Consideraciones sobre el contrato de agencia. Similitudes con los BIB 1999\958

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1 Página 1 de 8 Consideraciones sobre el contrato de agencia. Similitudes con los representantes de comercio. Eduardo Alemany Zaragoza. Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. EUEE - Universidad de Barcelona Publicación:Aranzadi Social vol. V (Estudio). Editorial Aranzadi, SA, Pamplona I.- Antecedentes - II.- Legislacion aplicable - III.- Elementos comunes de la relacion laboral especial de los representantes de comercio y el contrato de agencia - IV.- La dependencia como criterio delimitador de la existencia de relacion laboral Existencia de independencia: Supuestos Existencia de dependencia: Supuestos A modo de conclusiones Consideraciones sobre el contrato de agencia. Similitudes con los representantes de comercio. BIB 1999\958 I- Antecedentes Durante los últimos años, uno de los puntos conflictivos de las relaciones laborales que tenía el empresariado español, era el rendimiento obtenido por los representantes comerciales, agentes o corredores, respecto a las ventas de sus productos, cuando estaban desplazados en otra zona geográfica distinta de aquella donde estaba ubicada la Empresa. Desconocían el horario que realizaban, así como si diariamente salían a promover operaciones, si visitaban a los clientes con la asiduidad y diligencia debida, si insistían lo suficiente para obtener ventas, si se esforzaban en la captación de nuevos clientes, resumiendo, si actuaban con la diligencia e inclusive, lealtad que se esperaba de ellos, a fin de conseguir la cuota de mercado que potencialmente tenía la zona que cubrían. Algunos de ellos, tenían ya, una cartera de clientes, cuyos beneficios económicos anuales, les eran suficientes para no tener que esforzarse más en su cometido. En ocasiones, esa cartera de clientes, a una cierta edad, pasaba de padres a hijos o a otros familiares cercanos, así como, con cierta frecuencia, simultáneamente con la representación de unos productos determinados, representaban otros, fueran o no de la competencia, a veces, estando pactado el no hacerlo. Tradicionalmente, han existido tres tipos de agentes comerciales o vendedores, que han desarrollado esta actividad, unos asumen el riesgo y ventura de la operación y otros dos no. El que asumía el riesgo y ventura, tenía el carácter de comisionista mercantil, regulándose su relación por el Código de Comercio y, en consecuencia, estaba excluido del ámbito de aplicación del Derecho del Trabajo, aunque en la práctica no eran pocos los supuestos en los que, bajo la apariencia de un contrato mercantil, llegaba a encubrirse una verdadera relación laboral, al no concurrir la nota de participación, aunque fuera parcial, en el fracaso del negocio. A ellos se unían los representantes de comercio, unos trabajadores con una relación laboral, que la denominamos plena y otros sujetos a una relación laboral denominada especial, la cual está regulada por el RD 1438/1985, de 1 de agosto ( RCL 1985, 2035 y ApNDL 12190). Con la entrada en vigor de la Ley 12/1992, de 27 de mayo ( RCL 1992, 1216), reguladora del contrato de

2 Página 2 de 8 agencia, se ha incorporado a nuestro ordenamiento otra figura que realiza las tareas de promover y concertar operaciones en nombre de otro, denominada «agente de comercio», excluido del ámbito laboral pero con muchas notas comunes al representante de comercio, lo que ha venido a modificar los criterios existentes en nuestra jurisprudencia, la cual, con carácter general, hasta mediados de los años 90, sostenía la laboralidad de las relaciones en detrimento del carácter mercantil. Haciendo exclusión expresa del trabajador común y del comisionista mercantil, figura que aun manteniendo su existencia en nuestro ordenamiento jurídico, ha quedado un tanto diluida tras la promulgación de la Ley 12/1992, nos vamos a centrar exclusivamente en el representante de comercio, a fin de establecer una comparación con el otro colectivo de personas que desarrollan una actividad que puede ser objeto de controversia; nos referimos a los titulares del contrato de agencia. II- Legislacion aplicable El artículo 2.1 ap. f) del Estatuto de los Trabajadores en la redacción dada por la Ley 8/1980, de 10 de marzo ( RCL 1980, 607 y ApNDL 3006), incluyó entre las relaciones laborales especiales, la de los representantes de comercio que no asumieran el riesgo y ventura de las operaciones. La disposición adicional 2ª del Estatuto, habilitaba al Gobierno para su desarrollo reglamentario, lo cual efectuó mediante el RD 2033/1981, de 4 de septiembre ( RCL 1981, 2152) y el RD 1195/1982, de 14 de mayo ( RCL 1982, 1502). La actual regulación de esta relación especial, que se encuentra recogida en el RD 1438/1985, de 1 de agosto, se efectuó en base a la delegación contenida en la Ley 32/1984, de 2 de agosto ( RCL 1984, 2012 y ApNDL 3006, nota) por la que se modificaban determinados aspectos del Estatuto de los Trabajadores. El preámbulo de este RD justifica la procedencia de la nueva regulación, en sustitución de la hasta entonces vigente, teniendo en cuenta a este respecto la experiencia de la aplicación de la referida normativa, buscándose mediante esta norma resolver las cuestiones que la experiencia de los últimos años ha mostrado necesitadas de una regulación más completa o adecuada, tanto a las peculiaridades de esta relación como a la evolución de la situación laboral y económica que sobre ella ha incidido, haciendo que abarque desde las fórmulas más tradicionales como las que en la práctica se han venido denominando representantes de comercio, hasta situaciones que han ido surgiendo en los últimos años en las que, junto a la actividad principal de promoción o concertación de operaciones mercantiles se llevan a cabo por el trabajador la distribución o reparto de los productos objeto de transacción. De forma expresa se excluye de su ámbito de aplicación a los trabajadores de la empresa que, aun promoviendo operaciones mercantiles, mantengan una relación laboral plena, o a los representantes que cuenten con una organización autónoma propia. Paralelamente a la situación regulada por el RD 1438/1985, de 1 de agosto, se promulgó la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre el contrato de agencia, por aplicación de la Directiva 86/653, del Consejo de la CEE, de 18 de diciembre de 1986 ( LCEur 1986, 4697), relativa a la coordinación de los derechos de los Estados miembros, en lo referente a los agentes comerciales independientes. La Directiva 86/653 fue dictada con el fin de facilitar la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios para las actividades de los intermediarios de comercio, industria y artesanía, habida cuenta las diferencias existentes entre las legislaciones nacionales sobre representación comercial que afectaban a las condiciones de competencia y al ejercicio de la profesión. Los Estados miembros debían establecer las disposiciones necesarias para dar cumplimiento a la Directiva antes del 1 de enero de 1990, aplicándose en todo caso a los contratos celebrados desde su entrada en vigor, siendo igualmente de aplicación a los contratos en curso, como máximo, a partir del 1 de enero de Dando cumplimiento al mandato comunitario, tal como hemos indicado, se dictó la Ley 12/1992, de 27 de mayo.

3 Página 3 de 8 La figura del contrato de agencia era ajena a nuestro ordenamiento. El Código de Comercio regulaba únicamente la comisión, configurado como mandato mercantil, surgiendo del mismo otros tipos de contratos de colaboración, impulsados por nuevas necesidades económicas y sociales, resultantes de las transformaciones del sistema de distribución de bienes y servicios. Frente al carácter esporádico de la colaboración mercantil, se opone la colaboración estable o duradera propia del agente. El legislador no consideró adecuado reformar el Código de Comercio para introducir la figura del agente, y prefirió dictar una ley propia, en la que se regulase su régimen jurídico. La propia Exposición de Motivos de la Ley, destaca el carácter de intermediario independiente que tiene el agente, y esa independencia debe tenerla, sea persona natural o jurídica, respecto de la persona por cuenta de la cual actúa, si bien la actuación profesional siempre deberá ser por cuenta ajena, nunca por cuenta propia, y naturalmente remunerada. El objeto de este contrato es realizar por sí mismo o por medio de sus dependientes, la promoción y, en su caso la conclusión de los actos u operaciones de comercio que se le hubieren encomendado, ya sea para la circulación de mercancías, o más genéricamente, para la circulación de bienes muebles o de servicios. Destaca el hecho de que el agente no actúa por cuenta propia, sino ajena y, por tanto, cuando concluye actos y operaciones de comercio debe hacerlo en nombre del principal. El régimen jurídico del contrato de agencia se configura bajo el principio general de la imperatividad de los preceptos de la Ley, salvo expresa previsión en contrario, siendo de aplicación a cualquier clase de agencia mercantil con independencia de cuál sea su modalidad. Tal como exigía la Directiva, hasta el día 1 de enero de 1994 los preceptos de la Ley 12/1992 ( RCL 1992, 1216) no eran de aplicación a los contratos de agencia celebrados con anterioridad a la fecha de su entrada en vigor, en el año En la práctica, la previsión de la disposición transitoria supone la aplicación retroactiva de la ley, tal como aconteciera con los transportistas tras la reforma del Estatuto de los Trabajadores llevada a cabo en El propósito legal ha sido mercantilizar relaciones que hasta ese momento habían tenido la consideración de laborales, en proceso de sentido inverso al iniciado en su día por la OM de 27 de julio de 1960 y el D. de 20 de septiembre de 1962 ( RCL 1962, 1768 y NDL 7272) 1. 1 STSJ (Cataluña) III- Elementos comunes de la relacion laboral especial de los representantes de comercio y el contrato de agencia A la vista de lo manifestado en el apartado anterior, cabe apreciar la existencia de unos elementos comunes en la regulación de la relación laboral especial de los representantes de comercio y de los agentes. En primer lugar y para delimitar ambas figuras jurídicas, es decir, cuando nos hallamos en presencia de un representante de comercio con relación laboral especial o de un agente, es conveniente establecer una comparación entre los conceptos de una y otra norma donde se fijan las actividades objeto del contrato. El artículo 1 del RD por el que se regula la relación laboral especial dice que... «será de aplicación a las relaciones en virtud de las cuales una persona natural, actuando bajo la denominación de representante, mediador o cualquier otra con la que se le identifique en el ámbito laboral, se obliga con uno o más empresarios, a cambio de una retribución, a promover o concertar personalmente operaciones mercantiles, por cuenta de los mismos, sin asumir el riesgo y ventura de tales operaciones. Dicha actividad principal, puede o no ir acompañada de la distribución o reparto de los bienes objeto de la operación». Por su parte el artículo 1 de la Ley 12/1992 por el que se regula el contrato de agencia, manifiesta que mediante este tipo de contrato «una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones». Y por último, la Directiva del Consejo de la CEE, de 18 de diciembre de 1986 ( LCEur 1986, 4697), antes mencionada, incorporada a nuestro ordenamiento por la Ley 12/1992, dice que... «se entenderá por agente comercial a toda persona que como intermediario independiente, se encargue de manera permanente, ya sea de negociar por cuenta de otra persona, denominada en lo sucesivo el empresario, la venta o la compra de mercancías, ya sea de negociar y concluir estas operaciones en nombre y por cuenta del empresario».

4 Página 4 de 8 Como puede apreciarse, ambas legislaciones, tanto la laboral como la mercantil, establecen unas condiciones contractuales extraordinariamente similares en lo esencial, incluyendo la definición de representante o agente. De acuerdo con lo establecido en el artículo 2.1 f) del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995, 997), el representante se obliga con uno o más empresarios, a cambio de una retribución, a promover o concertar operaciones mercantiles por cuenta de los mismos, sin asumir el riesgo y ventura de tales operaciones. Es más, se excluye expresamente de su ámbito de aplicación la asunción del riesgo y ventura. El agente también se obliga a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena o a promoverlos o concluirlos por cuenta y en nombre ajenos. Tampoco asume el riesgo y ventura, salvo pacto en contrario. El contrato del representante debe formalizarse por escrito. Por lo que respecta al de agencia, cualquiera de las partes durante la vigencia del mismo podrá solicitar de la otra su formalización por escrito. Ni uno ni otro están sujetos a un horario o jornada determinados. La duración del contrato, tanto de representación como de agencia, puede ser determinada o indefinida, presumiéndose suscrito por tiempo indefinido si no hay pacto expreso. Se puede trabajar para más de un empresario, si así se pacta en el contrato. Su retribución puede ser una cantidad fija o bien establecer una comisión. Si se extingue el contrato, podrán percibir una indemnización por la clientela, cuando se establezca pacto de no competencia para después de extinguido el contrato, calculada en ambos casos en función del volumen de negocio aportado a la empresa. Todos estos puntos, que son aplicables en ambos supuestos contractuales, hace que la frontera entre los dos sea fácilmente traspasada, máxime si no se ha suscrito un contrato al respecto, donde figurará la intención de que sea regulado por una u otra legislación. Prueba de esa similitud es el hecho de que en segundo apartado de la Exposición de Motivos de la Ley reguladora del Contrato de Agencia se justifique la terminología empleada, al escoger el término «promover» en lugar de «negociar», indicando de que además de parecer más correcto, es el utilizado por el Real Decreto 1438/1985, de 1 de agosto ( RCL 1985, 2035 y ApNDL 12190). La Ley 12/1992 ( RCL 1992, 1216) en su artículo 2 excluye expresamente de su ámbito de aplicación a los representantes y viajantes de comercio dependientes y en general a las personas que se encuentren vinculadas por una relación laboral, sea común o especial, con el empresario por cuya cuenta actúan, presumiendo existente la dependencia cuando quien se dedique a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, no pueda organizar su actividad profesional ni el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios. No obstante, tampoco es tarea sencilla apreciar la concurrencia de la nota de la independencia, pues, tal como hemos indicado, los representantes no están sujetos a un horario o jornada concreta, salvo pacto en contrario, ni tampoco parece desprenderse de sus obligaciones que no puedan organizar su actividad conforme a sus propios criterios, pues la única exigencia que les impone el RD 1438/1985 en el desarrollo de su cometido es llevar a cabo la actividad necesaria para promocionar la realización de operaciones mercantiles a favor del empresario, defendiendo los legítimos intereses de éste y siguiendo sus instrucciones, así como promover las operaciones de manera correcta, evitando cualquier actuación que pueda suponer competencia desleal con otras empresas o que pueda perjudicar al prestigio o intereses del empresario. IV- La dependencia como criterio delimitador de la existencia de relacion laboral Tradicionalmente el elemento diferenciador para apreciar la existencia de una relación mercantil o laboral de representación comercial era la asunción o no del riesgo y ventura de la operación, respectivamente. El propio redactado de la ley avalaba dicho criterio. Así, el artículo 1.3 ap. f) del Estatuto de los Trabajadores excluye de su ámbito de aplicación «la actividad de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, siempre que queden personalmente obligados a responder del buen fin de la operación, asumiendo el riesgo y ventura de la misma». «A sensu contrario», el artículo 2 TRETT reconoce el carácter de relación laboral especial a quien, desempeñando las mismas funciones, no asuma el riesgo y ventura de la operación. En el mismo sentido, los Tribunales matizaron la diferenciación entre la comisión mercantil, regulada en el Código de Comercio, y la representación laboral, en base a las siguientes características: a) Exclusión del orden jurisdiccional social de los agentes comerciales que ejercen su profesión libremente y con organización propia. b) Inexistencia de relación laboral cuando el agente o representante responde «ex propio» del buen fin de las operaciones en las que media, aunque dicha responsabilidad fuera tan sólo parcial. Se entendía por responder del buen fin hacerse cargo del precio o indemnización sustitutoria de la mercancía y objeto de la

5 Página 5 de 8 operación colocada, vendida e impagada. Por el contrario, la comisión es la participación en el tanto por ciento del precio conseguido y pagado por la mercancía vendida. La responsabilidad del que actúa como mediador es la totalidad de la operación porque lo hace por cuenta propia aun cuando en nombre ajeno, mientras que si no se asume el riesgo la responsabilidad sólo se extiende a la pérdida de la comisión, o a que la comisión no nazca, pero sin trascender al precio cuyo riesgo de pérdida u obtención corre de cuenta de la empresa en cuyo nombre se actuó. c) Carácter indiciario del hecho de que la empresa principal se reserve o no la aprobación para que las operaciones queden perfeccionadas. Asimismo, para calificar la relación de mercantil no bastaba el pacto de asunción del riesgo, sino que era necesario que efectivamente tuviera lugar. Por tanto, el alcance y naturaleza de los contratos, su calificación o no como laboral, no dependía de la denominación de las partes sino de su esencia. A ello debe añadirse que el RD 1438/1985, de 1 de agosto, además de excluir de su ámbito de aplicación a quienes asumieran el riesgo y ventura de la operación, también lo hacía con quienes las realicen como titulares de una organización autónoma empresarial. De esta forma, el Tribunal Supremo 2 consideraba que la existencia de las dos características o al menos una de ellas, era suficiente para calificar la relación. Por tanto, aun cuando se entendiera que existía ajeneidad en el riesgo, la intervención como colaborador independiente era determinante para excluir la existencia de relación laboral. 2 Entre otras, Sentencias de ( RJ 1987, 2404), ( RJ 1987, 7997), ( RJ 1988, 5288) y ( RJ 1989, 6526). Este fue el criterio mantenido hasta mediados de los años 90, en los que se produce un giro de trascendental importancia, tras entrar en vigor la Ley 12/1992 ( RCL 1992, 1216), reguladora del Contrato de Agencia, y fundamentalmente desde el 1 de enero de 1994, fecha a partir de la cual resultaba de aplicación a contratos suscritos con anterioridad a su publicación. El Tribunal Supremo en Sentencia dictada en unificación de doctrina el 2 de julio de 1996 ( RJ 1996, 5631) 3 sienta las bases para futuras resoluciones declarando de forma expresa que la delimitación del ámbito de la relación laboral especial prevista por el artículo 2.1 f) del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1980, 607 y ApNDL 3006), desarrollada por el RD 1438/1985 ( RCL 1985, 2035 y ApNDL 12190) y sus fronteras con el contrato de agencia, ha de efectuarse actualmente teniendo presente lo que, transponiendo a nuestro ordenamiento interno la Directiva 86/653 CEE, de 18 de diciembre de 1986 ( LCEur 1986, 4697), determina la Ley 12/1992 en términos imperativos; por lo que por vía refleja se deja precisado el ámbito de la exclusión de laboralidad que consagra el artículo 1.3 f) del Estatuto de los Trabajadores y el de la relación laboral especial prevista por el artículo 2.1 f) del mismo Cuerpo Legal. La nota que diferencia al representante de comercio, sometido a la relación laboral especial de quien asume el papel de agente como consecuencia de la válida celebración de un contrato de agencia, radica esencialmente en la dependencia, la que ha de presumirse excluida, con consecuencias eliminatorias de la laboralidad, cuando aquel que por cuenta de una o varias empresas se dedica a promover o a promover o concluir, actos u operaciones de comercio, despliega dicha actividad en términos de independencia, circunstancia esta a que ha de entenderse concurrente en aquellos supuestos en que, al asumir dichas funciones queda facultado para organizar su actividad profesional y el tiempo que fuera a dedicar a la misma, conforme a sus propios criterios, sin quedar sometido, por tanto, en el desenvolvimiento de su relación, a los que pudiera impartir en tal aspecto la empresa por cuya cuenta actuase. 3 Igualmente, la de ( RJ 1986, 8176), en la que además se pronuncia sobre la fecha de efectos de la Ley de Contrato de Agencia respecto a relaciones en vigor con anterioridad al año La jurisprudencia de nuestros más Altos Tribunales han elaborado una tesis delimitadora del problema, y poniendo fin a la controversia sobre la regulación legal que en cada caso debería aplicarse, teniendo muy presente la repercusión que tendría para las partes darle un tratamiento u otro. El elemento determinante para saber si nos hallamos ante un tipo contractual determinado es la dependencia que el agente de comercio tenga con respecto a la empresa. Reiterada doctrina jurisprudencial viene señalando que la naturaleza jurídica de los contratos es la que se deriva de su contenido obligacional, con independencia de la denominación que les den las partes. Por ello debe estarse a la auténtica naturaleza de la realidad del contenido, manifestada por los actos realizados en su ejecución. De este modo se concluye que la determinación del carácter laboral o no de la relación que une a las partes no es algo que queda a la libre disposición de éstas, sino que se trata de una calificación que surge del contenido real de las prestaciones concertadas y de la concurrencia de los requisitos que legalmente delimitan el tipo contractual. Igualmente señala, que la Ley 12/1992, de 27 de mayo, permite la configuración de una relación jurídica no laboral en la que pueden concurrir ciertas notas o elementos típicos del contrato de trabajo y, fundamentalmente, propios de la relación laboral especial de las personas que intervienen en operaciones mercantiles actuando como representantes de comercio. De este modo, mientras el artículo 1.3 f) del Estatuto de los Trabajadores sólo excluye del ámbito laboral a quienes intervienen en operaciones mercantiles asumiendo el riesgo y ventura de las mismas, y el artículo 2.1 f) del mismo Texto Legal, califica como relación laboral especial la del representante de comercio que no asume tal responsabilidad, la Ley 12/1992 no regula una relación laboral aun cuando los representantes de comercio no asuman el riesgo y ventura de las operaciones. Así, su artículo 1 determina que «por el contrato de agencia, una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada

6 Página 6 de 8 o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a proponerlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones». En el supuesto que las partes hubieran decidido someter de forma expresa su relación jurídica a la Ley 12/1992, y ajustándose el contenido de lo pactado a las disposiciones de esta norma, corresponderá a la parte demandante la carga de probar que las circunstancias que real y efectivamente se vienen desarrollando en el cumplimiento de las obligaciones inherentes al negocio jurídico, no se corresponden con lo pactado, sino que por contra se enmarcan en los elementos descritos en el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores 4. 4 Así lo declaran la STSJ (Cataluña) y la STSJ (Baleares) ( AS 1994, 4023), entre otras. La clave para diferenciar una y otra situación jurídica es la mayor o menor independencia con que cuente el representante de comercio para realizar su labor, presumiendo existente la dependencia 5 cuando quien se dedique a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena o a concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, no pueda organizar su actividad profesional ni el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios, parámetro que utiliza la jurisprudencia para diferenciar la relación laboral de carácter especial y el contrato de agencia, concluyendo que el criterio de la independencia no puede ser interpretado con absoluta y total libertad y autonomía para la realización de las tareas de intermediación, al margen de cualquier orden, instrucción y control de la empresa por cuenta de la que se actúa. 5 A destacar en este sentido, STSJ (Madrid) , STSJ (Andalucía) ( AS 1998, 1798) y SSTSJ (Cataluña) ( AS 1998, 2052) y ( AS 1998, 662). De esta forma se ha roto el criterio, tradicional en nuestro ordenamiento jurídico, según el cual se consideraba de naturaleza laboral la relación entre la empresa y el representante, cuando éste no respondía del buen fin de las operaciones, pues la norma reguladora del contrato, expresamente establece como regla general que el agente no asume el riesgo, siendo necesario pacto en contrario expreso para imponerle esta obligación. En suma, se hará preciso atender a las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, para determinar cuándo nos hallamos en presencia de la nota de independencia o dependencia exigidas para calificar la relación de un modo u otro. A continuación, estableceremos, desde un punto de vista práctico, algunas de las notas que permiten determinar cuándo nos hallamos en presencia de una relación laboral o mercantil Existencia de independencia: Supuestos Con carácter general, se declara existencia de relación mercantil cuando el agente tiene la facultad de organizar su actividad con total independencia y libertad, en cuanto al tiempo, modo, forma de realizar su servicio de mediación, con potestad para delegar sus funciones en terceros, nombrar distribuidores o subagentes y cesarlos, aunque deba mantener informada a la otra parte 6. El agente asume el compromiso de gestión por medio de su propia organización, que no requiere unas determinadas condiciones ni personal asalariado, aportar su propio vehículo, no recibir compensación por desplazamientos ni disfrutar de vacaciones. Se trata, en suma, de un colaborador externo, vinculado con un contrato de comisión mercantil, al que se le ha añadido la nota de permanencia. 6 STSJ (Andalucía) ( AS 1995, 3409). La falta de horario, no estar sometido al círculo organicista de la empresa, salvo en lo que a la fijación de precios se refiere, o limitarse a entregarles muestrarios, de forma que el agente decide rutas, visita a los clientes cuando el agente lo disponga, sin control previo ni posterior, se consideran elementos suficientes para declarar la existencia de independencia 7 y 8. 7 En este sentido, SSTSJ (País Vasco) (rec. 995/1998), TSJ (Extremadura) ( AS 1998, 457) y TSJ (Valencia) ( AS 1998, 997). 8 No obstante, esta cuestión no es pacífica, pues algunos Tribunales Superiores de Justicia sostienen que la libertad de horario no es un elemento decisivo para excluir la existencia de relación laboral, pues es normal tanto la inexistencia de un horario concreto, pues así lo dispone el propio RD 1438/1985 ( RCL 1985, 2035 y ApNDL 12190), como la fijación de precios, por lo que en algunos casos, si los indicios no son claros, se entra a valorar la existencia de responsabilidad en la asunción del riesgo y ventura de la operación. En este sentido, destacan las Sentencias del TSJ (Canarias) de ( AS 1998, 3603) y TSJ (Murcia) De esta forma, se negaría la existencia de relación laboral, en las organizaciones tipo pirámide, donde cada una de las personas vinculadas puede realizar aquellas actividades que considere necesarias para incrementar los pedidos de ventas, siendo una de ellas la de reclutar a otras personas para que trabajen de la misma forma, teniendo el que recluta una participación en las operaciones que se consigan por éstos 9. Igual tratamiento tiene la actividad consistente exclusivamente en la captación de clientes, si se realiza con plena autonomía STSJ (Canarias) ( AS 1997, 3112). 10 STSJ (Cataluña) ( AS 1998, 2052). Igual tratamiento tiene la actividad consistente en la suscripción de contratos de asistencia de urgencias médicas, sin compensación por los gastos de desplazamiento, de acuerdo con lo declarado por la Sentencia del TSJ de Cantabria de

7 Página 7 de 8 La formalización por escrito del contrato no es constitutiva de la relación, pero sí puede ser un elemento probatorio. También se consideran elementos indiciarios, aunque no determinantes, el alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, así como en el IAE y la facturación con aplicación del porcentaje correspondiente de IVA En este sentido, STSJ (Cantabria) ( AS 1993, 3962). Igualmente, resulta inoperante que en el momento de iniciar la relación se suscribiera un contrato de trabajo. Se considera totalmente lícita la novación del contrato en uno de carácter mercantil, sin que ello suponga una renuncia de derechos si se dan todas las notas exigidas por la Ley 12/1992 ( RCL 1992, 1216). Incluso, cabe calificar como contrato de agencia, el suscrito al amparo del RD 1438/1985, de 1 de agosto ( RCL 1985, 2035 y ApNDL 12190), si el contenido de la prestación tuviera carácter mercantil Así se pronuncia el TSJ de Andalucía en Sentencia de 31 de mayo de 1996 (recurso núm. 27/1996). En igual sentido, STSJ (Aragón) ( AS 1996, 1189) (rollo núm. 111/1996), STSJ (La Rioja) ( AS 1994, 1898) y STSJ (Galicia) ( AS 1995, 3775). Continúa siendo elemento determinante para excluir la existencia de relación laboral contar con un local propio donde desarrollar la actividad, así como personal propio 13, aun cuando hubiera alguna circunstancia que pusiera en cuestión la concurrencia la nota de la dependencia 14, así como la responsabilidad en el buen fin de la operación también supone la calificación del carácter mercantil de la relación, no impidiendo tal declaración el hecho de que nunca se haya hecho uso de este buen fin SSTSJ (Canarias) ( AS 1997, 177), TSJ (Extremadura) ( AS 1997, 4061) y TSJ (Cataluña) ( AS 1995, 263). 14 SSTSJ (Andalucía) ( AS 1995, 646) y ( AS 1998, 2499) 15 SSTSJ (Andalucía) ( AS 1994, 2963) y ( AS 1998, 2459) Existencia de dependencia: Supuestos Dado el cambio de criterio operado en la jurisprudencia de nuestros Tribunales, el factor que incide para apreciar la existencia de dependencia, es el mayor o menor control que se ejercita en la actividad del representante. En general, el representante con sus notas peculiares, propias de su actividad, queda sometido al ámbito directivo, organizativo y disciplinario del empresario, sin responder del buen fin de la operación. La no sujeción a un horario o jornada concreta, si no concurren otras circunstancias, no se considera elemento suficiente para excluir la existencia de relación laboral, pues el propio artículo 4 del RD 1438/1985, prevé de forma expresa la inexistencia de horarios «A sensu contrario», STSJ de ( AS 1998, 662). También se ha declarado inoperante para calificar la existencia de relación mercantil el alta en el RETA, IAE y cobro del IVA [ STSJ (Murcia) de ( AS 1994, 90) ]. No es contradictorio con lo manifestado en el apartado anterior, pues puede ser un elemento indiciario, aunque por sí solo, si el contenido de la prestación no se ajusta al contrato de agencia, carece de valor. Igualmente, para calificar la existencia de dependencia se requiere que la prestación tenga carácter personalísimo, por lo que no cabe llevar la actividad a través de una sociedad o comunidad de cónyuges De ser así, aun cuando la empresa fijara las condiciones de venta, tarifas o propuestas de pedidos, la relación no sería «intuitu personae» y sería calificada como mercantil. Vid. STSJ (Castilla-La Mancha) de ( AS 1997, 2465). En suma, se consideraría concurrente la nota de dependencia, cuando el representante siguiera un plan empresarial previamente trazado o exigente de un determinado comportamiento en cuanto a horas, itinerario, clientes, controles, etc. 18, tales como aquellos supuestos en los cuales el representante no cuenta con oficinas propias, ni tiene libertad para fijar tarifas, la necesidad de aceptación por parte de la empresa de las propuestas de pedidos, con rechazo de todos aquellos que no se ajusten a los requisitos exigidos STSJ (Comunidad Valenciana) de ( AS 1998, 997). 19 SSTSJ (Andalucía) ( AS 1998, 1798), TSJ (Galicia) ( AS 1995, 1500) y TSJ (Murcia) A modo de conclusiones En definitiva, la Ley reguladora del Contrato de Agencia ( RCL 1992, 1216) tiene el propósito de mercantilizar relaciones que hasta la fecha se consideraban laborales. Buena muestra de ello es la «retroactividad» de dicha Ley. Aunque ésta se publicó en el año 1992, su única disposición transitoria establece que hasta el 1 de enero de 1994 no será de aplicación a las relaciones que estuvieran en vigor. De manera que transcurrida esta fecha, todos los contratos que reúnan los requisitos legales, con independencia de la fecha de su celebración, serán calificados contratos de agencia y su regulación será mercantil. La débil frontera que separa el contrato de agencia con la relación laboral de carácter especial de los representantes de comercio que no asumen el riesgo y ventura de las operaciones, obligará a llevar a cabo una exhaustiva actividad probatoria a ambas partes de la relación, aun cuando la carga de la prueba incumba a quien alega la existencia de relación laboral. Si hasta no hace mucho existía una presunción en favor de la laboralidad de la prestación, considerando la existencia de un trabajo por cuenta ajena, cuando el

8 Página 8 de 8 representante no respondiera del buen fin de la operación, en la actualidad deberá acreditarse la existencia de la nota de dependencia. La actividad probatoria deberá ir encaminada a demostrar que está sujeto a un horario, o que debe acudir con asiduidad al centro, el control de las operaciones que se celebran, etcétera. La cuestión no deja de ser compleja, pues a pesar de las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo en unificación de doctrina, en determinados aspectos, algunos Tribunales Superiores de Justicia continúan siendo restrictivos al interpretar qué debe entenderse por libertad horaria. Y no carecen de lógica, cuando el RD 1438/1985, regulador de la relación laboral especial excluye expresamente la existencia de horario, para diferenciarlo de una relación laboral plena. Quizá habría que cuestionarse la necesidad de revisar el RD 1438/1985, dadas las similitudes existentes no sólo con la Ley 12/1992, reguladora del Contrato de Agencia, sino también con la normativa comunitaria, que en definitiva ha sido la impulsora de su promulgación en nuestro país. 08 de febrero de 2010 Thomson Aranzadi 1