TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN CUARTA SUBSECCIÓN "B" Bogotá, cuatro (4) de octubre de dos mil once (2011)

Transcripción

1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN CUARTA SUBSECCIÓN "B" Bogotá, cuatro (4) de octubre de dos mil once (2011) Magistrado Ponente: Dr. JOSÉ ANTONIO MOLINA TORRES EXPEDIENTE No DEMANDANTE: LG ELECTRONICS COLOMBIA LTDA. DEMANDADO: SECRETARIA DE HACIENDA DIRECCIÓN DISTRITAL DE IMPUESTOS ASUNTO: IMPUESTOS DISTRITALES ICA 5o y 6o BIMESTRES AÑO GRAVABLE 2006 SENTENCIA La sociedad LG ELECTRONICS COLOMBIA LIMITADA, a través de apoderada presenta demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos de la SECRETARÍA DISTRITAL DE HACIENDA, mediante los cuales le liquidó oficialmente el impuesto de industria, comercio, avisos y tableros, por los bimestres quinto y sexto del año gravable ANTECEDENTES PARTE ACTORA Con su demanda solicita que se declare: 1. La nulidad de la Liquidación Oficial de Aforo No. 1069DD de 18 de noviembre de 2008, expedida por la Oficina de Liquidación de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo de la Dirección Distrital de Impuestos de la Secretaría de Hacienda de la Alcaldía Mayor de Bogotá. 2. Resolución No. D. D. I de 20 de diciembre de 2009 de la Oficina de Recursos Tributarios de la Subdirección Jurídica Tributaria de la Dirección Distrital de Impuestos de la Secretaría de Hacienda de la Alcaldía Mayor de Bogotá, que desató el recurso de reconsideración 3. Que como consecuencia de lo anterior se declare que LG ELECTRONICS DE COLOMBIA LTDA. no tenía obligación alguna de pagar el impuesto de industria y comercio correspondiente a los bimestres 5 y 6 del año gravable 2006 en el Distrito Capital de Bogotá. HECHOS La apoderada de la parte actora hace un relato que se puede resumir así: 1. De conformidad con el certificado de existencia y representación legal que se adjunta, LG ELECTRONICS DE COLOMBIA LTDA., tiene como objeto social: «la comercialización en general de electrodomésticos, aparatos electrónicos y utensilios relacionados con la industria electrónica, productos, equipos, mercancías, materias primas, servicios, insumos, bienes de producción y tecnología de carácter extranjero y nacional. La importación y exportación, distribución y venta al por mayor y al detal de los artículos antes relacionados». 2. La sociedad en mención trasladó sus actividades y sede principal al municipio de Cota el 4 de julio de 2006, en ejercicio de la libertad de empresa que permite a las personas escoger el domicilio de su actividad económica según las facilidades y beneficios que cada jurisdicción ofrece para el negocio. El traslado comenzó con los funcionarios e infraestructura del departamento comercial que funciona en Cota desde entonces. 3. En virtud del traslado del departamento comercial, las ventas que antes se realizaban en Bogotá, comenzaron a realizarse en el municipio de Cota, por lo cual se notificó a Bogotá el cese de actividades de

2 LG ELECTRONICS DE COLOMBIA LTDA., junto con la petición de cancelación de registro como contribuyente del impuesto de industria y comercio radicada el 4 de julio de A pesar de haberse informado el cese de actividades dentro del término contemplado en el artículo 36 del Decreto 807 de 1993, tal como lo prueba el formulario anexo, la Secretaría de Hacienda Distrital no procedió a cancelar la inscripción de la sociedad como contribuyente en el registro de industria y comercio y en su lugar expidió un acto reconociendo el cierre de un establecimiento de comercio que el contribuyente nunca solicitó. 5. A partir del bimestre 5 de 2006, LG ELECTRONICS DE COLOMBIA LTDA., suspendió la presentación de declaraciones de industria y comercio en Bogotá, ejerciendo el derecho otorgado por la ley tras informar el cese de actividades en Bogotá y declarando los ingresos oportunamente en el municipio de Cota, como consta en las copias de las declaraciones que se adjuntan. 6. En desarrollo de sus facultades de fiscalización la Unidad de Determinación de Impuestos a la Producción y al Consumo profirió emplazamiento para declarar el 13 de agosto de 2008 por el cual se emplaza a la sociedad demandante a presentar las declaraciones del impuesto DE Industria, Comercio, Avisos y Tableros correspondientes a los bimestres 5 y 6 de En vista de la ausencia de la actividad comercial en Bogotá desde que se completó el traslado de domicilio de LG ELECTRONICS DE COLOMBIA LTDA. al municipio de Cota, la compañía no acogió la sugerencia del emplazamiento y continuó declarando los ingresos de ventas en Cota. 8. La Administración expidió la Resolución No DDI de 18 de noviembre de 2008, contentiva de la liquidación de aforo del impuesto correspondiente a los bimestres 5 y 6 del año 2006 la cual fue objeto del recurso de reconsideración. 9. Pese a las manifestaciones del recurso, la Administración profirió la Resolución No. DDI de 20 de diciembre de 2009, en virtud de la cual se confirma en su totalidad la liquidación de aforo. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Primer Cargo. La liquidación de aforo que se confirma en la Resolución DDI de 2009 no se encuentra debidamente fundamentada en hechos acreditados a través de los medios probatorios designados en la ley, de conformidad con el artículo 742 del E.T. y 113 del Decreto 807 de La Secretaría tiene la obligación de probar que LG realizó el hecho generador del impuesto de industria y comercio en la jurisdicción del municipio antes de liquidar de aforo el impuesto. Se equivoca entonces al decir en la resolución que decide el recurso de reconsideración, que la prueba reside en cabeza del contribuyente, por el contrario, una vez que se informa a esta entidad el cese de actividades, la obligación de probar que el actor es sujeto pasivo del impuesto recae en cabeza de la Administración. En el presente caso, las pruebas aducidas por el Distrito son las siguientes: a) Certificado de existencia y representación. En la liquidación de aforo se manifiesta que el hecho de registrar un establecimiento de comercio en Bogotá para el año 2007 es prueba suficiente de que LG es sujeto pasivo del impuesto objeto de controversia. Ante dicha información, el actor expresa que es necesario aclarar que la jurisprudencia ha establecido de manera clara que la existencia de un establecimiento en la jurisdicción municipal no es suficiente para convertir a una persona en sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio, pues de hecho se ha señalado que no le es dado a un municipio gravar los ingresos que se realizan a través de establecimientos registrados en otros municipios, así el contribuyente cuente con un establecimiento dentro del municipio. La jurisprudencia también ha determinado que el hecho generador del impuesto en este tipo de actividades es la venta y se requiere que la Administración pruebe que se finalizan todas las actividades destinadas al expendio, compraventa o distribución de bienes o mercancías en el Distrito Capital, tanto al por mayor

3 como al por menor, cosa que no se probó de manera idónea en el presente caso. b) Ausencia del certificado de revisor fiscal. Contrario a lo expresado por la entidad demandada, sí se discriminaron correctamente los ingresos por ventas operacionales por municipio, concepto y código de cuenta, por lo que el indicio que aduce el Distrito en el sentido de que no se exhibió la contabilidad de manera desagregada no puede tenerse como prueba en esta instancia. Por el contrario, el certificado del revisor fiscal que aportamos con este escrito es plena prueba contable de la realización de ingresos atribuibles a establecimientos de comercio ubicados fuera de Bogotá. En ese orden el Distrito no puede reclamar sujeción activa sobre dichos ingresos en razón del artículo 37 del decreto 352 de c) Catálogo de productos. La Administración Distrital expresa que en el catálogo de productos se registra una dirección en la jurisdicción de Bogotá, por lo que se entiende que LG desarrollaba allí actividad comercial durante los bimestres 5 y 6 del año A diferencia de lo manifestado por la Secretaria, anunciar una dirección en un catálogo no implica que el hecho generador se realice en dicha dirección, por el contrario, como puede observarse en las pruebas anexas, la fijación de los elementos esenciales para la venta, como el precio y el plazo se realizaba directamente en Cota durante los periodos gravables en cuestión, mientras que en Bogotá existía únicamente una sede administrativa donde los clientes podían dirigirse en la post - venta para cancelación de saldos a cargo y consolidación de cuentas. d) RIT y SITT II. Lo único que prueba la información arrojada por el sistema SITT II es que LG presentó declaraciones del Impuesto de Industria y Comercio hasta el cuarto bimestre de 2006, como era su obligación en vista de la realización de las ventas en su sede comercial de Bogotá hasta el 4 de julio de De otro lado, el hecho que LG se encuentre activa en el registro de industria y comercio es indicativo de la renuencia de la Administración de Bogotá aceptar que el contribuyente trasladó sus actividades a una jurisdicción más favorable como lo autorizan la ley y la Constitución. e) Visita a LG. La visita practicada tampoco puede ser tenida como prueba válida del ejercicio de actividades gravadas en Bogotá; ciertamente, lo que se pudo comprobar en ella es que respecto de las ventas de clientes con domicilio en Bogotá, la sociedad demandante manifestó que los pedidos son recibidos en Cota, desde donde se establece precio, forma de pago y condiciones de entrega; esto se confirma también con el certificado del ingeniero que se anexa en la demanda, en el que consta que el proceso de aprobación de precios y mercancías únicamente se puede realizar en Cota, donde se encuentra el servidor, el cual es indispensable para realizar las ventas de los productos. f) Visita a clientes. La Secretaría de Hacienda alega que las actas de visita a clientes elaboradas por los funcionarios de fiscalización son prueba - contundente de la realización de actividades gravadas y del hecho generador del impuesto de industria y comercio por parte de LG ELECTRONICS COLOMBIA LTDA. en Bogotá; sin embargo, alega el actor que ellas no cumplen los requisitos legales y constitucionales para su validez, pues son resúmenes parcializados de testimonios que se realizaron sin publicidad ni oportunidad de contradicción por parte de LG, quien debió ser notificado para hacer presencia en dichas visitas de manera que se verificara que las preguntas realizadas no fueran formuladas de manera indebida y que las respuestas obtenidas fueran reflejadas de manera fidedigna en las actas, por lo que es claro que lo escrito en ellas no coincide con el resto de la evidencia que se aporta al expediente. Segundo Cargo. Violación de los artículos 29 y 228 de la Constitución Política, por falta de aplicación, pues el incumplimiento de los requisitos legales para la práctica de testimonios, así como de los principios de publicidad y contradicción de la prueba que pretende sustentar las conclusiones de la liquidación de aforo conlleva la violación al derecho fundamental al debido proceso de LG ELECTRONICS DE COLOMBIA LTDA. De acuerdo con la sociedad demandante, su derecho al debido proceso y derecho de defensa fue vulnerado por la Administración en la medida en que las pruebas que se practicaron oficiosamente (visitas a LG y a sus clientes) fueron practicadas sin dar traslado del auto que las decretara a LG, parte directamente interesada. En desarrollo de los principios de publicidad y contradicción de la prueba, se ha

4 establecido la garantía del traslado de la prueba a los sujetos interesados, pues únicamente así puede el contribuyente ejercer de manera plena los derechos constitucionales aludidos. No debe perderse de vista que la razón de ser de esta causal de invalidez de la resolución, no es otra que la transgresión del derecho de defensa: el contribuyente no tuvo la oportunidad de asistir a la práctica de la prueba, de manera que esta se constituyó como una prueba oculta en la que LG no tuvo posibilidad alguna de gozar del debido proceso que se predica, por excelencia, de la etapa probatoria tanto en sede administrativa como en sede judicial. Tercer Cargo. Violación de los artículos 32, 34 y 37 del Decreto 352 de 2002, así como del principio de territorialidad del impuesto de industria y comercio, inscrito en el artículo 26 del Decreto 807 de 1993, al pretender el cobro del impuesto de industria y comercio en ausencia del hecho generador en Bogotá. Desde su creación el impuesto de Industria y Comercio ha sido caracterizado como un impuesto municipal, ya que la ley de autorizaciones concedió potestad tributaria a los entes municipales para gravar, inicialmente a ciertos establecimientos (art 1o de la ley 97 de 1913) y luego a las actividades industriales, comerciales o de servicios que se ejerzan, con o sin establecimiento de comercio, (art 32 de la ley 14 de 1983) cuando ellas generen ingresos (art. 33 de la ley 14 de 1983). La capacidad contributiva se revela aunque de modo imperfecto a través de la obtención de los ingresos de la persona natural o jurídica o sociedad de hecho contribuyente en el respectivo territorio, de manera que el diseño legal no permite que dos municipios graven dos veces el mismo ingreso, ya que este es el límite cuantitativo para el sujeto que los percibe, como bien lo tiene establecida la ley 14 de 1983 y se ratifica en el Distrito Capital bajo las normas vigentes. El impuesto de Industria y Comercio muestra claramente esa distinción. El artículo 32 de la ley 14 de 1983 establece que este tributo recae en cuanto a materia imponible sobre las actividades industriales, comerciales y de servicio que se ejerzan en una determinada jurisdicción municipal. En cuanto al hecho generador, podemos decir que está dado por la realización o causación de los ingresos provenientes de tales actividades industriales, comerciales y de servicios que se ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales. Está señalando, ni más ni menos, que para definir el territorio que atribuye competencia espacial al sujeto activo del f impuesto, debe esclarecerse dónde se realiza la actividad gravada, independientemente de dónde puedan reflejarse los distintos estadios previos del objeto de la sociedad. En efecto, el desarrollo del objeto comercial puede traspasar las barreras de una sola jurisdicción pero solo algunas de las actividades conducen a la exigencia del ingreso por el precio convenido. Para el caso de Bogotá, la norma más esclarecedora es la que contiene una regla de atribución de la percepción del ingreso la regulación con fuerza de ley que proviene del Decreto 1421 de 1993, compilada en el Decreto 352 de 2002 en su artículo 37, prevé que los ingresos de una actividad que puedan asociarse a un establecimiento de comercio registrado en un municipio diferente a la capital de la República se predican gravables en ese otro municipio y basta que efectivamente tributen en ese municipio para que se niegue el derecho o la competencia de Bogotá. Así, al encontrarse probado que LG no realiza la actividad comercial gravada en el Distrito Capital, es necesario que se declare la nulidad de los actos administrativos demandados. LA OPOSICIÓN A través de apoderado el Distrito contesta la demanda (fols ). En resumen argumenta su postura en los siguientes términos: Indebido agotamiento de la vía gubernativa Para el caso que nos ocupa, la sociedad demandante en esta instancia, pese a que tuvo la oportunidad de ejercer el derecho de defensa con ocasión del recurso de reconsideración interpuesto contra la liquidación oficial de revisión No. LR-IPC -028 de 23 de mayo de 2001, mediante el cual se agota la vía gubernativa, no alegó la improcedencia de la sanción de inexactitud. En resumen, lo que se busca con esta última exigencia

5 para el agotamiento de la vía gubernativa es que ante los jueces no se inicien conflictos no planteados previamente a la Administración. La identidad debe darse entre el asunto que fue objeto de revisión y análisis por parte de los funcionarios administrativos y el que finalmente se somete a juzgamiento en la jurisdicción. Es decir, en lo solicitado y no en los argumentos para hacer la petición. Las circunstancias anotadas, deben llevar a esta corporación a concluir que se configura una inepta demanda por indebido agotamiento de la vía gubernativa en lo que tiene que ver con la liquidación de aforo por la realización de actividades comerciales En relación con el primer cargo: Dice la entidad demandada que como tal, no es de recibo el argumento de la sociedad demandante relativa a la necesidad por parte del Distrito de probar la realización de la materia imponible y del hecho generador, pues están constituidos por la definición que la normativa establece para la actividad comercial; es así que solo se debe probar la realización de las actividades y de conformidad con el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, debe entenderse como el conjunto de operaciones o tareas propias de una persona o entidad, por lo que la Secretaría únicamente debe probar la realización de dichas actividades. Ahora bien, no obstante el contribuyente haber reportado un cese de actividades, este informe no le suprime el carácter de sujeto pasivo que efectivamente se tiene en tanto se realice el conjunto de operaciones propias del ente societario en la jurisdicción del Distrito Capital. De otra parte, el Código de Comercio en su artículo 515 entiende por establecimiento de comercio un conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa. Como tal los fines de una empresa comercializadora, como es el caso de LG ELECTRONICS DE COLOMBIA LTDA., es la venta de productos como aparece en el objeto social. Esta es una manifestación inequívoca de la realización de actividades comerciales. En este sentido no es atrevido ni arbitrario aceptar que la sociedad demandante posee un establecimiento comercial dentro de la jurisdicción del Distrito Capital, a través del cual, pero no de manera exclusiva realiza actividades de comercialización gravadas con el impuesto de industria y comercio. Frente a la certificación firmada por el revisor fiscal, prueba contable, que aduce la demandante y que acompaña la demanda, se resalta que esta no debe ser considerada por el Juez Contencioso en la medida en que es una prueba que debió ser conocida y discutida entro de la vía gubernativa y no como se pretende hacer valer ahora. De conformidad con el artículo 781 del ET, remitido por el artículo 113 del Decreto 807 de 1993, la documentación contable que la Administración tributaria exija y no sea exhibida oportunamente por el contribuyente no podrá ser invocada con posterioridad y tal omisión será tenida como un indicio. En el caso presente la parte actora omitió exhibir su contabilidad desagregada dentro de la vía gubernativa y no ha probado plenamente, con la totalidad de los soportes que lo acredite, la respectiva desagregación conforme lo establece el decreto reglamentario 3070 de En lo que concierne al catálogo de productos la demandante expresa que nada prueba que el contribuyente anuncie en el mismo un establecimiento de comercio ubicado en la jurisdicción del Distrito Capital y que en tal documento se fije referencia de productos y precios para su comercialización en la ciudad de Bogotá, pues no acredita la realización de una actividad comercial. Evidentemente, dice la demandada que estamos ante el ejercicio de operaciones o tareas propias de un comercializador de productos, y que se realizan en Bogotá. Respecto a las visitas efectuadas al actor por parte de la Secretaría de Hacienda, se encontró que en acta de visita de 27 de febrero de 2008 LG manifestó en relación con las ventas de clientes domiciliados en Bogotá que los pedidos son recibidos en Cota, desde donde se establece precio, forma de pago y condiciones de entrega; posteriormente el área comercial procede a montar en el sistema estos pedidos para que las bodegas (las cuales están ubicadas en la afueras del Distrito Capital) elaboren las facturas y

6 procedan a despachar, por lo que no existen puntos de venta y no venden al por menor. Agrega que una vez efectuada la investigación pertinente y según lo manifestado por los clientes de la sociedad en las actas de visita, se concluyó que los compradores adquieren los productos para comercializar en sus almacenes de cadena en la ciudad de Bogotá; un ejecutivo comercial de LG visita a sus clientes para la negociación, toma el pedido etc.; de estos acuerdos comerciales se levanta un acta en original y copia (uno para LG y otro para el almacén de cadena), una vez surtido este procedimiento se realiza el pedido mediante una orden de compra electrónica el cual se surte en el Distrito Capital y se suscriben los formatos establecidos por los respectivos almacenes de cadena. Adicionalmente los ejecutivos comerciales entregan los catálogos de productos y apoyan en los almacenes respectivos las ventas y asesoramiento al usuario final sobre los productos de la compañía. De otra parte, en los cruces de información realizados a los clientes de LG, se precisó acerca de los procedimientos de los clientes con su proveedor y no corresponde a una interpretación realizada por el funcionario que adelantó la diligencia, pues no se puede interpretar lo que está manifiestamente escrito en las actas de visita suscritas por el personal idóneo para representar a estas compañías como son los gerentes o representantes de compras. En cuanto al segundo cargo: Para la entidad demandada, está claro que la sociedad tuvo conocimiento de las pruebas recaudadas y de los argumentos mediante los cuales la Administración estableció que la sociedad LG ELECTRONICS COLOMBIA LTDA. desarrollo la actividad comercial en Bogotá, así como la oportunidad de controvertirlas; esta situación es evidente tanto en la actuación administrativa que decretó la inspección tributaria, así como en el emplazamiento para declarar donde expresamente se indica que "...según pruebas allegas por una muestra de los principales clientes que LG ELECTRONICS COLOMBIA LTDA., dichos compradores corroboraron que la venta se había realizado en la jurisdicción de Bogotá y finalmente en la resolución que impone la sanción respectiva. Como tal no nos encontramos ante pruebas ocultas, secretas y que no hayan podido ser controvertidas, lo que ellas demuestran es la realización de la actividad comercial en el Distrito Capital. Ahora bien, en materia tributaria existen circunstancias y hechos que deben ser probados por el contribuyente, es decir, que por mandato legal se le asigna la carga de la prueba, como es el caso de los artículo 786 al 791 ET, sin perjuicio de otras disposiciones que consagren igualmente la carga de la prueba en cabeza del contribuyente, como ocurre con el artículo 749 inciso 2o ibídem. Frente al tercer cargo: El hecho generador del impuesto de industria está constituido por la realización de actividades industriales, comerciales o de servicios, pero para proceder a determinar la jurisdicción en la cual debe tributarse se debe establecer en dónde se realiza la actividad gravada del contribuyente del tributo, independientemente de donde se entienda realizada la venta, porque afirma el Consejo de Estado que la venta es el hecho generador o manifestación externa del hecho imponible y a la vez elemento constitutivo de la base gravable, y la territorialidad del tributo se predica de la materia imponible no del hecho o la base gravable. Como se ve, no es de recibo la tesis expresada por la demandante que pretende que se incluya dentro de la hipótesis legal que da lugar a la obligación tributaria, un elemento ajeno a la normativa al pretender que un elemento "materia imponible" sea el elemento que define el tributo, en tanto el hecho generador lo confunde con los ingresos que son en estricto sentido base gravable. Adicional a lo anterior y tal como lo expresa la Corte Constitucional, no son los actos de comercio tal como la venta el hecho generador del tributo, sin que ello no implique como efectivamente sucede que en Bogotá se realicen la totalidad del volumen de ventas, situación que efectivamente prueba cómo la empresa demandada se beneficia del mercado distrital, que representa por lo menos el 40% del PIB colombiano.

7 En lo referente al cuarto cargo: La entidad demandada expresa que en el expediente reposan las pruebas suficientes que permiten demostrar que la sociedad ejecutó una serie de operaciones en las que se concluye que se beneficia de la infraestructura, recurso y mercado de Bogotá. Para suponer lo antes expuesto se presentan varios interrogantes: cómo contactó a sus clientes? Cómo ofreció sus productos? Para qué tiene abiertos establecimientos públicos en Bogotá si no tiene la intención de vender? Para qué visitan a los clientes en Bogotá si el contacto se hace vía electrónica? Este conjunto de acciones y muchas más que el contribuyente ejecuta en desarrollo de su actividad comercial demuestran que efectivamente es en la jurisdicción del Distrito Capital, el lugar en el cual la sociedad investigada ejerce ésta. En efecto, LG ELECTRONICS continuó con su estrategia de ventas ordenando a sus vendedores que continuaran visitando sus clientes en el domicilio de estos últimos, ofreciendo sus productos mediante catálogos, tomando los pedidos acordados, entregando la mercancía y asignando empleados en los puntos de venta para desarrollar la actividad de mercadeo de manera personalizada. Es decir, continuó cumpliendo con los requisitos exigidos para ser proveedor de los almacenes de cadena para cuyo propósito cuentan con las oficinas administrativas en la Autopista Norte No Piso 3. Lo anterior consta en al Acta de Visita firmada por quienes intervinieron en la diligencia, la cual obra como prueba a folio 44 del acervo probatorio. Para precisar efectivamente dónde realizó la actividad comercial la sociedad LG ELECTRONICS, el funcionario auditor realizó visitas al domicilio de los clientes del contribuyente como son las grandes tiendas, quienes por intermedio de sus gerentes de compra explicaron el procedimiento de compra, hechos que permiten verificar que tanto la actividad comercial como la venta de los productos se realizó en esta ciudad. Es así como los responsables de las compras de los almacenes: CAFAM, COLSUBSIDIO, MAKRO y FALABELLA explicaron en general que como requisito básico para cualquier proveedor tiene que registrarse, anexar la documentación básica legal y enviarla a la sede administrativa de cada almacén en Bogotá. Agregan que la compra se realiza con base en las necesidades de la cadena y lista de precios de proveedor, luego el promotor toma el pedido y lo lleva a LG para que ellos de acuerdo a los procedimientos internos coordine y haga la entrega de los productos según el pedido; posteriormente procede a realizar la entrega del pedido y luego radica la factura. A la pregunta de si la parte demandante envía personal a su cargo para venta y asesoramiento de los clientes, señalan en general que el proveedor envía personal y no tienen control en la rotación, ubicación y movilidad de tal personal, toda vez que LG lo envía de acuerdo con la temporada, nivel de ventas entre otros. De lo expresado por los gerentes y/o encargados de las compras, se concluye que a excepción de la facturación y despacho de mercancías toda la actividad comercial se realizó en la ciudad de Bogotá, más exactamente en las oficinas de los compradores, de lo cual claramente se deduce que esta actividad no se realizó desde el municipio de Cota. Dado que estas oficinas donde se pacta la compra y venta se encuentran ubicadas en Bogotá, es la infraestructura de este ente territorial la que se ve afectada por el desarrollo de la actividad mercantil realizada, lo cual genera legalmente que sea este Distrito el competente para exigir que el pago del tributo se realice en su jurisdicción, por cuanto esta actividad comercial permanente realizada con o sin domicilio en esta ciudad, tipifica el hecho generador de la obligación tributaria en los términos del artículo 32 del decreto distrital 352 de ALEGATOS DE CONCLUSIÓN En desarrollo de la audiencia que prevé el artículo 66 de la Ley 1395 de 2010, las partes reiteraron los argumentos de sus respectivas posiciones y allegaron sendos escritos (fols y ). La demandante agregó lo siguiente:

8 Vicisitudes sustanciales de carácter impositivo a) Inexistencia del hecho generador: contrario a lo señalado por el Distrito, quien no aporta prueba alguna para demostrar este hecho, la actividad mercantil desarrollada por LG se ejecuta en su totalidad en el municipio de Cota. La actividad mercantil es ejercida por el comerciante en el establecimiento de comercio, la cual se entiende como un conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa de conformidad con el artículo 515 del Código de Comercio. Ese conjunto de bienes organizados por LG para ejecutar su objeto social se encuentra en la sede de su domicilio comercial, esto es, en la Autopista Medellín Kilómetro 1,8 Costado Sur Torre B, ubicada en el municipio de Cota, tal como se encuentra registrado en el certificado de existencia y representación legal de LG. En consecuencia, la parte actora enumera cuatro razones por las cuales no se puede afirmar la existencia de una sede comercial en la ciudad de Bogotá, similar a la ubicada en el municipio de Cota: Física y estructuralmente es imposible afirmar que pueda caber en un tercer piso de un edificio la misma cantidad de electrodomésticos, dependencias y oficinas que posee esta en la sede principal de Cota. El establecimiento de comercio, como se demostró, se encuentra organizado exclusivamente en el municipio de Cota, pues la instalación de Bogotá funcionan como una sede administrativa. No existe prueba alguna aportada por la contraparte que demuestre la existencia de un establecimiento comercial en Bogotá. Toda la papelería, facturas, órdenes de compra, propagandas y folletos de la empresa indican la dirección de domicilio comercial de LG, en la Autopista Medellín Kilómetro 1.8 Costado Sur Torre B (Cota). Agrega que el contrato de compraventa es un contrato consensual y no real, por lo que se perfecciona con el acuerdo en el precio y la cosa, y no con la entrega material del bien como parece suponer la parte demandante. En efecto, la actividad mercantil desarrollada por la compañía LG ELECTRONICS DE COLOMBIA LTDA., es la venta de electrodomésticos, contrato que se perfecciona con la simple voluntad de las partes, tal y como dispone el código civil y el código de comercio. La sociedad demandada cuenta con todo su departamento comercial en el municipio de Cota y es desde allí donde oferta a sus clientes sus productos y se acuerdan los términos del contrato; por consiguiente, no puede afirmarse que el contrato se perfecciona con la entrega de las mercancías II en Bogotá, pues esta entrega simplemente es un efecto del contrato. El contrato ya se encontraba perfeccionado con anterioridad por el acuerdo de voluntades de comprador y vendedor, acuerdo que según la práctica mercantil ya se ha realizado precedentemente en su sede comercial ubicada en el municipio de Cota. Dado que la venta se realiza en el lugar donde se acuerden precio, cosa y plazo, es forzoso concluir en este caso que la actividad se realizó en Cota, donde se cumplió a cabalidad con las obligaciones. Por último agrega que existe una imposibilidad técnica de realizar las ventas en una sede distinta a la de Cota, pues se puede acreditar que la facultad exclusiva de determinar los elementos esenciales de la compra -venta de electrodomésticos corresponde a los empleados que laboran en la subsidiaria de LG en Cota con la aprobación o no de las órdenes; es más, la facultad de generar las ventas en Cota es tan geográficamente restringida que sólo tienen la potestad de cancelar las órdenes de venta, potestad que no goza la sede administrativa en Bogotá.

9 Esas cancelaciones ocurren cuando no hay acuerdo de los ejecutivos de LG en alguno de los elementos esenciales de la venta, ya sea por el predio (descuentos), cosa o porque no se puede cumplir con el plazo o condición requerido por el comprador. Así las cosas, se demuestra que los elementos esenciales de la venta solo pueden ser realizados a través de los módulos transaccionales de la Web y del software M - SYSTEM, con servidor restringido en Cota. La entidad demandada pone de presente una jurisprudencia del Consejo de Estado de 3 de mayo de 2007, en la que esa corporación afirma que la inspección es un medio de prueba personal en el que predomina la actividad directa del funcionario e implica que este examine los hechos que interesan al proceso para verificar su existencia y demás circunstancias que deban establecerse con su inmediación. A la finalización de la inspección deberá extenderse un acta, de la que no se requiere notificación o traslado; de esta manera, agrega que la inspección tributaria practicada tendrá validez si es decretada por el funcionario competente para tal fin, que se realice por los funcionarios comisionados y que sea notificada con antelación a la firmeza de la declaración, presupuestos que se encuentran plenamente observados por la Administración en el presente asunto. Manifiesta que como lo dice el Consejo, no se requiere que se corra traslado de la diligencia, toda vez que el derecho de contradicción y defensa deberá ser ejercido por la parte con ocasión de los actos administrativos que se emitan con base en las pruebas obtenidas por el Distrito, las cuales de acuerdo con la práctica de dicha inspección no consisten en testimonios como lo asegura la demandante y que aquellas visitas fueron atendidas por los funcionarios idóneos de los almacenes de cadena objeto de visita, quienes, además suscribieron las respectivas actas en aprobación total de lo plasmado en ellas, razón por la cual la tendenciosa alusión por parte de la demandante de que lo consignado en las mismas fue objeto de manipulación por parte de la Secretaría, ni tiene ningún asidero legal. MINISTERIO PÚBLICO El Procurador 6o Judicial Administrativo no se pronunció en esta oportunidad. CONSIDERACIONES 1. El Caso Concreto Radica en examinar y decidir sobre la legalidad de la Liquidación Oficial de Aforo No. 1069DDI de 18 de noviembre de 2008, mediante la cual la Administración liquidó oficialmente el impuesto de industria, comercio, avisos y tableros, por los bimestres quinto y sexto del año gravable 2006 de la empresa LG ELECTRONICS COLOMBIA LTDA. y la Resolución No. D. D. I de 20 de diciembre de 2009 que desató el recurso de reconsideración. 2. Régimen Jurídico La Ley 14 de 1983 ordena: Artículo 37. El impuesto de avisos y tableros, autorizado por la Ley 97 de 1913 y la Ley 84 de 1915, se liquidará y cobrará en adelante a todas las actividades comerciales, industriales y de servicios como complemento del impuesto de industria y comercio, con una tarifa de un quince por ciento (15%) sobre el valor de éste, fijada por los Concejos Municipales. (Destaca La Sala) Por su parte, el Decreto 1333 de 1986 prescribe: Artículo El impuesto de industria y comercio recaerá, en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio que se ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos.

10 El Decreto Distrital 352 de 15 de agosto de 2002, "por el cual se compila y actualiza la normativa sustantiva tributaria vigente, incluyendo las modificaciones generadas por la aplicación de nuevas normas nacionales que se deban aplicar a los tributos del Distrito Capital, y las generadas por acuerdos del orden distrital", determina lo siguiente: Artículo 7. Impuestos distritales. Esta compilación comprende los siguientes impuestos, que se encuentran vigentes en el Distrito Capital y son rentas de su propiedad: (...) b) Impuesto de industria y comercio y el complementario de avisos y tableros. (...) IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO Artículo 31. Autorización legal del impuesto de industria y comercio. El impuesto de industria y comercio a que se hace referencia en este decreto, comprende los impuestos de industria y comercio, y su complementario el impuesto de avisos y tableros, autorizados por la Ley 97 de 1913, la Ley 14 de 1983 y los Decretos Ley 1333 de 1986 y 1421 de Artículo 32. Hecho generador. El hecho generador del impuesto de industria y comercio está constituido por el ejercicio o realización directa o indirecta de cualquier actividad industrial, comercial o de servicios en la jurisdicción del Distrito Capital de Bogotá, va sea que se cumplan de forma permanente u ocasional, en inmueble determinado, con establecimientos de comercio o sin ellos. (Resalta la Sala) Artículo 33. Actividad industrial. Es actividad industrial, la producción, extracción, fabricación, manufactura, confección, preparación, reparación, ensamblaje de cualquier clase de materiales y bienes y en general cualquier proceso de transformación por elemental que éste sea. Artículo 34. Actividad comercial. Es actividad comercial, la destinada al expendio, compraventa o distribución de bienes y mercancías, tanto al por mayor como al por menor y las demás actividades definidas como tales por el Código de Comercio, siempre y cuando no estén consideradas por la ley como actividades industriales o de servicios. Artículo 35. Actividad de servicio. Es actividad de servicio, toda tarea, labor o trabajo ejecutado por persona natural o jurídica o por sociedad de hecho, sin que medie relación laboral con quien lo contrata, que genere una contraprestación en dinero o en especie y que se concrete en la obligación de hacer, sin importar que en ella predomine el factor material o intelectual. Artículo 36. Período gravable. Por período gravable se entiende el tiempo dentro del cual se causa la obligación tributaria del impuesto de industria y comercio y es bimestral. Artículo 37. Percepción del ingreso.

11 Se entienden percibidos en el Distrito Capital, como ingresos originados en la actividad industrial, los generados en la venta de bienes producidos en el mismo, sin consideración a su lugar de destino o a la modalidad que se adopte para su comercialización. Se entienden percibidos en el Distrito Capital, los ingresos originados en actividades comerciales o de servicios cuando no se realizan o prestan a través de un establecimiento de comercio registrado en otro municipio y que tributen en él. (...) Artículo 40. Sujeto activo. El Distrito Capital de Bogotá es el sujeto activo del impuesto de industria y comercio que se cause en su jurisdicción, y en él radican las potestades tributarias de administración, control, fiscalización, liquidación, discusión, recaudo, devolución y cobro. Artículo 41. Sujeto pasivo. Es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio la persona natural o jurídica o la sociedad de hecho, que realice el hecho generador de la obligación tributaria, consistente en el ejercicio de actividades industriales, comerciales o de servicios en la jurisdicción del Distrito Capital. Artículo 42. Base gravable. El impuesto de industria y comercio correspondiente a cada bimestre, se liquidará con base en los ingresos netos del contribuyente obtenidos durante el período. Para determinarlos, se restará de la totalidad de los ingresos ordinarios y extraordinarios, los correspondientes a actividades exentas y no sujetas, así como las devoluciones, rebajas y descuentos, las exportaciones y la venta de activos fijos. (Resalta la Sala) Hacen parte de la base gravable, los ingresos obtenidos por rendimientos financieros, comisiones y en general todos los que no estén expresamente excluidos en este artículo. (Destaca el Despacho) Parágrafo primero. Para la determinación del impuesto de industria y comercio no se aplicarán los ajustes integrales por inflación. Parágrafo segundo. Los contribuyentes que desarrollen actividades parcialmente exentas o no sujetas, deducirán de la base gravable de sus declaraciones, el monto de sus w ingresos correspondiente con la parte exenta o no sujeta. ( ) 3. Acervo probatorio. En autos obran las siguientes pruebas: 1. Certificado de Existencia y Representación legal de LG ELECTRONICS COLOMBIA LIMITADA (fols 30-32). 2. La Liquidación Oficial de Aforo No. 1069DD de 18 de noviembre de 2008 (fols ). 3. Resolución No. DDI de 20 de diciembre de 2009 que desató el recurso de reconsideración (fols ). 4. Certificación del Contador (fols ). 5. Contrato de arrendamiento local comercial Cota (fols ).

12 6. Certificado de Ingeniero de Sistemas de LG ELECTRONICS COLOMBIA LIMITADA (fols ). 7. Registro de Información Tributaria RIT (fol. 127). 8. Actas de visitas a almacenes de cadena (fols c. a. No. 2) 9. Facturas de venta emitidas por LG ELECTRONICS COLOMBIA LIMITADA a los diferentes almacenes en Bogotá (fols c. a. No. 1). 10. Emplazamiento para declarar No. 2008EE de 13 de agosto de Análisis de la Sala Mediante emplazamiento para declarar No. 2008EE de 13 de agosto de 2008, el Jefe de Impuestos a la Producción y al Consumo invitó a la sociedad contribuyente a presentar las declaraciones de ICA correspondientes a los bimestres 5o y 6o del año gravable Al efecto concedió el término de un mes. Este emplazamiento no fue contestado, según lo reconoce la parte actora en su demanda. A través de la Resolución No. 973 DDI de octubre 9 de 2008, la Oficina de Liquidación de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo le impuso a la demandante sanción por no declarar. Sin embargo, este acto no fue demandado. Por medio de la Resolución No DDI de noviembre 18 de 2008 se profirió Liquidación Oficial de Aforo a LG ELECTRONICS COLOMBIA LTDA., respecto de las declaraciones del ICA, correspondientes a los bimestres 5o y 6o del año gravable Las glosas de la Administración se pueden resumir así: Desde el año 2000 la compañía vende sus productos a los almacenes de cadena ubicados en Bogotá, a través de la visita que sus vendedores hacen en el domicilio del comprador. En virtud del cambio de domicilio de algunas oficinas administrativas, comerciales y de mercadeo de Bogotá al municipio de Cota (4 de julio de 2006), el contribuyente consideró que no estaba obligado a presentar declaraciones de ICA en Bogotá a partir del 5o bimestre de 2006, a pesar de que continuó comercializando sus productos en esta ciudad. Al efecto la empresa actora continuó visitando sus clientes en Bogotá, ofreciendo sus mercancías mediante catálogos, tomando los pedidos, haciendo las entregas y asignando empleados en los puntos de venta para atender de manera personalizada el mercadeo. Lo anterior consta en el acta de visita firmada por quienes intervinieron en la diligencia. Para determinar dónde realizó la actividad comercial la sociedad contribuyente, el funcionario auditor practicó visitas en el domicilio de los clientes, y a través de sus gerentes de compra explicaron el procedimiento en diligencia testimonial que se consignó en las actas de visita. Al respecto pueden constatarse las explicaciones dadas por el responsable de las compras de CAFAM, el gerente comercial de COLSUBSIDIO, los respectivos empleados de MAKRO, así como los encargados de las compras de los almacenes FALABELLA DE COLOMBIA y SODIMAC. De lo expresado por los gerentes y/o encargados de las compras, se concluye que a excepción de la facturación y despacho de mercancías, toda la actividad comercial se realizó en Bogotá, más exactamente en las oficinas de los compradores, de lo cual claramente se aprecia que esta actividad no se realizó desde el municipio de Cota. Por consiguiente, el Distrito Capital es el competente para que el pago del ICA se realice en su jurisdicción Contra el anterior acto la sociedad demandante interpuso el recurso de reconsideración, el cual fue dirimido a través de la Resolución No. DDI de 20 de diciembre de 2009, en el sentido de confirmar la liquidación de aforo. Como bien se aprecia, los actos acusados se sustentan exclusivamente en las actas de visita practicadas a determinados clientes de la parte actora. En este sentido resulta claro que las declaraciones tomadas a los gerentes y encargados de las compras no se sometieron a la gravedad del juramento, lo que de suyo les

13 resta formalidad, credibilidad y certeza. Además, dichas declaraciones no se copiaron textualmente, pues de la simple lectura de las mencionadas actas se desprende que el dicho de tales gerentes y/o encargados de las compras se plasmó a través de resúmenes de los funcionarios del Distrito que realizaron las visitas. Lo anterior puede constatarse al tenor de las diligencias testimoniales adelantadas con los siguientes contribuyentes: CAFAM, COLSUBSIDIO, SODIMAC COLOMBIA S. A., MAKRO SUPERMAYORISTAS S. A. y FALABELLA DE COLOMBIA S. A. (fols vito c. a. 2). En relación con la práctica de la prueba testimonial debe estarse a lo previsto en el artículo 750 del ET, que reza: ARTÍCULO 750. LAS INFORMACIONES SUMINISTRADAS POR TERCEROS SON PRUEBA TESTIMONIAL: Los hechos consignados en las declaraciones tributarias de terceros, en informaciones rendidas bajo juramento ante las oficinas de impuestos, o en escritos dirigidos a éstas, o en respuestas de éstos a requerimientos administrativos, relacionados con obligaciones tributarias del contribuyente, se tendrán como testimonio, sujeto a los principios de publicidad y contradicción de la prueba. (Resalta la Sala). Como bien se aprecia, el Distrito Capital no se ajustó a la preceptiva rectora en la práctica de los testimonios, y mucho menos en lo tocante a la motivación de los actos acusados, que según la jurisprudencia del Consejo de Estado debe ser real, seria, demostrable y trascendente en la parte resolutiva del acto administrativo. Por tanto, los actos censurados adolecen de falsa motivación. Prospera el cargo. Así, teniendo en cuenta que la prosperidad del anterior cargo desvirtúa la presunción de legalidad de los actos combatidos, la Sala se encuentra relevada de examinar los demás cargos de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección "B", administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA 1. Se declara la nulidad de la Liquidación Oficial de Aforo No. 1069DDI de 18 de noviembre de 2008, expedida por la Oficina de Liquidación de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo de la Dirección Distrital de Impuestos de la Secretaría de Hacienda de la Alcaldía Mayor de Bogotá. 2. Se declara la NULIDAD de la Resolución No. D. D. I de 20 de diciembre de 2009 de la Oficina de Recursos Tributarios de la Subdirección Jurídica Tributaria de la Dirección Distrital de Impuestos de la Secretaría de Hacienda de la Alcaldía Mayor de Bogotá, que desató el recurso de reconsideración. 3. A título de restablecimiento del derecho se declara que LG ELECTRONICS DE COLOMBIA LTDA. no tenía obligación declarar ni pagar el impuesto de industria y comercio correspondiente a los bimestres 5 y 6 del año gravable 2006 en el Distrito Capital de Bogotá. 4. Por no haberse causado, no se condena en costas. 5. En firme esta providencia, archívese el expediente previa devolución de los antecedentes administrativos a la oficina de origen y del sobrante o excedente de gastos del proceso si a ello hubiere lugar. Déjense las constancias y anotaciones de rigor. Cópiese, notifíquese y cúmplase Aprobado según consta en acta de la fecha. (Fdo.) NELLY YOLANDA VILLAMIZAR DE PEÑARANDA, Magistrada Ponente; JOSÉ ANTONIO MOLINA TORRES, Magistrado y BEATRIZ MARTÍNEZ QUINTERO, Magistrada.