2.1. Acciones declarativas y acción restitutoria LAS ACCIONES BASADAS EN LA INVALIDEZ. Panorámica

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1 - 1 - Tratado de la nulidad de los contratos. J. Delgado y MªA. Parra. Zaragoza LAS ACCIONES BASADAS EN LA INVALIDEZ Panorámica Son distintas las acciones que únicamente tienen como objeto que se declare que el contrato es nulo o anulable, de aquellas con las que se pretende la restitución de las prestaciones. En esta Parte 2 nos ocupamos de las acciones declarativas basadas en la anulabilidad ( impugnación del contrato anulable ) (2.2) y de las acciones declarativas de la nulidad de pleno derecho (2.3). Un apartado específico (2.4) está dedicado a la nulidad de las condiciones generales de la contratación y de las cláusulas abusivas en los contratos con consumidores y usuarios, que presentan notables peculiaridades. El ejercicio de estas acciones declarativas es, obviamente, previo o simultáneo al de las acciones de restitución, que estudiamos en la Parte 3 de este MANUAL, bajo el título de Las consecuencias de la invalidez Acciones declarativas y acción restitutoria Resumen Las acciones declarativas basadas en la invalidez del contrato tienen como objeto exclusivamente que se declare la invalidez fundada en determinada causa. No incluyen ninguna pretensión sustantiva. Frecuentemente se ejercitan por vía de excepción, para pedir la absolución. La acción restitutoria constituye una pretensión sustantiva, dirigida a lograr la restitución de las prestaciones realizadas en atención al contrato inválido. El plazo de los cuatro años señalado en el art Cc. se refiere sólo a acciones de restitución cuando el contrato es anulable.

2 - 2 - Las acciones declarativas se individualizan por la concreta causa o fundamento de la invalidez. El art. 400 Lec ha introducido una novedosa regla que incide decisivamente sobre esta cuestión. Respecto de un contrato inválido, puede pedirse ante los Tribunales, básicamente, dos cosas: a) Que se declare la invalidez, de manera que se enerve toda exigencia basada en el contrato inválido, y quede expedito el camino para el ejercicio de derechos o la eficacia de títulos que quedarían contradichos por el contrato inválido. b) Que las cosas entregadas o, en general, las prestaciones realizadas con fundamento en el contrato inválido, se restituyan a quien prestó. Esto segundo -acción de restitución o repetición- es consecuencia fundamental de la declaración de invalidez, y la única considerada por el legislador (vid. art : declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse... ). La mera declaración de ser inválido el contrato es objeto de una acción meramente declarativa (negativa), que el legislador de 1888 ni reguló ni pudo pensar en ella, ya que la configuración técnica de tales acciones -al menos, su importación en España- es bastante posterior (vid. DE CASTRO, F. 1967, 481, y 511, nota 41). [Doctrina] No todos los autores admiten la teoría de la doble acción: así, señaladamente, Díez-Picazo, la ha criticado y afirma que podría teóricamente admitirse, aunque el supuesto sea académico, una anulación pura y simple sin que el demandante pida la restitución, aunque no llegue a verse la utilidad que de ello obtendría (ahora en, Díez-Picazo, L I, 489; hace suya esta opinión López Beltrán de Heredia, C. 1995, 53). En la práctica, no son raros los casos en que el demandante pide que se declare la nulidad, o la anulación, de un contrato, sin pretender restitución alguna. [Jurisprudencia]

3 - 3 - Por ejemplo, en el ámbito de la anulabilidad, que se declare que una compraventa es anulable por dolo, para no tener que pagar el precio ni recibir la cosa (caso de la S. 28 marzo 1973); o la anulabilidad de partición extrajudicial de herencia, a efectos de incoar el correspondiente juicio de testamentaría (vid. S. 4 noviembre 1969); o la anulación de un segundo contrato en que los vendedores aceptaron una modificación del precio anteriormente pactado inducidos a error por las maquinaciones de los compradores, a efectos de la plena eficacia del primitivo contrato con el precio en él pactado (S. 24 noviembre 1983). En la anulabilidad en razón de haberse prescindido del consentimiento preceptivo del otro cónyuge, éste puede pretender simplemente que no se consume el contrato con la entrega del bien ganancial o (caso del art ) de la vivienda familiar. Cuando es un tercero el que hace valer la invalidez (en los casos en que está legitimado para ello, en general los de nulidad de pleno derecho) normalmente será simplemente para evitar que se le oponga el contrato inválido. Por ejemplo, el demandado de reinvidicación que alega nulidad del título que serviría de fundamento a la propiedad del reivindicante (v. gr. caso de la S. 25 octubre 1993); o el acreedor embargante que discute la validez del título del tercerista (v. gr., el caso de la S. 16 junio 1989). El artículo señala un plazo para el ejercicio de la acción de nulidad. La doctrina es hoy acorde en considerar que este plazo de cuatro años es propio, únicamente, de la acción de anulación, de modo que no se aplica a la nulidad de pleno derecho. En nuestra opinión, lo que sucede más exactamente es que el artículo se refiere tan solo a la acción de restitución procedente por ser anulable el contrato por alguno de los motivos en él enumerados -incapacidad, vicios del consentimiento, contratos de un cónyuge sin consentimiento del otro cuando tal consentimiento es necesario-, dejando imprejuzgadas todas las demás cuestiones (entre ellas, si hay plazo o no para hacer valer la nulidad absoluta). Nosotros creemos que el ejercicio de las acciones declarativas no está sujeto a limitaciones temporales, pero requiere un interés actual en el actor. Mientras que la acción de restitución tiene señalado plazo y su ejercicio es sólo posible para quien, siendo parte en el contrato, ha realizado alguna prestación en razón del mismo.

4 - 4 - Pueden concurrir en un contrato varias causas de nulidad (menor edad en uno de los contratantes, vicio de consentimiento en el otro, causa ilícita...). Las acciones declarativas de invalidez se identifican e individualizan por la concreta causa o fundamento de la misma. Aunque de características comunes, no hay una única acción de invalidez (ni una de nulidad y otra de anulabilidad) sino tantas cuantos fundamentos de invalidez se dan en nuestro Derecho. La cuestión tiene importancia, además, porque las consecuencias pueden no ser las mismas en todos los casos (arts. 1303, 1304, 1305 y 1306: quedan obligados los dos a restituirse recíprocamente, o uno de ellos sólo en cuanto se enriqueció, o que ninguno o solo uno pueda pedir lo entregado). [Jurisprudencia] La jurisprudencia ha venido reiterando que incurre en incongruencia la sentencia que declara la invalidez por causa distinta de la alegada. Especialmente clara la S. 26 septiembre 1989, que casa por esta razón en un caso en que se había instado nulidad por inexistencia de causa y de objeto cierto ya que a la prestación propia no correspondía contraprestación alguna de contrario, y la sentencia de apelación declaró la nulidad por carencia de objeto y de causa en razón de que todo pacto entre particulares sobre un vía pública debe estimarse inexistente por la inidoneidad del objeto. Vid. también Ss. 21 mayo 1976, 19 julio 1989, 8 enero 1992 (sobre matrimonio) y 25 enero La S. 10 febrero 1994 entiende que no se da en el caso incongruencia, pues aunque la nulidad del testamento ológrafo se pidió por defecto de capacidad y se concedió por inexactitud de la fecha, dada la íntima conexión entre ambos datos tanto el defecto de capacidad como el examen de la fecha se discutieron conjuntamente en fase probatoria, por lo que no ha habido indefensión. Igualmente ha declarado el Tribunal Supremo que pueden hacerse valer varias causas de nulidad o anulabilidad en un solo juicio, cumulativa o alternativamente (vid. S. 29 abril 1986). En la actualidad, el art. 400 Lec introduce una novedosa regla de preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos de gran incidencia en esta materia. La regla recoge una aspiración doctrinal basada en razones de seguridad jurídica y evitación de procesos innecesarios (vid. DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, I a, 668, con cita de De la Oliva). La consecuencia práctica más importante es la de que la cosa juzgada comprenderá los fundamentos jurídicos de nulidad que pudieron aducirse

5 - 5 - pero no se adujeron en un proceso. La causa de pedir no podrá ser tenida en cuenta en el proceso porque no se ha alegado, pero tampoco en un proceso posterior por alcanzarle la cosa juzgada. 2.2 La impugnación del contrato anulable Resumen A la impugnación del contrato anulable dedica el Código, principalmente, los arts y Este último se ocupa, especialmente, de la legitimación activa, que es el primer gran problema que vamos a abordar (2.2.1.). La regla general es que puede impugnar el contratante protegido por la norma: fundamentalmente, los incapaces y quienes han sufrido un vicio del consentimiento. Pero hay importantes excepciones, y se presentan problemas nada fáciles, en particular, respecto de la legitimación de los fiadores y de los codeudores solidarios. Frente a opiniones acaso mayoritarias, que entienden que la anulabilidad sólo puede hacerse valer mediante acción constitutiva ejercitada judicialmente, mantenemos que, en rigor, no es necesario el ejercicio judicial de ninguna acción, y que cabe oponer el vicio del contrato anulable por vía de excepción ( Cómo se hace valer la anulabilidad). Según el art , La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Al indicar el dies a quo muestra simultáneamente el elenco de causa de anulabilidad de los contratos. El plazo de los cuatro años, entendemos, en un plazo de prescripción, al que está sujeta la acción de restitución. En se analizan los problemas de naturaleza y cómputo de este plazo.

6 Quién puede impugnar El art Cc.: antecedentes, sentido general y ámbito de aplicación El art Cc. establece: Pueden ejercitar la acción de nulidad de los contratos los obligados principal o subsidiariamente en virtud de ellos. Las personas capaces no podrán, sin embargo, alegar la incapacidad de aquellos con que contrataron; ni los que causaron la intimidación o violencia, o emplearon el dolo o produjeron el error, podrán fundar su acción en estos vicios del contrato. La regla sobre quien contrata con incapaz procede de I y D , de donde pasó a P , así como al art del Código civil francés. El art. 1302, idéntico salvo una variante sin importancia- al art del Anteproyecto de , inspirado a su vez en el art del Proyecto de 1851, según el cual: Puede pedir la declaración de nulidad, no sólo el obligado principal, sino también los que lo sean en subsidio, salvo lo dispuesto en el art La persona capaz no puede pedir la nulidad del contrato, fundándose en la incapacidad del otro contrayente: tampoco puede pedirla por razón de violencia, intimidación o dolo el mismo que la causó, ni por error del otro contrayente el que (no) lo padeció. El texto que GARCÍA GOYENA da de este artículo omite el no que hemos puesto entre paréntesis, en el entendimiento de corregir una errata clara (cfr. MORALES MORENO, A. M. 1993, 309, sobre esta hipótesis, y la sugerencia de una posible fuente de inspiración, para el Anteproyecto de , en el Código austriaco, párrafo 871). El tenor del art. 1302, así como su situación, inducen a duda sobre si ha de aplicarse a todo supuesto de nulidad, o si, por el contrario, su alcance se circunscribe a la categoría de la anulabilidad. Prácticamente, la cuestión más importante que pendería de responder en uno u otro sentido es la de la legitimación del los terceros para hacer valer la nulidad absoluta de un contrato por el que no están obligados principal ni subsidiariamente, pero que lesiona o pone en peligro de otro modo sus intereses. [Jurisprudencia]

7 - 7 - El Tribunal Supremo ha dudado en admitir a los terceros interesados al ejercicio de la acción de nulidad o de pleno derecho. Algunas sentencias de la primera época (1 abril 1897, 18 y 19 abril y 18 diciembre 1901, 23 diciembre 1903), por ciertas expresiones en ellas contenidas, pudieron considerarse manifestaciones de una opinión contraria (así lo entiende la S. de 2 diciembre 1966). Pero una lectura atenta descubre que se trataba de casos en que el tercero no podía mostrar ningún interés propio en la declaración de nulidad; o que se trataba realmente de un obligado cuya legitimación se admitía, por disponerlo el art Cc.; o en que la peculiaridad del supuesto desautoriza la generalización - vid. más adelante, La legitimación de los terceros se reconoce a través de dos caminos distintos, que suponen una inteligencia contradictoria del alcance del art. 1302: - una serie de sentencias parten de la aplicación del art en todo caso, pero lo interpretan de tal forma que no excluye la legitimación de los terceros: dicho artículo afirma la legitimación de los obligados, pero no diría nada respecto de los extraños, que deben entenderse incluidos cuando del contrato pudieran recibir perjuicio; así, las Ss. 28 octubre 1929, 15 abril 1955, 2 diciembre 1966, 2 diciembre 1996, 19 mayo 1998, 8 abril 2000 y 12 julio 2001; - en una línea distinta, el Tribunal Supremo entiende que el art. 1302, a pesar del nombre empleado, se refiere a la nulidad relativa o anulabilidad, mientras que, tratándose de nulidad por inexistencia en la terminología del Tribunal, señaladamente, por simulación- la accionabilidad por el tercero interesado no tiene el límite establecido por el citado artículo (entre otras, Ss. 11 enero 1928, 18 abril 1945, 3 abril 1962, 9 mayo 1968, 22 marzo 1974, 5 diciembre 1986, 15 marzo 1944 y 25 abril 2001). Precisamente la necesidad de admitir a los terceros a la acción de simulación (junto al tema de la prescriptibilidad o no de la misma) fue el motivo principal que llevó al Tribunal Supremo a perfilar la separación tajante entre nulidad y anulabilidad. Esta segunda línea parece la más correcta. En realidad, el art (lo mismo que el art. 1301) se ocupa tan sólo de la invalidez derivada de incapacidad o vicio del consentimiento, y no de aquella que procede de faltar alguno de los requisitos esenciales del contrato, o de haberse infringido norma imperativa. Por otra parte, también aquí parece que el legislador tiene

8 - 8 - en cuenta primordialmente la acción de repetición, y ésta, evidentemente, sólo puede corresponder a quien, por su parte, se entendía obligado a cumplir. La posibilidad de hacer declarar la nulidad absoluta de un contrato en el que no se es parte no está contemplada en este artículo, sino que deriva del concepto y elaboración doctrinal de la nulidad absoluta Legitimación activa: el contratante protegido por la norma i) Centrándonos en los contratos anulables, que es el verdadero campo de aplicación del art. 1302, es unánime la doctrina que circunscribe a una de las partes, la protegida por la norma (el incapaz o quien padeció vicio del consentimiento) el ejercicio de la correspondiente acción. GARCÍA GOYENA (comentando el art del Proyecto de 1851) explicaba que la ley no ha tenido por objeto sino conservar y proteger los intereses de los incapaces: por tanto, estos solos pueden reclamar o renunciar al beneficio introducido a a su favor ; y más adelante: La ley socorre a las víctimas de la violencia, dolo o error, no a los que obraron con plena libertad y conocimiento. Esta doctrina merece plena aceptación. Pero conviene advertir que no es ello lo que resultaría de una interpretación literal del art En él aparece como regla general la legitimación de ambos contratantes, señalándose luego mediante la adversativa sin embargo - la privación excepcional de tal legitimación a algunos contratantes en razón -parecería- de la ilicitud o deshonestidad de su conducta y como sanción a la misma. Dada la estructura formal del precepto, podrían entenderse legitimados algunos sujetos en que la doctrina, según parece, nunca ha pensado. Concretamente, y habida cuenta de que la violencia y la intimidación anulan el contrato también cuando las empleó un tercero que no intervino en él (art. 1268), y que el error puede ser relevante aunque no haya sido producido por el cocontratante (vid. infra vi) podríamos preguntarnos si en estos casos quien no causó la violencia o intimidación sufrida de un tercero por su cocontratante, ni le indujo a error, estaría legitimado para pedir la anulación en atención a estos vicios. La respuesta ha de ser contra la interpretación literal del art negativa. La finalidad del precepto es sin duda proteger a los incapaces y a quienes padecieron el vicio. El portillo que la deficiente redacción del art deja abierto es cerrado por el propio legislador en otros preceptos, de que resulta que sólo uno de los contratantes estará legitimado para pedir la

9 - 9 - anulación: así, en el art se señala que puede confirmar el contrato el que tuviese derecho a invocar la causa de nulidad, presuponiendo que sólo uno de los contratantes se encuentra en tal situación; lo que resulta definitivamente aclarado en el art. 1312, en el que se advierte que la confirmación no necesita el concurso de aquel de los contratantes a quien no correspondiese ejercitar la acción de nulidad. Hay pues, siempre, tratándose de contratos anulables, y a pesar de la letra del art. 1302, un contratante legitimado y otro que no lo está. [Jurisprudencia] En la sentencia de 25 de junio de 1946 se declara que los contratos anulables no pueden ser denunciados por las partes cuyo consentimiento no estaba viciado en tanto no sean impugnados por la única que podría hacerlo al amparo del art. 1302, la que por disponer de la acción de anulabilidad únicamente podría confirmarlos sin precisar del concurso de la obra, a tenor de lo preceptuado en los artículos 1309 y ii) El término obligados significa aquí vinculados por el contrato, partes contratantes en sentido sustantivo, cuyas esferas jurídicas quedan directamente sujetas a la regla contractual (o mejor, habrían de quedar sujetas si el contrato fuera válido). No da en el blanco, por tanto, la crítica que el uso de dicho término ha suscitado, aduciendo que si el que es víctima de la causa de la nulidad del contrato está obligado por no haber cumplido todavía las obligaciones derivadas del mismo, más que una acción para anularlo lo que le interesa es una excepción por si se le reclama que lo cumpla y, sin embargo, el Código no menciona dicha excepción. Si, por el contrario, el perjudicado ha cumplido las obligaciones del contrato nulo, que es el caso en que necesita de la acción de nulidad, ya no puede llamársele obligado (BORREL Y SOLER, A. 1947, 135). iii) La acción puede ejercitarse mediante representante. A quien intervino mediante representante en el contrato anulable corresponde la acción de anulación, aunque derive de vicios del consentimiento prestado por aquél. Según los casos, podrá también el representante, en este concepto, ejercitar la acción: dependerá de la extensión de su poder. iv) En el caso del incapaz que contrató inválidamente, corresponde el ejercicio de la acción a su representante legal mientras dure la incapacidad y luego al incapaz cuando deje de serlo, durante cuatro años.

10 El artículo 293 (desde 1983) indica que los actos jurídicos realizados sin intervención del curador, cuando ésta sea preceptiva, serán anulables a instancia del propio curador o de la persona sujeta a curatela (evidentemente, cuando salga de ella), lo que ha de entenderse como legitimación del curador en nombre propio, pues no es representante de quien contrató. Ello hace pensar que los padres, o el tutor, también tienen legitimación en su propio nombre (como facultad integrada en sus funciones de guarda legal) y no sólo como representantes de sus hijos o pupilos, respecto de los actos anulables realizados por éstos. Así ha de entenderse también la legitimación de los padres en el Derecho aragonés, respecto de los actos realizados por sus hijos mayores de catorce años sin la debida asistencia, pues no tienen representación sobre sus hijos de esta edad (arts. 5º y 14 Compilación del Derecho civil de Aragón). Para el ejercicio de la acción de anulación por los guardadores legales, cuando estos son más de uno (caso normal del padre y la madre) habrá que atender a las reglas que, en principio, imponen el ejercicio conjunto (vid. arts. 156 y 237). Los representantes legales -pero no, probablemente, los guardadores legales que carecen de poder de representación, como los curadores- pueden ejercitar las acciones de anulabilidad que correspondan al menor o incapaz por razones distintas a su propia incapacidad; por ejemplo, porque heredaron tales acciones, nacidas de contrato celebrado por su causante; pero entonces el plazo es el ordinario de los cuatro años desde su consumación, pues la prescripción opera también respecto de los incapaces. Un caso especial constituyen los contratos inválidamente celebrados por los representantes legales en nombre de menores o incapacitados, de los que en la práctica los más interesantes son los que consisten en disposición de sus bienes sin la preceptiva autorización judicial. Si han de considerarse anulables -como reafirma la S. 9 mayo 1994 y a nosotros nos parece correcto-, queda por determinar quién está legitimado para el ejercicio de la acción. Nos parece que, en principio, no puede privarse de legitimación al representante -actuando como tal-, pero tampoco a los menores o incapacitados, durante cuatro años desde que salieren de esta situación. [Jurisprudencia] En la importante S. 9 mayo 1994, se desestima la demanda interpuesta por la madre, en nombre propio y como representante legal de sus hijos menores, respecto de contrato en que dispuso de bienes de éstos con plena conciencia de

11 que faltaba la autorización judicial. Esta denegación de legitimación ha de considerarse excepcional, derivada de los hechos del caso, que llevan al Tribunal Supremo a afirmar que carece de interés legítimo para instar la nulidad del contrato, que otra cosa supondría contrariar la doctrina de los actos propios e ignorar las exigencias de la buena fe, así como la proscripción del abuso de derecho, respecto de una conducta rayana, si no incursa, en el fraude procesal. En la misma sentencia se advierte que la desestimación de la pretensión ejercitada por la madre no causa per se perjuicio a los hijos menores, habida cuenta de la acción conferida por el artículo En el anterior fundamento de derecho se había dicho que los menores disponen de una acción al llegar a su mayoría de edad, artículo 1.301, y de un mecanismo de confirmación, artículo Esta configuración de la acción de los menores supone -creemos que correctamentetratar estos contratos anulables como contratos celebrados por los menores, que es el caso en que éstos disponen de cuatro años desde su mayoría de edad. El caso, literalmente, cabría en la letra de la ley, ya que se trata de contratos que alguien celebra por los menores, es decir, sustituyéndolos. Además, si estos contratos celebrados por los representantes han de considerarse anulables (como creemos) y no nulos de pleno derecho, han de ser considerados precisamente como celebrados por los menores a efectos del cómputo del plazo, ya que de otro modo no dispondrían éstos con seguridad de la posibilidad de impugnarlos (o confirmarlos) al llegar a la mayoría. La confirmación de este planteamiento se produce en la S. de 17 de febrero 1995 que, con parecidos argumentos (la doctrina de los actos propios y el principio de la buena fe) desestima el recurso de casación interpuesto por el padre que vendió bienes gananciales tras la muerte de su cónyuge, sin liquidar ni solicitar autorización judicial y, en cambio, estima el recurso interpuesto por los hijos (codemandados junto a su padre por el comprador, que solicitaba declaración de validez del contrato y otorgamiento de escritura pública) y declara la nulidad del contrato de venta. La S. 21 enero 2000 considera nula de pleno derecho (y, en consecuencia, que era de lo que se trataba, imprescriptible la acción) la venta realizada por menor de edad, en nombre propio y en representación de otros hermanos menores de edad, por entender que en este caso falta absolutamente el consentimiento de

12 los hermanos representados. La sentencia se refiere a un caso de venta de bienes gananciales tras la muerte del padre y en el otorgamiento del contrato intervienen, como vendedoras, la madre y la mayor de los hijos, menor de edad. Una cláusula del contrato dice que todos los hijos están conformes con esta compraventa y en prueba de dicha conformidad firma la hija mayor. El TS. sostiene la nulidad radical basándose en que los otros cuatro hermanos no tuvieron intervención alguna en la compraventa, a diferencia de lo que sucede en los casos de contratos concertados por menores de edad, dotados de discernimiento suficiente, con intervención efectiva y prestando su consentimiento, que son anulables, al igual que los contratos celebrados por los padres que ostentan la patria potestad sin la preceptiva autorización judicial (y cita la S. 9 mayo 1994). v) Aunque, como hemos dicho, en principio el ámbito natural de aplicación de la regla general del artículo es el acotado por las acciones de anulabilidad, creemos que los casos concretos contemplados en la segunda parte del precepto pueden abarcar supuestos de nulidad absoluta, o entendidos como tales por la jurisprudencia o la doctrina. Así, quien contrató con incapaz no puede alegar la incapacidad de la otra parte, aunque cupiera argüir nulidad de pleno derecho por falta de consentimiento del incapaz; y lo mismo respecto del cocontratante de quien incurrió en error obstativo o violencia ablativa, aun cuando se entienda que tales contratos están afectados de nulidad de pleno derecho. vi) Hemos indicado antes que el texto legal, en cuanto que priva del ejercicio de la acción a los que produjeron el error, no expresaba exactamente lo pretendido, al no ser requisito del error el que haya sido producido por el otro contratante. Sin embargo, la expresión legal ha podido dar lugar a ciertas consecuencias en dos sentidos. Por una parte, el Tribunal Supremo, en varias sentencias, deniega la acción a quien alegaba su propio error, entendiendo que el mismo actor lo había producido al proceder de hechos que le eran imputables: prácticamente, es un camino para imponer el requisito de la excusabilidad del error (Ss. 25 enero 1908, 14 junio 1943, 13 diciembre 1951, 5 mayo 1983). Por otra parte, en la doctrina, Morales Moreno ha visto en este final del artículo un argumento en que apoyar el requisito, complementario de los señalados en el artículo 1.266, de la imputabilidad del error al otro contratante (MORALES MORENO, A. M. 1993, 308 y ss.).

13 [Doctrina] Sin duda, como advierte, supone el reconocimiento legal de la existencia de errores provocados que no llegan a constituir dolo ; pero no es exacto, en nuestra opinión, decir que este precepto limita el ejercicio de la acción de nulidad a los casos en que el error padecido por uno de los contratantes sea imputable al otro. Su texto dice simplemente que quien produjo el error no está legitimado: no que sólo esta legitimado quien, enfrente, tiene a quien produjo el error. Si el texto del art no tuviera otras fisuras, el argumento tendría mayor peso. Pero si el legislador ha pasado por alto el caso de quien sufrió violencia de un tercero, lo mismo cabe pensar de los supuestos de error no provocado Que quien provocó el error no pueda impugnar el contrato no implica lógicamente que quien padeció el error sólo pueda impugnar cuando el otro lo provocó: si esto es así, habrá de probarse aliunde. Con todo, el artículo muestra que la imputabilidad del error no es cuestión ajena a nuestro sistema, y puede ayudar a la evolución doctrinal auspiciada por Morales. vii) Hay supuestos de anulabilidad para los que no se encuentra norma directamente aplicable en el artículo Así, el Tribunal Supremo ha entendido que la partición de la herencia realizada por comisario, cuando no ha inventariado los bienes de la herencia con citación de los coherederos, acreedores y legatarios, a pesar de haber entre los coherederos alguno menor de edad o sujeto a tutela (con infracción, por tanto, de lo dispuesto en el artículo ) está viciada de nulidad relativa o anulabilidad, de manera que el ejercicio de la acción de anulabilidad corresponde a aquellos en cuyo favor o beneficio se ha establecido la garantía, esto es, los coherederos, acreedores y legatarios (Ss. 23 diciembre 1976 y 16 mayo 1984), y no está exclusivamente circunscrito a los menores intervinientes en la partición (S. 17 diciembre 1988, que casó por ello la de instancia). Cabe dudar, sin embargo, si protegidos por la norma son otros que los coherederos menores de edad o sujetos a tutela. La anulabilidad prevista en el art. 4º de la ley sobre contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles (Ley 26/1991 de 21 de noviembre) para el caso de incumplimiento de la forma escrita que exige su artículo 3º sólo puede hacerse valer por el consumidor. En ningún caso podrá ser invocada la causa de nulidad por el empresario, salvo que el incumplimiento sea exclusivo del consumidor (art. 4.II).

14 Las acciones de impugnación de acuerdos de Juntas de Propietarios, Asambleas de sociedades, etc., suelen tener señalado en la ley los requisitos de legitimación que, obviamente, no se refieren a una parte contratante, sino a los copropietarios, socios, etc. que no votaron el acuerdo, más otras exigencias según los casos. También las normas de propiedad industrial (impugnación de patentes, marcas, etc.) suelen tener reglas específicas. Son supuestos en que se utiliza la técnica de la anulabilidad por ser el interés en juego privado y disponible; pero estamos fuera del ámbito de las reglas de protección de una de las partes contratantes Casos en que la acción corresponde exclusivamente a un tercero i) La acción dirigida a anular los contratos celebrados por un cónyuge sin consentimiento del otro, cuando este consentimiento fuese necesario (artículo i. f.) sólo corresponde al cónyuge cuyo consentimiento se omitió y a sus herederos (artículo º); no al cónyuge contratante ni a la contraparte. [Jurisprudencia] Ss. 8 noviembre 1985, 17 abril 1990, 22 diciembre 1992, 15 y 19 julio y 22 diciembre 1993, 31 mayo 1995 y muchas otras. En cuanto a la contraparte, podrá, en su caso, pedir la resolución por incumplimiento y consiguiente restitución de la prestación por él realizada. Pero aunque el resultado práctico puede ser similar al conseguido mediante la anulación (que no está en su mano), los presupuestos y régimen en general son muy distintos. Vid. la S. 15 julio 1993, en que se distingue perfectamente una y otra acción y se falla en definitiva a favor de quien ha abonado el importe del traspaso de un local ganancial sin que éste sea puesto a su disposición, pues ha sido luego vendido a un tercero (vid. BELLO JANEIRO, D. 1993, ). El supuesto es una notable excepción a lo preceptuado en el artículo que, lo mismo que los siguientes, prescinde totalmente del mismo; anomalía que prueba, una vez más, que este tipo de anulabilidad es un cuerpo extraño en el sistema (DE LOS MOZOS). La anomalía, aunque con otra trascendencia sustantiva, se daba ya en el Código en 1888, pues el artículo 65, derogado en 1975, confería solamente al marido y a sus herederos la acción para anular los actos otorgados. Tampoco entonces volvía a

15 ocuparse en Código (fuera del artículo para señalar el plazo, como se ha dicho) de esta acción de anulabilidad en manos de terceros. En cuanto a los herederos del cónyuge cuyo consentimiento se omitió, su legitimación deriva de la de su causante, de modo que carecen de ella si éste confirmó, o si dejó pasar el plazo de cuatro años desde que tuvo conocimiento suficiente del acto o desde la disolución de la sociedad conyugal o del matrimonio; y sólo por el tiempo que reste si el plazo comenzó a correr antes de la muerte del causante. Para éste y, en general, todos los problemas relacionados con la legitimación para impugnar este tipo de contratos anulables, BELLO JANEIRO, D. 1993, ii) Hay otros casos no considerados en los artículos en los que puede afirmarse que la legitimación para el ejercicio de una acción de invalidez de un contrato no corresponde a ninguna de las partes (o no sólo a ellas, como resultaría de la jurisprudencia sobre el artículo Cc.). Es lo que ha venido ocurriendo respecto de ciertos actos del quebrado. [Jurisprudencia] Según la S. 30 junio 1978, la situación de quebrado no suponía verdadera incapacitación, sino una mera restricción de capacidad en favor de los acreedores de la quiebra, y por tanto sólo por la representación legal de ésta puede ejercitarse la impugnación con base en adolecer de un vicio invalidante (art Cc.), ser realizado por un incapaz (art Cc.) y con posibilidad de ser anulado a arbitrio de la Sindicatura, pero sin que el incapacitado o inhabilitado pueda ejercer en su beneficio la impugnación (art ) aunque uno y otro resultarán afectados por la anulación realizada. Incidentalmente, la S. 15 noviembre 1991 señala que la nulidad de los actos del quebrado (calificada reiteradamente en la jurisprudencia de "absoluta" o "radical") puede solicitarla "tanto el depositario de la quiebra como después los síndicos de la misma". Cuestión ésta de la legitimación que era decisiva en la S. 8 febrero 1988, que niega en efecto legitimación a cualquier otro interesado (vid. también S. 13 abril 1988). Ciertamente, el análisis de la invalidez de los actos del quebrado (una vez declarada la quiebra, o en el periodo de retroacción de la misma) entrañaba no pocas dudas e incertidumbres, pero si hay un dato que parece claro es que esta

16 invalidez (de la clase que sea) trataba de proteger intereses de terceros y, en consecuencia, se dejaban sus consecuencias al arbitrio de estos terceros (DELGADO, J. 1993, 2489 y ss. en particular, 2499). Con posterioridad, sobre la "nulidad" del art º Ccom. derogado a la entrada en vigor de la Ley concursal-, es interesante la comparación entre las Ss.13 septiembre y 29 octubre En la actualidad, es el art de la Ley concursal el precepto que se ocupa de los actos realizados por el deudor que infrinjan las limitaciones a las facultades de administración del deudor (según los casos, bien intervención y autorización o conformidad, o bien suspensión y sustitución por los administradores): sólo podrán ser anulados por la administración concursal cuando no los hubiere convalidado o confirmado (pero cualquier acreedor y quien haya sido parte en la relación afectada por la infracción podrá requerir de la administración concursal que se pronuncie acerca del ejercicio de la correspondiente acción o de la convalidación o confirmación del acto ). En la Ley concursal, los actos anteriores a la declaración del concurso no son anulables, sino rescindibles cuando sean perjudiciales para la masa, en los términos del art. 71. Teóricamente, algo parecido habría que decir de los actos del declarado pródigo, pues no son sus intereses, sino los de ciertos familiares próximos suyos (art Lec y, con anterioridad, el derogado artículo 294 Cc.) los que se trata de proteger. Pero la aplicación, inevitable, del artículo 293 lleva a otras consecuencias: no están legitimados quienes pudieron solicitar la declaración de prodigalidad; mientras dura la declaración de prodigalidad, no es el pródigo quien pueden impugnar (pero podrá hacerlo durante los cuatro años siguientes a su rehabilitación), sino que la legitimación corresponde en exclusiva al curador, en atención a los intereses de los familiares protegidos, terceros por tanto respecto del contrato. [Jurisprudencia] La S. 23 diciembre 1997 admite también, correctamente, la legitimación del defensor judicial que se designó con las funciones del curador (art. 302) incumplidas por éste (una hija, favorecida por la donación que es declarada, también correctamente, nula de pleno derecho, por caer bajo el imperio normativo de la norma prohibitiva del art , mientras que las demás donaciones otorgadas a otros hijos distintos de los actuales defensores judicialesson anulables).

17 Es muy posible que haya cierto número de casos en el Derecho español en que legitimados para hacer valer la invalidez de un contrato sean únicamente ciertos terceros respecto del mismo. Uno de ellos es el contenido en el art. 123 de la Ley del Derecho civil foral del País Vasco, para el caso de que un bien troncal se enajene sin el previo llamamiento de los parientes tronqueros ordenado por la ley. Cualquier tronquero cuyo derecho sea preferente al del adquirente podrá ejercitar la saca foral, "solicitando la nulidad de la enajenación y que se le adjudique la finca por su justa valoración". Peculiar nulidad, ciertamente, pero evidente en ella la limitación de la legitimación a ciertos terceros Pluralidad de legitimados i) En un mismo contrato pueden concurrir varios vicios invalidantes, que afectan a distintos sujetos: v. gr., una parte es incapaz y la otra sufrió error en la sustancia de la cosa. Evidentemente, cada afectado podrá hacer valer la causa de anulabilidad que le corresponda, con total independencia entre sí, cada una regida por sus propias reglas (por ejemplo, en cuanto a prescripción). Únicamente, cuando las consecuencias sean distintas -como en el ejemplo puesto, en que el incapaz, en cuanto tal, sólo restituirá en la medida del artículo 1.304, mientras que anulado el contrato por error la restitución recíproca habría de ser plena- habrá que establecer algún criterio de preferencia para cuando se ejerciten ambas acciones, criterio que, a nuestro parecer, sería favorable al incapaz (Sobre concurso de varias causas de anulabilidad, y de la anulabilidad con otras causas de ineficacia, puede verse DELGADO, J. 1976, y ss.). Más problemático es el caso en que, frente a la incapacidad de uno de los contratantes, puede alegar el otro error sobre la misma incapacidad -y sobre la firmeza del vínculo, por tanto- o dolo consistente en hacerle creer en la capacidad. Para esta última hipótesis se ha sugerido -sin perjuicio de la posibilidad de que impugne el contrato quien sufrió el dolo- que el contrato así celebrado puede entenderse válido, acaso como forma de resarcir in natura el daño que de otro modo se seguiría al contratante engañado, daño del que es responsable el incapaz (al menos, el imputable penalmente). Dicho de otro modo, puede oponerse a quien pretende la anulación basada en su incapacidad la excepción de dolo [Doctrina]

18 Cuestiones todas ellas discutidas. En dos monografías excelentes sobre culpa in contrahendo se llega a conclusiones distintas: ASÚA GONZÁLEZ, C. (1989, ) niega ambas posibilidades, que admite, por el contrario, GARCÍA RUBIO, M. P. (1991, ). A nosotros nos parece segura la posibilidad de impugnar por dolo (aunque sin poder evitar las consecuencias del artículo si el incapaz impugna). Tiene la ventaja práctica de poder evitar, en todo caso, un cumplimiento aún no producido. En cuanto al error sobre la capacidad, se tiende a considerar irrelevante, por no ser excusable (cabría discurrir, con todo, sobre el error provocado por el incapaz, sin ser propiamente dolo). Similares consideraciones pueden hacerse sobre el error o el dolo de quien contrata con persona casada sin el necesario consentimiento de su cónyuge (extensamente, BELLO JANEIRO, D. 1993, ). Mientras que el error difícilmente tendrá los requisitos ordinarios para ser relevante, nada impide hacer valer la anulabilidad por dolo de quien lo sufrió por parte de la persona casada que, por ejemplo, negó estar casado, aseguró la naturaleza privativa del bien o afirmó falsamente estar autorizado. Por el contrario, el dolo de la otra parte contratante no permite deducir la validez del contrato: aquí el dolo sólo podría tener este efecto si hubiera sido utilizado, no por quien contrató sin consentimiento de su cónyuge, sino por éste mismo. Caso especial es el del artículo Cc., cuyo segundo párrafo da lugar a interpretaciones contradictorias. ii) El vicio que afecta a ambas partes contratantes puede ser del mismo tipo (ambos son incapaces, ambos han sufrido violencia de un tercero, ambos comparten el mismo error). Cada uno podrá ejercitar la acción que a él compete. La confirmación por la otra parte no precluye esta posibilidad. iii) El problema que con mayor exactitud puede llamarse de la pluralidad de legitimados es el que suscita la presencia de más de un sujeto en una de las partes contractuales, o de varias partes en los contratos que las admiten, cuando el mismo vicio afecta al menos a dos de ellos. Podría pensarse que, entonces, sólo es admisible el ejercicio de la acción por todos los legitimados conjuntamente. Pero más acertado parece que cualquiera de ellos pueda invocar, por sí solo, la incapacidad o vicio que le afecta. La disyuntiva que entonces se ofrece entre la anulación total del contrato, o la anulación subjetivamente parcial (de modo que los demás sujetos sigan vinculados por

19 el contrato), debe resolverse de acuerdo con los criterios ordinarios sobre la nulidad parcial: en general, el contrato subsistirá entre los demás si ha de pensarse que no hubieran rechazado contratar de haber sabido que uno de ellos no se obligaba eficazmente; o, dicho de otro modo, si la regulación pactada sigue siendo adecuada a la situación de intereses una vez declarada la no vinculación de uno de los sujetos (CLAVERÍA, L. H. 1977, 123 y ss., que sigue sustancialmente al italiano IUDICA, 1973; ENNECCERUS, 1944, ). La posibilidad de anulabilidad subjetivamente parcial es clara tratándose de deudores solidarios, dado el tenor del art Cc. Pero que los demás deudores siguen necesariamente obligados tras la liberación de uno de ellos aunque por un importe global en el que se descontará la parte del liberado en la relación interna- acaso sea consecuencia del vínculo de solidaridad, no generalizable, por tanto, a otros supuestos de pluralidad de sujetos Los obligados subsidiariamente Planteamiento. El fiador y las excepciones puramente personales del deudor. La posibilidad de que invoquen la anulabilidad los obligados subsidiariamente ha podido hacer dudar sobre el carácter de inherente a la persona que se reconoce a la acción de anulabilidad, en el sentido de que sólo competiría al protegido por la norma. En primer lugar, es claro que el fiador, o el deudor solidario (que son las principales situaciones de obligado subsidiariamente o en subsidio, como decía el art del Proyecto de 1851) pueden invocar las causas de anulabilidad a ellos referidas, es decir, su propia incapacidad o defecto en la formación de su voluntad. Incluso puede ocurrir que el vicio de consentimiento (v. gr. error) que llevó al obligado principal a contratar sea compartido por el obligado subsidiario, en cuyo caso puede éste hacer valer la anulabilidad de su propia obligación, con independencia de que, en definitiva, la principal se anule o se confirme (LÓPEZ BELTRÁN DE HEREDIA, C. 1995, 227 y ). La anulación de su obligación, en principio, no afectaría a la obligación garantizada, o a los demás codeudores. Pero no es a estos fenómenos a los que entiende referirse el legislador. La mención de los obligados subsidiariamente ha de relacionarse (como indicaba expresamente el artículo del Proyecto de 1851 y el correspondiente comentario de

20 GARCÍA GOYENA) con los artículos y Cc. (vid. también 1.845; vid. GUILARTE ZAPATERO, V. 1979). La doctrina que de los mismos resulta para los fiadores puede aplicarse, por extensión analógica, a los terceros constituyentes de hipoteca, prenda (regular o irregular) o depósito en garantía. El punto decisivo reside en precisar qué sean excepciones puramente personales del deudor: aquellas que, según el art. 1853, el fiador no puede oponer al acreedor. Se trata de una regulación tradicional procedente, mediatamente, del Derecho romano (C ; D ), recibida en el Derecho común (vid. P ), que llega a nuestro Código civil a través del francés (vid. arts y 1735 del Proyecto de 1851, coincidente con los arts y 1824 Cc.). Con base en la tradición doctrinal pueden hacerse afirmaciones seguras sobre algunos puntos esenciales: excepción puramente personal es, ante todo, la de la menor edad; mientras que no lo son y por tanto pueden oponerlas los fiadores- las basadas en vicios del consentimiento del deudor. [Doctrina] Vid., por ejemplo, POTHIER, 1844, 360 y 362 y ss.; TAPIA, E. 1828, 418 y 423; GUTIÉRREZ FERNÁNDEZ, B. 1869, 42 y ss. Que excepciones puramente personales son sólo las derivadas de la incapacidad del deudor lo afirmaron, en la doctrina moderna española, DE BUEN, D. 1925, 40 y DE ROVIRA, A. 1958, 693 y 703. Vid. DE CASTRO, F. 1967, 506; CLAVERÍA, L. H. 1977, 142. Cfr. ALVENTOSA DEL RÍO, J. 1988, 54 y ss. La configuración histórica de esta disciplina se ha hecho al margen de la moderna categoría de la anulabilidad, que comprende hoy supuestos históricamente muy diferenciados: de una parte, los vicios del consentimiento y, de otra, la restitutio in integrum a favor del menor de veinticinco años. Sólo en este último caso se entendía que la excepción oponible era puramente personal del menor ; mientras que del error, la violencia y el dolo emanarían excepciones inherentes a la deuda (rei cohaerentes). La discusión no se situaba en el terreno de la validez o no de la deuda principal, sino de la naturaleza de las excepciones oponibles por el fiador, de manera que, tanto entre las excepciones puramente personales como en las inherentes a la deuda, se enumeraban supuestos a nuestros ojos muy heterogéneos: entre las primeras (con ciertas variantes, según los autores) el beneficiunm competentiae, la quita y espera, el pactum de non petendo in personam, el beneficio de inventario de que puede valerse el heredero

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