los preceptos a cuyo amparo se ejerce la competencia del Estado en las materias reguladas por la ley; en la segunda se autoriza al Gobierno para que en el plazo de dos años apruebe un Código Técnico de la Edificación que desarrolle los requisitos básicos que deben cumplir los edificios relacionados en el artículo 3; en la tercera se insta al Gobierno para que adapte al Reglamento de la Ley de Expropiación Forzosa las modificaciones introducidas en la disposición adicional quinta, y en la cuarta determina la entrada en vigor de la Ley. El CTE aprobado por RD 314/2006 de 17 de marzo, representa el marco normativo que regula las exigencias que para garantizar la seguridad y habitabilidad han de cumplir los edificios y sus instalaciones comprendidos dentro del ámbito de aplicación de la LOE. Es una normativa de desarrollo de esta ley, que con cuatro años de retraso respecto de su previsión legal vino a dar cumplimiento al mandato de la DA2ª. El CTE se aplica a todas las obras en edificación, públicas o privadas de nueva construcción, a salvo las de escasa entidad técnica o constructiva y de una sola planta que no tengan carácter residencial o público y no afecten a la seguridad de las personas, y a aquéllas que con las excepciones previstas en el artículo 2 RD, sean de ampliación, reforma y rehabilitación de edificios existentes. La correcta aplicación del CTE y por tanto, su éxito, recae en todos los agentes que participan en el proceso de edificación. El texto apenas altera, pero sí completa y aumenta los niveles de atribución y competencias especialmente de los agentes técnicos. Con ello el CTE no se limita a determinar las exigencias de los distintos Documentos Básicos, sino que entra a regular parte de la actividad a desempeñar en el proceso. Se define el contenido que ha de ofrecer el proyecto, la preceptiva documentación durante la obra y a la finalización de la misma, el control en la recepción de materiales. Dejando por tanto de lado el contrato de arrendamiento de obra de carácter general a que se refiere el Código Civil, vamos a examinar los aspectos fundamentales 5

8 de esta ley así como la polémica que ha suscitado su conexión con el Código Civil, en concreto con el artículo 1591 de este texto. En cualquier caso, como afirma Xavier O Callaghan, el artículo 1591 del Código Civil se sigue aplicando a los edificios comenzados a construir o cuya licencia se haya solicitado antes del 6 de mayo de 2000, así como a todos los edificios ya construidos con anterioridad a esta fecha y cuyos vicios o ruina se evidencie dentro de los diez años siguientes a su terminación. 6

9 - CONSTITUCIÓN DEL CONTRATO a) ELEMENTOS PERSONALES: En el Código Civil son el contratista o empresario, es decir, el que se compromete a realizar la obra (dentro de este concepto amplio se incluyen los denominados agentes de la edificación a que se refiere la LOE, es decir, no sólo el contratista, sino también el arquitecto proyectista, el director de obra, el director de ejecución, el promotor cuando responder frente al propietario final...), y el propietario o dueño de la obra, o la persona en cuyo provecho se realiza la obra, sin que se exija por el Código una capacidad especial para celebrar dicho contrato. En la Ley de Ordenación de la Edificación, los artículos 9 a 12 hablan de los siguientes AGENTES DE LA EDIFICACIÓN; realizando una ordenación según una pauta cronológica, en virtud de las sucesivas intervenciones de cada cuál en el conjunto del proceso, desde la decisión inicial del proceso (el promotor) hasta el uso del producto, según su finalidad (propietarios y usuarios). Sin embargo, se produce una excepción de la pauta, son las entidades de control y los OCT que en realidad intervienen a lo largo de todo el proceso con gran influencia sobre el mismo y sobre los agentes, denominados tradicionales. Artículo 9. EL PROMOTOR. Será considerado promotor cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título. La jurisprudencia ha identificado al promotor con la finalidad de la venta, siendo irrelevante que haga la obra por sí mismo o que edifique por medio de un constructor. 2. Son obligaciones del promotor: a) Ostentar sobre el solar la titularidad de un derecho que le faculte para construir en él. b) Facilitar la documentación e información previa necesaria para la redacción del proyecto, así como autorizar al director de obra las posteriores modificaciones del mismo. c) Gestionar y obtener las preceptivas licencias y autorizaciones administrativas, así como suscribir el acta de recepción de la obra. d) Suscribir los seguros previstos en el artículo 19. e) Entregar al adquirente, en su caso, la documentación de obra ejecutada, o cualquier otro documento exigible por las Administraciones competentes. Pueden ser promotores varias personas, es el caso de las comunidades civiles de propietarios. A este concepto se refiere la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2003 cuando las considera como comunidades de promotores, aunque sólo uno de ellos, como es lo que corresponde a estas situaciones jurídicas, ya que según 7

10 doctrina jurisprudencial reiterada carecen de personalidad jurídica, realizase actividades correspondientes a tal comunidad promotora, a fin del mejor disfrute de la cosa común, como señala el artículo 398 del Código Civil, llevando a cabo la edificación para aportar la misma al mercado inmobiliario, pues se declaraba probado que su destino fue el de la enajenación onerosa de las viviendas y locales a terceros. El promotor puede coincidir al mismo tiempo con la figura del constructor y realizar subcontratas que actúan también bajo su supervisión, en este caso si se prueba que incumplió las directrices del arquitecto, y no se demuestra culpa o negligencia por parte de éste se le exonera de responsabilidad, como ocurre en la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de Esta figura del promotorconstructor se ha definido por el Tribunal Supremo como la persona (física o jurídica) que reúne los siguientes caracteres: ser propietario del terreno, constructor y propietario de la edificación llevada a cabo sobre aquél, enajenante o vendedor de los diversos pisos o locales en régimen de propiedad horizontal y beneficiario económico de todo el complejo negocio jurídico constructivo, a lo que no se opone el que, para la realización y ejecución del proyecto, utilice personal especializado al que ha de contratar, incluido el constructor o ejecutor material de los distintos elementos que integran el conjunto del edificio (STS 11 de junio de 1994) En cuanto a la responsabilidad de los promotores frente a los adquirentes, como examinaremos más adelante, tras la LOE responde siempre solidariamente con cualquier agente por vicios en la construcción, pero ya con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, la jurisprudencia del Tribunal Supremo entendía que debía responder como tal, debiendo incluirse dentro del artículo 1591 asimilándolos a los constructores y ello aunque no hubiese asumido las funciones de estos y se mantuviese sólo como promotor-vendedor (STS 21 de octubre de 1998 y 27 de septiembre de 2004) Artículo 10. EL PROYECTISTA. El proyectista es el agente que, por encargo del promotor y con sujeción a la normativa técnica y urbanística correspondiente, redacta el proyecto. Podrán redactar proyectos parciales del proyecto, o partes que lo complementen, otros técnicos, de forma coordinada con el autor de éste. Cuando el proyecto se desarrolle o complete mediante proyectos parciales u otros documentos técnicos según lo previsto en el apartado 2 del artículo 4 de esta Ley, cada proyectista asumirá la titularidad de su proyecto. 2. Son obligaciones del proyectista: a) Estar en posesión de la titulación académica y profesional habilitante de arquitecto, arquitecto técnico, ingeniero o ingeniero técnico según corresponda, y cumplir las condiciones exigibles para el ejercicio de la profesión. En caso de personas jurídicas, designar al técnico redactor del proyecto que tenga la titulación profesional habilitante. b) Redactar el proyecto con sujeción a la normativa vigente y a lo que se haya establecido en el contrato y entregarlo, con los visados que en su caso fueran preceptivos. c) Acordar, en su caso, con el promotor la contratación de colaboraciones parciales. 8

11 Tanto el arquitecto como el ingeniero, cada uno dentro de su área de actuación, en tanto que redactores del proyecto, son los profesionales que con mayor intensidad quedan vinculados por la aplicación de la nueva normativa contenida en el CTE. La labor como proyectista implica la observancia de los pasos, trámites y documentación que marca el Código, teniendo en cuenta que éste marca una serie de objetivos básicos pero sin imponer soluciones preestablecidas. Si el proyecto y las obras se apartan total o parcialmente de los Documentos Básicos del CTE lo será bajo la responsabilidad de su autor y previa conformidad con el promotor. Art.5. En el artículo 6 se exige la descripción del edificio y de las obras de ejecución del mismo con el detalle suficiente para que puedan interpretarse inequívocamente durante su ejecución, determinando sus características de manera que pueda comprobarse que las mismas se ajustan a las exigencias del CTE. No se contempla en el CTE el control externo del proyecto, sino el autocontrol, y se guarda silencio respecto del alcance de responsabilidad tras el visado preceptivo del colegio. Artículo 11. EL CONSTRUCTOR. Históricamente se le ha denominado práctico de albañilería o maestro de obras. El constructor es el agente que asume, contractualmente ante el promotor, el compromiso de ejecutar con medios humanos y materiales, propios o ajenos, las obras o parte de las mismas con sujeción al proyecto y al contrato. 2. Son obligaciones del constructor: a) Ejecutar la obra con sujeción al proyecto, a la legislación aplicable y las instrucciones del director de obra y del director de la proyecto. Aunque la jurisprudencia ha señalado que no sirve la simple excusa de que el constructor se limitó a ejecutar la obra según proyecto, puesto que su quehacer no es automático ni de subordinación plena y ciega, puesto que en ese caso quedaría sin efecto la responsabilidad que le exige el artículo 1591 CC o el artículo 17.3 LOE. b) Tener la titulación o capacitación profesional que habilita para el cumplimiento de las condiciones exigibles para actuar como constructor. c) Designar al jefe de obra que asumirá la representación técnica del constructor en la obra y que por su titulación o experiencia deberá tener la capacitación adecuada de acuerdo con las características y la complejidad de la obra. d) Asignar a la obra los medios humanos y materiales que su importancia requiera. e) Formalizar las subcontrataciones de determinadas partes o instalaciones de la obra dentro de los límites establecidos en el contrato. f) Firmar el acta de replanteo o de comienzo y el acta de recepción de la obra. g) Facilitar al director de obra los datos necesarios para la elaboración de la documentación de la obra ejecutada. h) Suscribir las garantías previstas en el artículo 19. No se refiere la ley a la figura del Promotor-Constructor, que es el responsable primero de las obligaciones de Prevención de Riesgos Laborales. Ni al subcontratista, 9

12 que sólo tienen la responsabilidad que les otorga el contrato celebrado con el constructor y que responden frente a éste. Artículo 12. EL DIRECTOR DE OBRA. El director de obra es el agente que, formando parte de la dirección facultativa, dirige el desarrollo de la obra en los aspectos técnicos, estéticos, urbanísticos y medioambientales, de conformidad con el proyecto que la define, la licencia de edificación y demás autorizaciones preceptivas y las condiciones del contrato, con el objeto de asegurar su adecuación al fin propuesto. 2. Podrán dirigir las obras de los proyectos parciales otros técnicos, bajo la coordinación del director de obra. 3. Son obligaciones del director de obra: a) Estar en posesión de la titulación académica y profesional habilitante de arquitecto, arquitecto técnico, ingeniero o ingeniero técnico, según corresponda y cumplir las condiciones exigibles para el ejercicio de la profesión. En caso de personas jurídicas, designar al técnico director de obra que tenga la titulación profesional habilitante. b) Verificar el replanteo y la adecuación de la cimentación y de la estructura proyectadas a las características geotécnicas del terreno. c) Resolver las contingencias que se produzcan en la obra y consignar en el Libro de Ordenes y Asistencias las instrucciones precisas para la correcta interpretación del proyecto. d) Elaborar, a requerimiento del promotor o con su conformidad, eventuales modificaciones del proyecto, que vengan exigidas por la marcha de la obra siempre que las mismas se adapten a las disposiciones normativas contempladas y observadas en la redacción del proyecto. e) Suscribir el acta de replanteo o de comienzo de obra y el certificado final de obra, así como conformar las certificaciones parciales y la liquidación final de las unidades de obra ejecutadas, con los visados que en su caso fueran preceptivos. f) Elaborar y suscribir la documentación de la obra ejecutada para entregarla al promotor, con los visados que en su caso fueran preceptivos. g) Las relacionadas en el artículo 13, en aquellos casos en los que el director de la obra y el director de la ejecución de la obra sea el mismo profesional, si fuera ésta la opción elegida, de conformidad con lo previsto en el apartado 2 a) del artículo 13. En opinión del Magistrado José Requena Paredes, al no ser expresamente atribuidas por el CTE al director de ejecución de obra, el director de obra debe asumir; - La realización o encargo de las pruebas, ensayos y verificaciones de algunos productos que para el cumplimiento de las exigencias básicas del CTE puedan considerarse necesarias o estén previstas en los Documentos Básicos o en el Proyecto 10

13 - El control de la obra terminada también mediante las comprobaciones y pruebas, a llevar a cabo conjuntamente con el director de ejecución y no estén previstas en el proyecto o exija la normativa aplicable. Artículo 13. EL DIRECTOR DE LA EJECUCIÓN DE LA OBRA, es el agente que, formando parte de la dirección facultativa, asume la función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado. 2. Son obligaciones del director de la ejecución de la obra: a) Estar en posesión de la titulación académica y profesional habilitante y cumplir las condiciones exigibles para el ejercicio de la profesión. En caso de personas jurídicas, designar al técnico director de la ejecución de la obra que tenga la titulación profesional habilitante. b) Verificar la recepción en obra de los productos de construcción, ordenando la realización de ensayos y pruebas precisas. Esta obligación cobra mayor importancia tras la publicación del CTE. Este control de la calidad de los materiales, equipos y productos suministrados a incorporar en el edificio supone: 1. La completa recopilación de todos los documentos relativos a los productos suministrados 2. El control de recepción mediante distintivos de calidad y evaluación de idoneidad técnica que aseguren las características técnicas y el reconocimiento oficial mediante marcas, sellos, certificaciones y otros distintivos. c) Dirigir la ejecución material de la obra comprobando los replanteos, los materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones, de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de obra. d) Consignar en el Libro de Ordenes y Asistencias las instrucciones precisas. e) Suscribir el acta de replanteo o de comienzo de obra y el certificado final de obra, así como elaborar y suscribir las certificaciones parciales y la liquidación final de las unidades de obra ejecutadas. f) Colaborar con los restantes agentes en la elaboración de la documentación de la obra ejecutada, aportando los resultados del control realizado. Artículo 14. LAS ENTIDADES Y LOS LABORATORIOS DE CONTROL DE CALIDAD DE LA EDIFICACIÓN 1. Son entidades de control de calidad de la edificación aquellas capacitadas para prestar asistencia técnica en la verificación de la calidad del proyecto, de los materiales y de la ejecución de la obra y sus instalaciones de acuerdo con el proyecto y la normativa aplicable. 11

14 2. Son laboratorios de ensayos para el control de calidad de la edificación los capacitados para prestar asistencia técnica, mediante la realización de ensayos o pruebas de servicio de los materiales, sistemas o instalaciones de una obra de edificación. 3. Son obligaciones de las entidades y de los laboratorios de control de calidad: a) Prestar asistencia técnica y entregar los resultados de su actividad al agente autor del encargo y, en todo caso, al director de la ejecución de las obras. b) Justificar la capacidad suficiente de medios materiales y humanos necesarios para realizar adecuadamente los trabajos contratados, en su caso, a través de la correspondiente acreditación oficial otorgada por las Comunidades Autónomas con competencia en la materia. A pesar de que, del tenor literal de la Ley se deduce que la intervención de las entidades de control se reduce a prestar asistencia al resto de los agentes, la obligación establecida en el artículo 19 en relación con el artículo 20 de suscribir el Seguro Decenal de Daños, como veremos, hace que las aseguradoras se conviertan en un Agente indispensable en el proceso edificatorio, realizando su labor a través del control de los OCTs. Aunque estos organismos de control como tales no figuran en la relación de Agentes de la Edificación realizada por la LOE. Los OCTs tienen encomendadas por las aseguradoras dos misiones principales; - El control del proyecto, teniendo que estar éste completamente definido, es decir, tiene que ser un proyecto de ejecución, no siendo válidos ni un anteproyecto ni un proyecto básico, salvo el primer informe de Definición de riesgo que sí se puede hacer con un informe básico. - El control de la ejecución y el control de los resultados de los ensayos (aunque no la realización de los mismos). Este control de ejecución y la elaboración de los informes con relación a la misma se realiza mediante visitas a la obra en distintas fases. Son varios los informes que pueden realizar los OCTs con relación a una misma obra dependiendo de la póliza de seguro que se contrate, pero no voy a entrar a examinarlos, únicamente decir, que para el SDD son imprescindibles el informe de Definición de Riesgo, el Informe de revisión de proyecto y estabilidad, el Informe de ejecución y cimentaciones, de ejecución y estructuras y el Informe Fin de obras. Artículo 15. LOS SUMINISTRADORES DE PRODUCTOS; los fabricantes, almacenistas, importadores o vendedores de productos de construcción. 2. Se entiende por producto de construcción aquel que se fabrica para su incorporación permanente en una obra incluyendo materiales, elementos semielaborados, componentes y obras o parte de las mismas, tanto terminadas como en proceso de ejecución. 3. Son obligaciones del suministrador: a) Realizar las entregas de los productos de acuerdo con las especificaciones del pedido, respondiendo de su origen, identidad y calidad, así como del 12

15 cumplimiento de las exigencias que, en su caso, establezca la normativa técnica aplicable. b) Facilitar, cuando proceda, las instrucciones de uso y mantenimiento de los productos suministrados, así como las garantías de calidad correspondientes, para su inclusión en la documentación de la obra ejecutada. Artículo 16. LOS PROPIETARIOS Y LOS USUARIOS. 1. Son obligaciones de los propietarios conservar en buen estado la edificación mediante un adecuado uso y mantenimiento, así como recibir, conservar y transmitir la documentación de la obra ejecutada y los seguros y garantías con que ésta cuente. Estas obligaciones se concretan en numerosas leyes materiales, como por ejemplo en la LAU de 1994 que exige al propietario arrendador la realización de las reparaciones necesarias para conservar la vivienda en condiciones de habitabilidad, la Ley de Propiedad Horizontal, leyes autonómicas... Finalmente existen otros agentes que no aparecen en la rúbrica de estos artículos pero que se encuentran a lo largo de la Ley, así el jefe de la obra, los subcontratistas o los profesionales que hagan cálculos, dictámenes o estudios para los proyectistas, estos no responden de modo directo frente a los propietarios o usuarios, sino por vía de repetición frente al constructor o al proyectista. Artículo 7. Documentación de la obra ejecutada. Una vez finalizada la obra, el proyecto, con la incorporación, en su caso, de las modificaciones debidamente aprobadas, será facilitado al promotor por el director de obra para la formalización de los correspondientes trámites administrativos. A dicha documentación se adjuntará, al menos, el acta de recepción, la relación identificativa de los agentes que han intervenido durante el proceso de edificación, así como la relativa a las instrucciones de uso y mantenimiento del edificio y sus instalaciones, de conformidad con la normativa que le sea de aplicación. Toda la documentación a que hacen referencia los apartados anteriores, que constituirá el Libro del Edificio, será entregada a los usuarios finales del edificio. En él se incluirá toda la documentación que exijan los Documentos Básicos (CTE) y expresamente todo lo relativo a los materiales, equipos y productos utilizados en la obra y las instrucciones de uso y mantenimiento del edificio y sus instalaciones. 13

16 EL PROYECTO Y SUS DOCUMENTOS. El proyecto se regula en el Artículo 4 de la LOE, y se define como el conjunto de documentos mediante los cuales se definen y determinan las exigencias técnicas de las obras contempladas en el artículo 2. El proyecto habrá de justificar técnicamente las soluciones propuestas de acuerdo con las especificaciones requeridas por la normativa técnica aplicable. 2. Cuando el proyecto se desarrolle o complete mediante proyectos parciales u otros documentos técnicos sobre tecnologías específicas o instalaciones del edificio, se mantendrá entre todos ellos la necesaria coordinación sin que se produzca una duplicidad en la documentación ni en los honorarios a percibir por los autores de los distintos trabajos indicados. En cualquier caso hay que destacar que, según la doctrina, el proyecto no es imprescindible para la existencia del contrato de obra, pero cuando existe un proyecto encomendado a la superior dirección de un Arquitecto, se convierte en elemento esencial del contrato, ya que sirve para determinar su objeto. El proyecto es importante para la constancia y posterior prueba de todas las cuestiones relacionadas con la dirección de obra, es un medio de prueba escrita ante exigencias posteriores de responsabilidad. Los documentos del proyecto son el pliego de condiciones, los planos, la memoria, las mediciones y los presupuestos. La jurisprudencia, sin embargo, no se refiere a cada uno de los documentos que componen el proyecto sino que se refiere a los pliegos de condiciones sobre todo al hablar de Derecho administrativo y concesiones, y a las memorias cuando se refiere a memorias de calidades. En cuanto a la necesidad de incorporar al proyecto el denominado estudio geotécnico, entiende la jurisprudencia que es una obligación elemental del proyectista el determinar la calidad, aptitud e idoneidad del suelo, y por ello se exige que, en la Memoria, se haga una exposición detallada de las características del terreno, realizando el correspondiente estudio del suelo o subsuelo cuando se estime necesario (es decir, cuando no sea suficiente la inspección ocular). La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 1982 exige que se adopten las medidas necesarias. El Tribunal Supremo, por su parte, en Sentencia de 22 de mayo de 1995, lo que sí hace es distinguir, con base en el Real Decreto 2512/1977, de 17 junio, sobre aprobación de Tarifas de Honorarios, las siguientes Fases en el trabajo de los Arquitectos superiores; a) Estudio previo.-fase preliminar en la que se expresan las ideas que desarrollan el encargo de modo elemental y esquemático mediante croquis o dibujos, a escala o sin ella. Incluye la recogida y sistematización de la información precisa, el planteamiento del programa técnico de necesidades y una estimación orientativa de coste económico, que permitan al cliente adoptar una decisión inicial. b) Anteproyecto.-la fase del trabajo en la que se exponen los aspectos fundamentales de las características generales de la obra: funcionales, formales, constructivas y económicas al objeto de proporcionar una primera imagen global de la misma y establecer un avance del presupuesto. 14

17 c) Proyecto básico.-es la fase del trabajo en la que se definen de modo preciso las características generales de la obra, mediante la adopción y justificación de soluciones concretas. Su contenido es suficiente para solicitar, una vez obtenido el preceptivo visado colegial, la licencia municipal u otras autorizaciones administrativas, pero insuficiente para llevar a cabo la construcción. d) Proyecto de ejecución.-desarrolla el proyecto básico, con la determinación completa de detalles, y especificaciones de todos los materiales, elementos, sistemas constructivos y equipos para llevarse a cabo, en su totalidad antes del comienzo de la obra, o parcialmente, antes y durante la ejecución de la misma. Su contenido reglamentario es suficiente para obtener el visado colegial necesario para iniciar las obras. e) Dirección en obra.-constituye la fase en la que el Arquitecto lleva a cabo la coordinación del equipo técnico-facultativo de la obra, la interpretación técnica, económica y estética del proyecto de ejecución, así como la adopción de las medidas necesarias para llevar a término el desarrollo del Proyecto de ejecución, estableciendo las adaptaciones, detalles complementarios y modificaciones que puedan requerirse con el fin de alcanzar la realización total de la obra, de acuerdo con lo que establece el Proyecto de ejecución correspondiente... La Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón 14 de junio de 1999, se refiere específicamente a la Dirección de Obra, entendiendo como tal «la fase en la que el arquitecto lleva a cabo la coordinación del equipo técnico-facultativo de la obra, la interpretación técnica, económica y estética del proyecto de ejecución, así como la adopción de las medidas necesarias para llevar a término el desarrollo del proyecto de ejecución, estableciendo las adaptaciones, detalles complementarios y modificaciones que puedan requerirse con el fin de alcanzar la realización total de la obra, de acuerdo con lo que establece el proyecto de ejecución correspondiente», y el Real Decreto 23 enero 1985 define la dirección de obra como la «actividad que controla y ordena la ejecución de la edificación en sus aspectos técnicos, económicos y estéticos, coordinando a tal efecto las intervenciones de otros profesionales técnicos cuando concurran en la misma» Continúa esta sentencia afirmando que es responsabilidad de los arquitectos, en términos generales, la derivada de defectos tanto del proyecto básico como del de detalle o de la alta dirección, dirección superior o mediata, en relación con el suelo o las circunstancias concretas de la obra o de su designación de materiales o soluciones constructivas inadecuadas. Ahora bien, cuando el proyecto de ejecución contiene la determinación completa de detalles y especificaciones de todos los materiales, elementos, sistemas constructivos y equipos y puede llevarse a cabo, en su totalidad, antes del comienzo de la obra, la mala ejecución de lo previsto en el mismo no debe imputarse al técnico superior de la construcción. Es decir, que cuando no existe omisión en el proyecto básico ni en el proyecto de ejecución, o las soluciones en ellos contenidas son correctas, no puede imputarse al arquitecto, con base en su deber de alta dirección, la responsabilidad por una mala ejecución. Por todo, se entiende que los vicios imputables a la dirección pueden obedecer no sólo a un actuar positivo del arquitecto, estableciendo directrices o instrucciones técnicas incorrectas, sino también a una omisión o pasividad por falta de comprobación de que se está ejecutando la obra conforme a su proyecto. Por último, únicamente advertir, con relación al visado colegial que se trata, según la doctrina, de un simple acto de autenticación que acredita quién ha hecho el 15

18 proyecto, que no está incurso en incompatibilidad, su firma, la autoría del proyecto, titulación y colegiación. 16

19 2. ELEMENTOS REALES DEL CONTRATO; - CÓDIGO CIVIL; La obra, como todo resultado a producir por la actividad o el trabajo, sea material, inmaterial, científico, artístico, en cualquier caso ha de ser posible física y jurídicamente y determinada de algún modo, bien con relación a un plano o diseño, bien con relación a circunstancias que la especifiquen... y dentro de ésta en lo que a la LOE se refiere el proceso de edificación. Puede tratarse de una obra concluida y ejecutada o de una obra de creación, de modificación o de reparación. Teniendo en cuenta el tipo de obra puede hablarse de dos tipos de contratos de arrendamiento de obra; 1. El simple contrato de ejecución del artículo 1588 CC, cuando se conviene en que el que la ejecuta ponga solamente su trabajo o industria 2. El contrato de obra con suministro de material, cuando además del trabajo pone también los materiales. Este tipo de contrato suscita problemas en cuanto a su naturaleza jurídica, entendiendo algunos autores que está más próximo al contrato de compraventa o a un contrato mixto 3. El contrato por piezas o a medida, del artículo 1592 CC. El precio, que puede consistir en una prestación de cualquier clase, aunque comúnmente consista en dinero, en cualquier caso ha de ser verdadero y determinado o determinable, y puede consistir en una remuneración única e invariable para toda la obra, o bien en un precio fijado por piezas o medidas. Con relación al precio, el Código Civil establece las siguientes reglas; en cuanto a la cuantía, el artículo 1593 determina que el arquitecto o contratista que se encarga por un ajuste alzado en la construcción de un edificio o de otra obra en vista de un plano convenido con el propietario del suelo, no puede pedir aumento del precio aunque se haya aumentado el de los jornales o materiales, pero podrá hacerlo cuando se haya hecho algún cambio en el plano que produzca un aumento de obra, siempre que hubiese dado su autorización el propietario. Los elementos esenciales de este tipo de contrato son; la invariabilidad del precio, el plano detallado y el riesgo asumido por el contratista. La invariabilidad del precio sin embargo puede ser absoluta (cuando existe pacto expreso de no modificarlo) o relativa. La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1997 señala que el hecho de que originalmente se hablase de precio alzado no impide la posibilidad de modificaciones ulteriores que alteren o aumenten la obra, debiendo efectuarse el pago según la ejecutada. La de 11 octubre 1994 añade: el art que admite la revisión de precios en los contratos de ejecución de obra, como pacto lícito resultante de la concorde voluntad de las partes, pero sin que exija forma determinada para la autorización del propietario, no siendo necesario que conste por escrito, valiendo la autorización verbal, la tácita, siempre que se acredite su existencia por cualquiera de los medios probatorios admitidos en nuestro derecho y, por supuesto, valiendo como autorización tácita el haberse realizado el exceso de las obras sin la oposición del 17

20 propietario, resumiéndose lo expuesto en la S. 23 noviembre 1987 cuando dice que el contrato de obra a tanto alzado puede modificarse introduciendo alteraciones o aumento de precios, ya que el art del CC no contiene una norma de derecho necesario, sino una regla interpretativa de la voluntad tácita de las partes que no implica limitación de su voluntad contractual, sino un complemento de la misma, de manera que la fijación del pago del precio en el contrato de obra queda encomendada a dicha voluntad, y la autorización del dueño para las innovaciones no requiere constancia en forma determinada o documental, siendo suficiente la verbal e incluso la tácita. En contra, también afirma la jurisprudencia que cuando existe un pacto expreso de inalterabilidad, si no consta la voluntad de modificar y lo modifica el constructor, (modifica el proyecto) no puede reclamar el aumento de precio. Si hace modificaciones consentidas o autorizadas por la dirección técnica no incumple el contrato, independientemente de que dichas modificaciones fueran las idóneas o acertadas. En cuanto al tiempo del pago, la norma general la establece el artículo 1599 cuando determina que si no hubiere pacto o costumbre en contrario, el precio de la obra deberá pagarse al hacerse la entrega. Pero si el ajuste de la obra se hizo por piezas o por medida, el contratista puede exigir del dueño que la reciba por partes y que la pague en proporción y se presume aprobada y recibida la parte satisfecha, artículo En la práctica se suelen estipular pagos parciales, en atención al adelanto de la obra o al tiempo, y no significa en modo alguno aceptación tácita de lo hecho hasta el momento. - En cuanto a la LEY DE ORDENACIÓN DE LA EDIFICACIÓN y el objeto del contrato, se regula dentro de su artículo 2 al hablar del ámbito de aplicación. El objeto del contrato es el proceso de edificación, y lo define como la acción y el resultado de construir un edificio de carácter permanente, público o privado, cuyo uso principal esté comprendido en los siguientes grupos: a) Administrativo, sanitario, religioso, residencial en todas sus formas, docente y cultural. El proyectista y el director de obra tienen que ser arquitecto, el director de la ejecución de obra tiene que ser arquitecto técnico. b) Aeronáutico; agropecuario; de la energía; de la hidráulica; minero; de telecomunicaciones (referido a la ingeniería de las telecomunicaciones); del transporte terrestre, marítimo, fluvial y aéreo; forestal; industrial; naval; de la ingeniería de saneamiento e higiene, y accesorio a las obras de ingeniería y su explotación. El proyectista y el director de obra puede ser arquitecto, ingeniero o ingeniero técnico. El director de la ejecución de obra será arquitecto técnico cuando el director de obra sea arquitecto superior, mientras que en el resto de los casos puede ser arquitecto, arquitecto técnico, ingeniero o ingeniero técnico. c) Todas las demás edificaciones cuyos usos no estén expresamente relacionados en los grupos anteriores. En este caso el proyectista, el director de obra y el director de ejecución de obra debe ser arquitecto, arquitecto técnico, ingeniero o ingeniero técnico. 18

21 Estos usos sirven como vemos, más que para determinar si una construcción es un edificio, para decidir la titulación habilitante del proyectista, el director de la obra y el director de ejecución. 2. Tendrán la consideración de edificación a los efectos de lo dispuesto en esta Ley, y requerirán un proyecto según lo establecido en el artículo 4, las siguientes obras: a) Obras de edificación de nueva construcción, excepto aquellas construcciones de escasa entidad constructiva y sencillez técnica que no tengan, de forma eventual o permanente, carácter residencial ni público y se desarrollen en una sola planta. b) Obras de ampliación, modificación, reforma o rehabilitación que alteren la configuración arquitectónica de los edificios, entendiendo por tales las que tengan carácter de intervención total o las parciales que produzcan una variación esencial de la composición general exterior, la volumetría, o el conjunto del sistema estructural, o tengan por objeto cambiar los usos característicos del edificio. c) Obras que tengan el carácter de intervención total en edificaciones catalogadas o que dispongan de algún tipo de protección de carácter ambiental o histórico-artístico, regulada a través de norma legal o documento urbanístico y aquellas otras de carácter parcial que afecten a los elementos o partes objeto de protección. 2. Se consideran comprendidas en la edificación sus instalaciones fijas y el equipamiento propio, así como los elementos de urbanización que permanezcan adscritos al edificio. Se incluye por tanto dentro del ámbito de la ley la construcción de edificios. La construcción es el género y el edificio la especie debiendo quedar fuera de la ley las construcciones que no reúnan los requisitos exigidos por el artículo 3 tales como la habitabilidad o permanencia, es decir, los puentes, presas, carreteras. En cuanto a lo dispuesto en el artículo 4 se entienden excluidas del ámbito de la LOE las obras de nueva construcción o modificación para las que la ley no exige licencia, lo que la jurisprudencia venía denominando obras menores, como aquellas de simple reposición, decoración, ornamentación o cerramiento. Para distinguir entre obra mayor o menor se acude a criterios tales como la entidad de la obra y los trabajos que comporta, el presupuesto, la complejidad técnica o su incidencia en elementos estructurales, exigiendo en caso de duda la elaboración del proyecto por el técnico que posea la titulación habilitante, resolviendo las dudas siempre a favor de la mayor seguridad propia de la formación superior. 19

22 3. ELEMENTOS FORMALES DEL CONTRATO; No exige el Código Civil una forma especial para la eficacia del contrato, debiendo estar a la doctrina general, es decir, no se exige escritura pública. La Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 1999 hace referencia a este principio de libertad de forma en la formalización del contrato con relación a determinadas exigencias administrativas, afirmando que no afecta a la validez del contrato la no observancia de las complementarias formalidades escritas de orden administrativo, al garantizar ciertas exigencias sólo de trascendencia colegial, pues ha de atenderse al principio espiritualista que disciplina la contratación civil, por lo que las relaciones contractuales resultan eficaces y vinculantes, cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado, siempre que concurran los requisitos esenciales para su validez (arts y 1278 del Código Civil), y es de aplicación al denominado «Contrato de arquitecto» (SS. de , y ), en virtud del cual el profesional contratado asume la elaboración del proyecto edificativo convenido, cuyo incumplimiento por decisión unilateral de una de las partes no puede dejar a la otra sin posibilidad de reclamar sus derechos a la contraprestación económica pactada (SS. de , , 15-4 y y 29 de noviembre de 1996). A su vez, como precisa la Sentencia de 10 de febrero de 1989, la circunstancia de no haberse presentado en el momento oportuno en el Colegio la oportuna Hoja de Encargo, no impide que éste pueda reclamar los honorarios que considera justificados y resultan debitados al profesional integrado en el Colegio correspondiente. La doctrina por su parte entiende que el contrato existe antes de que exista la Hoja de Encargo, puesto que ésta solamente acredita su existencia y garantiza el cobro de los honorarios. Se trata de una simple formalidad escrita de índole corporativa. 20