DONACIÓN. COLACIÓN. Hechos: Consulta: Opinión de la consultante:

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1 b) Ha sido aceptado expresamente en el mismo instrumento por la donatária (numeral cuarto de la escritura, art del Código Civil) : Para el caso específico en análisis y reforzando la argumentación, surge de la propia escritura que el donante era contribuyente del Impuesto al Patrimonio. CONSULTA DONACIÓN. COLACIÓN. El título donación-tradición es un título perfecto, sin perjuicio de la eventual acción que pueda alcanzar al adquirente del donatario, cuando se ejercite la acción de reducción de donaciones (art del Código Civil). CONSULTA Hechos: W.O.G.R. casado en segundas nupcias con H.A.W.O. de quien tiene disuelta la sociedad legal, titular en calidad de bien propio de la unidad de propiedad horizontal, padrón... y 1/19 avos indivisos en la unidad padrón... en la escritura mencionada los dona lisa y llanamente a su hija legítima M.M.G.P. casada con En el numeral séptimo de la misma, el donante queda obligado al saneamiento en su mayor amplitud legal, y además expresa que: I) Es su voluntad que la presente donación le sea imputada a la legítima de la donatária, de conformidad al art del Código Civil. II) Reserva con creces lo necesario para su congrua manutención. Consulta: El título no fue aceptado por la Escribana E.A, quien sin embargo manifestó telefónicamente a la suscripta que era perfecto pero que le creaba a su dienta una intranquilidad en los cuatro aflos posteriores al fallecimiento del donante (art del Código Civil). Opinión de la consultante: Entiende que la donación objeto de consulta es correcta. Encuadra perfectamente dentro del Instituto previsto en la Parte Segunda, Título Primero, Capítulo I del Código Civil, art y siguientes. Es el primero de los contratos que allí se estudia. a) Es un título hábil para transferir el dominio. Es un acto de liberalidad del donante (tratándose en este caso de una donación lisa y llana, numeral primero de la escritura, art del Código Civil). c) El donante ha reservado con creces lo necesario para su congrua manutención (numeral séptimo de la escritura, art del Código Civil). En la propia escritura consta a texto expreso que tanto el donante como la donatária sabían perfectamente que la donación en cuestión sería imputada a la legítima (numeral séptimo de la escritura, art del Código Civil). Por lo que antecede, estima que las citas expuestas son suficientes para considerar la donación como válida y aceptar el título. Se han dado los elementos esenciales para la validez de los contratos: consentimiento, capacidad, objeto y causa. No admitir una donación cuando ésta contienen todos los requisitos de validez exigidos por las disposiciones legales, cuando el donante, persona de solvencia, expresa su voluntad y ánimo de hacer una liberalidad, que luego será imputada a la legítima de la donatária, sería paralizar el bien donado, quitándolo del comercio de los hombres. Si no se admite la donación regulada en nuestro Código qué mecanismos existirían cuando una persona plenamente capaz desea, mediante un contrato, hacer un acto de liberalidad? Tendríamos que llegar a aceptar negocios simulados en los que la voluntad del donante estaría desvirtuada. Sería desconocer el instituto de la donación el considerar que para que el bien entrara a circular habría que esperar cuatro años contados a partir del fallecimiento del donante, lo que no es de recibo. La única acción que cabría en tal período es la de reducción, si la citada donación fuere inoficiosa. Esta acción no es una acción real, no afecta al bien, sino que es un crédito que los asignatarios forzosos tendrían contra la donatária, en el supuesto caso de que se vulneraran sus legítimas.

2 366 REVISTA DE LA A.E.U. - T. 78 (7-12), 1992 Actualmente tiene 69 años y sigue siendo contribuyente del citado impuesto. La suscrita ofreció también a la Escribana A. una declaración jurada y certificada de los bienes del donante, lo que la colega no tuvo interés en considerar. En base a lo expuesto, a la bondad de la titulación, a su libre circulación y a la responsabilidad profesional que estima continúa, no obstante la calidad de jubilada, considera necesario el dictamen de la Asociación de Escribanos del Uruguay. INFORME DE LA COMISIÓN DE DERECHO CIVIL Parte Primera Relación de hechos 1.- W.O.G.R. casado en segundas nupcias con H.A. W.O. de quien tiene disuelta la sociedad legal, titular en calidad de bien propio de la unidad de propiedad horizontal, padrón... y 1/19 avos indivisos de la unidad padrón..., los dona por escritura que autorizó la consultante el 20 de marzo de En la referida escritura los dona lisa y llanamente a su hija legítima M.M.G.P., casada con En el numeral séptimo de la misma, el donante queda obligado al saneamiento en su mayor amplitud legal y, además, expresa que: I) Es su voluntad que la presente donación le sea imputada a la legítima de la donatária, de conformidad al art del Código Civil. II) Reserva con creces lo necesario para su congrua manutención. Consulta 4.- El título no fue aceptado por la Escribana E.A., quien sin embargo manifestó telefónicamente a la consultante que era perfecto, pero que le creaba a su dienta una intranquilidad en los cuatro años posteriores al fallecimiento del donante (art del Código Civil). Opinión de la consultante 5.- Entiende que la donación objeto de consulta es correcta. Encuadra perfectamente dentro del Instituto previsto por la Parte Segunda, Título Primero, Capítulo I del Código Civil, art y siguientes. Es el primero de los contratos que allí se estudia. a) Es un título hábil para transferir el dominio. Es un acto de liberalidad del donante (tratándose en este caso de una donación lisa y llana, numeral primero de la escritura, art del Código Civil). b) Ha sido aceptada expresamente en el mismo instrumento por la donatária (numeral cuarto de la escritura, art del Código Civil). c) El donante ha reservado con creces lo necesario para su congrua manutención (numeral séptimo de la escritura, art. 1625, ap. 29 del Código Civil). 6.- En la misma escritura consta a texto expreso que tanto el donante como la donatária sabían perfectamente que la donación en cuestión sería imputada a la legítima (numeral séptimo de la escritura, art del Código Civil). 7.- Por lo anterior, estima que las citas expuestas son suficientes para considerar la donación como válida y aceptar el título. 8.- Se han dado los elementos esenciales para la validez de los contratos: consentimiento, capacidad, objeto y causa. No admitir una donación cuando ésta contiene todos los requisitos de validez exigidos por las disposiciones legales, cuando el donante, persona de solvencia, expresa su voluntad y ánimo de hacer una liberalidad, que luego será imputada a la legítima de la donatária, sería paralizar el bien donado, quitándolo del comercio de los hombres. Si no se admite la donación regulada en nuestro Código, qué mecanismos existirían cuando una persona plenamente capaz desea, mediante un contrato, hacer un acto de liberalidad? Tendríamos que llegar a aceptar negocios simulados en los que la voluntad del donante estaría desvirtuada. 9.- Sería desconocer el instituto de la donación el considerar que para que el bien entrara a circular habría que esperar cuatro años contados a partir del fallecimiento del donante, lo que no es de recibo. La única acción que cabría en tal período es la de reducción, si la citada donación fuere inoficiosa. Esta acción no es una acción real, no afecta al bien, sino que es un crédito íjue

3 CONSULTA 367 contra la donatária en el supuesto caso de que se vulnerara sus legítimas Para el caso específico en análisis y reforzando la argumentación, surge de la propia escritura que el donante era contribuyente del Impuesto al Patrimonio Actualmente tiene 69 años y sigue siendo contribuyente del citado Impuesto. La suscrita ofreció también a la Escribana A. una declaración jurada y certificada de los bienes del donante, lo que la colega no tuvo interés en considerar En base a lo expuesto, a la bondad de la titulación, a su libre circulación y a la responsabilidad profesional que estima continúa, no obstante la calidad de jubilada, considera necesario el dictamen de la Asociación de Escribanos del Uruguay. Parte Segunda Dictamen 13.-En verdad la prolija opinión de la colega excusaría abundar en consideraciones de derecho, las que fueron impecablemente formuladas en opinión del informante en el cuerpo del escrito, especialmente donde expone su opinión. Sin embargo, en atención a la periódica aparición de objeciones como la que examinamos, impone establecer, una vez más, el criterio sustentado por esta Comisión de Derecho Civil y por la Comisión Directiva de nuestra Asociación, que tratarán de desvanecer las mismas reservas que determinan la renuencia, por llamarlo de alguna manera, de no seguir adelante con un título perfecto pero que "provoca intranquilidad". 14.-En realidad, la consultante en el cuerpo de su consulta (Parágrafo N2 4) no formula consulta alguna, sino que alude a la "intranquilidad" que le puede ocasionar a la adquirente en los cuatro años posteriores al fallecimiento del donante (art. 1639). Por otra parte, técnicamente, nada habría que consultar ya que la colega que observa o no acepta el título no cuestiona, en absoluto, su carácter de título perfecto, sino, por el peligro de una eventual acción de reducción de donaciones que pudiera alcanzar al tercero adquirente en virtud de la acciónpropíer rem del art del Código Civil. Y tal inquietud o intranquilidad no puede llevar a retirar del ""comercio de los hombres" como bien dice la consultante (Parágrafo N2 8) a todo inmueble en el que exista un antecedente donación-tradición Es por ello que debemos formular algunas precisiones ya largamente expuestas con referencia a la colación, reducción de donaciones y el reajuste que algunos intentan introducir ilegítimamente en opinión del informante en esta materia que ha sido minuciosamente legislada. A fin de ordenar esta exposición, se la dividirá en los siguientes Capítulos: I. Naturaleza de la donación con referencia a la colación. II. Colación y valor a colacionar. III. Colación y reajuste. IV. Posición de la Asociación de Escribanos del Uruguay. V. Conclusiones. Capítulo I Naturaleza de la donación con referencia a la colación 16.- Con referencia a la colación, las donaciones admiten una triple división: a) donaciones sin expresión de título; b) donaciones a título de legítima; y c) donación con dispensa de colación. Todo ello resulta del examen de los arts al 1103 del Código Civil. Corresponde, ante todo, ubicar con precisión la donación en consulta dentro de esa triple división, que tiene importantes consecuencias Con respecto a las donaciones sin expresión de título, son todas aquéllas en las que el donante no las hace a "título de legítima" ni las dispensa de colacionar. A ellas se alude en los arts. llooy 1101, inc. Is, parte inicial del Código Civil. Estas donaciones siempre se colacionan, pero es muy importante la diferencia con las hechas "a título de legítima" a las que aludiremos más adelante Como regla de principio, todas las donaciones hechas a legitimario deben ser colacionadas, o sea imputadas a sus respectivas legítimas, claro está, siempre que el donatario sea heredero, ya que si repudia la herencia no colaciona la donación, aunque puede verse alcanzado por la acción de reducción de donaciones como lo sería, en su caso, cualquier donatario extraño. Ello resulta del inc. 2s del art del Código Civil, en cuanto dispone que la "colación sólo se debe por el heredero forzoso a su coheredero" 19.- Pero nuestro ley distingue la donación sin expresión de título de la hecha a "título de

4 368 legítima" (art. 1103, inc. I5 del Código Civil). La diferencia práctica reside en que la segunda, por expresa voluntad del donante (futuro causante), está "condicionada resolutoriamente" a que el donatario sea legitimario. De manera que si esta circunstancia no se diera, v.g., por premuerte sin dejar representantes o por repudio, desheredación o indignidad del donatario, la donación se resuelve (art. 1103, inc. I9 del Código Civil). En cambio, la que se hace sin expresión de título se conserva, como si el donatario fuese un extraño (Parágrafo anterior) Finalmente, queda la donación dispensada de colacionar que tiene un tratamiento como si el donatario fuera un extraño, sin perjuicio, claro está, de que si excede su cuantía los límites legales pueda ser atacada por la acción de reducción de las donaciones Proyectando lo dicho a la situación consultada, debemos establecer liminarmente, ante qué clase de donación nos encontramos dentro de la triple división legal (Parágrafo N2 16). Sin duda, podemos descartar la hecha con dispensa de colación, ya que la misma no se indica, sino al contrario, ya que la donación será imputada a la legítima (Parágrafo N2 6). Queda por ubicarla en las dos primeras categorías: a) sin expresión de título, o b) a título de legítima Reconocemos que una primera lectura de la cláusula séptima de la escritura, numeral I) en cuanto expresa: "Es su voluntad que la presente donación le sea imputada a la legítima de la donatária, de conformidad al art del Código Civil y siguientes", nos inclinó a considerar que estábamos ante una donación a título de legítima. Lo que aparejaría para el tercero adquirente un riesgo mucho mayor, ya que, al peligro de una eventual acción de reducción de donaciones, de carácter dinerario que es lo que "intranquiliza" a la interesada, se sumaría una eventual resolución de la donación, lo que haría naufragar la adquisición ulterior, para el caso de que, como se dijera (Parágrafo N9 18), el donatario no hereda En realidad, estimamos que se trata de una donación sin expresión de título, ya que, primeramente, debe resultar claro el condicionamiento del donante, y, segundo, la expresión contenida en el numeral I de la cláusula séptima de la donación es superabundante, ya que, con ella o sin ella, la imputación (como operación de la colación) procede siempre, se lo indique o no en la escritura (arts y 1101, ine. l2, ab initio REVISTA DE LA A.E.U. - T. 78 (7-12), 1992 del Código Civil), pero no implica que deba interpretarse como una donación hecha a título de legítima Descartamos, pues, por lo antes dicho, que la donación sea hecha a título de legítima, debemos entenderla hecha sin expresión de título y el único riesgo para el tercer adquirente es una eventual acción de reducción de donaciones que es lo que preocupa a la interesada en adquirir el bien Esto nos conduce a considerar en los siguientes Capítulos II, III y IV, una cuestión que ha sido resuelta con carácter general, a fin de evitar vacilaciones por la Comisión Directiva de la Asociación y que fuera publicado en el "Informe Especial", año I, N9 3, setiembre de 1991, al que nos remitimos, transcribiendo los siguientes Capítulos. Capítulo n Colación y valor a colacionar 26.- La colación sucesoria es, en nuestro Derecho, siempre ideal, es decir, al valor de los bienes quedados al fallecimiento del causante (caudal relicto) deducidas las deudas y cargas (valor líquido) se agregará imaginaria (o idealmente) el valor que tenían todas las donaciones del testador en el "tiempo en que las hizo" (art. 889 del Código Civil) Como la donación "sólo se debe por el heredero forzoso a su coheredero" (forzoso} (art inc. 2s del Código Civil), en el caso consultado puede haber lugar a la acción de colación la que, según el cuantum resultante de la liquidación sucesoria y de conformidad con lo que se dirá en los siguientes Parágrafos, podrá generar los presupuestos de la acción de reducción de las donaciones inoficiosas La colación es y ha sido, en materia sucesoria, como se dijera, siempre ideal (de moins prenant) por lo que la normatividad positiva debe ser correctamente interpretada afin de evitar confusos argumentos que, bajo pretexto de equidad, no pueden recibirse en nuestro Derecho cuya inalterable vigencia no ha sido, en nada, afectada por el decreto-ley Tanto del diáfano inc. 22 del art. 889 del Código Civil como las normas correlativas del inc. I2 del art del mismo Código, resulta claro que éste, siguiendo a don Florencio García

5 CONSULTA Goyena (Concordancias, motivos y comentarios del Código Civil español, Madrid, 1852, Tomo II, págs. 257 y ss.), adoptó el sistema de la colación ideal, excluyendo la colación "en las mismas cosas donadas" y especialmente tomando el monto para el cálculo del acervo imaginario y de las donaciones sujetas a colación al valor al tiempo de la donación Ciertamente el régimen nacional de la colación ideal, ante la inflación crónica de nuestro país, genera situaciones de injusticia en perjuicio de los legitimarios no donatarios. Pero el intérprete, que no es ni debe sentirse legislador, debe limitarse a considerar si el decretoley ha derogado el sistema del Código Civil en cuanto a la estimación del valor de las cantidades sometidas a la colación. Capítulo m Colación y reajuste 31.- Este punto ha sido objeto de varios dictámenes coincidentes, aprobados por unanimidad por la Comisión Directiva de esta Asociación, en cuanto a concluir que dicho decretoley no afecta, en nada, el sistema de la colación del Código Civil en cuanto a la estimación del valor de las cantidades sometidas a la colación El problema interesó, especialmente, a la Comisión Nacional Compiladora del Código Civil que ha proyectado una reforma legislativa del sistema de colación ideal y nominal por un sistema de colación ideal pero estimada en unidades reajustables. Es claro, entonces, que ni la lectura actual del Código Civil ni en la propuesta legislativa de la citada Comisión se ha acudido al decreto-ley , para contemplar con justicia el régimen de la colación frente a la inflación El Derecho español como el nuestro, se apartó de la solución del Derecho romano y de la doctrina del Derecho común y toma, como valor a colacionar, no el momento de la colación, sino el valor de la donación al tiempo que se hizo. Al respecto es importante referir el pensamiento del jurista español Núñez Lagos cuando refuta las críticas al sistema vigente en el Derecho español, igual al nuestro, expresando: "Se aprecia y juzga el sistema de García Goyena y del Código Civil desde puntos de vista metajurídicos, de filosofía, sociología o Derecho natural. Se habla en nombre de la equidad, de la justicia. El resultado es que no se propone interpre- - "~~~ : *"""t ""r -- ar su 369 injusticia y proponer su reforma". Referencia que puede aplicarse, a la letra, a alguna opinión vernácula El decreto-ley referido reclama, como presupuesto de su aplicación, la existencia de una obligación que se traduzca en el pago de una suma de dinero en natura o por equivalente. La obligación de colacionar nace con la apertura de la sucesión y la aceptación de la herencia por el heredero. Antes de la apertura de la sucesión no hay obligación de colación alguna, por lo que no puede reajustarse una obligación que no ha nacido Pretender retrotraer el reajuste de una obligación que no ha nacido y respecto a la que, obviamente, tampoco pudo deducirse su pretensión en un procedimiento jurisdiccional o arbitral, no es admisible en nuestro Derecho, ya que no puede aplicarse una norma por analogía, dándole una extensión y alcance que no lo tiene, siquiera, en el específico campo para el que fue dictada: incumplimiento de obligaciones que se traduzcan en el pago de una suma de dinero en natura o por equivalente. Por lo mismo es ilegal pretender, todavía retrotraer antes de la misma vigencia del decreto ley (marzo de 1976) el reajuste de las donaciones sujetas a colación Aceptar criterios diversos que busquen una supuesta equidad adoptando criterios subjetivos generaría, de generalizarse, un grave daño para la circulación de los inmuebles donados dada la falta de una reforma legislativa que uniformice y haga saber al adquirente el margen de riesgo que asume de acuerdo a lo dispuesto en el art del Código Civil. Capítulo IV Posición de la Asociación de Escribanos del Uruguay 37.- Sin pretender dogmatizar, ni sentar principios en materias que pueden ser opinables pero, a la luz de nuestro actual Derecho positivo y a las reiteradas cuestiones que se plantean cuando en el estudio de los antecedentes dominiales inmobiliarios existe una donación-tradición, la Comisión Directiva ordenó la publicación del informe referido en el precedente Parágrafo N9 25. En el mismo se concluye como se dirá El artículo 1112 del Código Civil es una acción personal, nunca real, de naturaleza propter rem. Lo que se pretende mediante el

6 370 ejercicio de la acción dirigida contra el tercero poseedor por parte del o de los herederos forzosos lesionados en su legítima y previa excusión de los bienes del donatario, no es recobrar el bien donado, como si se tratara de una acción real reivindicatoría o acción de dominio, sino una suma de dinero para cubrir el monto de sus legítimas rigorosas o efectivas propias, (art. 893, Nos. Is y 29 del Código Civil) La acción de colación y la acción de reducción de donaciones inoficiosas, aunque vinculadas entre sí cuando el donatario es legitimario, pueden existir en forma autónoma. Nuestra colación y la estimación del acervo imaginario (arts. 1108, inc. Ie y 889, inc. 29 del Código Civil) se hacen tomando el valor de las donaciones al tiempo en que se hicieron, esto es, en forma ideal y nominalista No existe, legalmente, ningún procedimiento de reajuste de sumas cuando no han nacido, no ha existido incumplimiento ni retardo o mora del obligado ni se ha deducido, en su caso, la pretensión en un procedimiento jurisdiccional o arbitral. No procede, en nuestro Derecho positivo, sin incurrir en ilegalidad, aplicar el decreto-ley a obligaciones no nacidas, ni incumplidas, o en las que no se dan los precisos presupuestos de sus artículos I5 y La inflación, la antigüedad de las normas, el desuso, la costumbre y la práctica en contrario no son fuentes formales de Derecho ni pueder ser alegadas contra la legislación vigente (art. 9s, inc. I9 del Código Civil). Las leyes sólo pueden ser derogadas por otras leyes Mientras no exista una reforma legislativa del sistema de la colación, rige su sistema ideal y nominalista que da certeza al mercado inmobiliario, en forma por demás aproximada, al cuántum que, en el peor de los casos y por el ejercicio de la acción del art del Código Civil, podrá verse alcanzado el tercero poseedor del o de los inmuebles donados Por lo dicho, el indicado riesgo del antecedente dominial donación-tradición en materia inmobiliaria, cuando está vigente la posibilidad de accionar por reducción de donaciones inoficiosas, esto es, hasta los cuatro años contados desde que se abrió la sucesión del donante (art del Código Civil) es un problema a resolver en cada caso concreto, de acuerdo a pautas más comerciales que jurídicas. REVISTA DE LA A.E.U. - T. 78 (7-12), 1992 Capítulo V Conclusiones 44.- De acuerdo a lo dicho, se concluye: A) Se ratifica plenamente la opinión de la consultante, en cuanto a que el título donacióntradición es un título perfecto, sin perjuicio de la eventual acción que, por el mecanismo del artículo 1112 del Código Civil, pueda alcanzar al adquirente del donatario, cuando se ejercite la acción de reducción de donaciones. B) El adquirente del donatario debe examinar el contexto familiar y la solvencia de la masa (si se ha abierto la sucesión) o del patrimonio del donante y estimar, grosso modo, el riesgo que puede correr, se reitera eventualmente, el adquirente y para ello debe actuar con un criterio más comercial que jurídico. Nada obsta, por otra parte, que el donatario enajenante puede caucionar de alguna manera, las eventuales resultas de dicha reducción (aunque es improbable que si es solvente el donatario alcance por el exceso al tercero, ya que es necesario discutir, previamente, el patrimonio del donatario). C) Reiterar, una vez más, como lo dice la consultante, (Parágrafo N9 8 in fine) que no se puede institucionalizar la simulación contractual, so pretexto de hacer inobservables los antecedentes de donación-tradición. La vida jurídica tiene su pacífico desenvolvimiento y losique operamos con el Derecho, debemos conocer el alcance de los institutos y actuar en consecuencia. Esc. Enrique Arezo Píriz Informante Montevideo, noviembre 24 de La Comisión de Derecho Civil integrada por los Eses.: Roque Molla, Wladimiro Hurvich, Rosa Giuliano, Jorge Machado, Raúl Anido, Adriana Goldberg y Bieatriz Di Rosario aprueba por unanimidad el informe que antecede. Esc. Roque Molla Coordinador Aprobado por unanimidad por la C.D. de la AEU, Resol. N de 14 de diciembre de 1992.

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