CONTRALORÍA' OFICINA Bogotá, D.C.,

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1 CONTRALORÍA' OFICINA GENERAL OC LA REPÚBLICA URI DUCA Bogotá, D.C., CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBIJCA :39 Al Contestar Cite Este No.: 2013EE PolO Anex:0 FAM ORIGEN OFICINA JURIDICA / GERMAN SILVA GARCIA DESTINO MABEL P RODRIGUEZ ASUNTO CONCEPTO POR EL CUAL SE CONTESTA CONSULTA 2013ER OBS Señora 2013EE II II MABEL P. RODRIGUEZ C. Calle 161 No Torre 3 Apto 101 Conjunto Residencial Senderos del Carmen II Bogotá D.0 Asunto: EMPRESAS EXTRANJERAS SUCURSAL EN COLOMBIA. Respetada Señora Mabel: 1. ANTECEDENTE La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República recibió el 26 de Agosto de 2013, solicitud de concepto radicado número 2013ER , Mediante el cual plantea: "1) Las empresas extranjeras que ya han desarrollado previamente actividades en la prestación de servicios de consultoría o asesoría y pretenden nuevamente presentarse a un proceso de concurso o licitación para este tipo de actividades deben constituir previamente sucursal en Colombia? 2) Las empresas extranjeras que ya cuentan con sucursal en Colombia pueden presentarse como empresa extranjera sin presentar su sucursal en Colombia con el lleno de los requisitos que corresponden a su tratamiento como empresa nacional? " 2. CONSIDERACIONES JURIDICAS Sea lo primero observar que las sucursales de sociedades extranjeras se rigen en el país por las disposiciones contenidas en el título VIII, del libro II del Código de Comercio, denominado "de las sociedades extranjeras", en cuyo artículo 497 señala: "Las disposiciones de este título regirán sin perjuicio de lo pactado en tratados o convenios internacionales. En lo no previsto se aplicarán las reglas de las sociedades colombianas. Asimismo estarán sujetas a él todas las sociedades extranjeras, salvo en cuanto estuvieren sometidas a normas especiales". Establece el artículo 469 del Código de Comercio, que son extranjeras las sociedades constituidas conforme con la ley de otro país y con domicilio principal en el exterior. De otra parte, el artículo 470 ibídem, consagra que todas las sucursales de sociedades extranjeras que desarrollen actividades permanentes en Colombia, estarán sometidas a la vigilancia del Estado, la cual será ejercida por la Superintendencia Bancaria o de Sociedades según su objeto social.

2 CONTRALORÍA Señora. Mabel P. Rodríguez C. Página 2 de 7 A su vez el artículo 471 ídem, indica que para que una sociedad extranjera pueda emprender negocios permanentes en Colombia, establecerá una sucursal con domicilio en el territorio nacional, para lo cual habrá que protocolizar en una Notaría del lugar elegido para su domicilio en el país, copias auténticas dé determinados documentos. Ahora bien, para los efectos del mencionado artículo, se tienen como actividades permanentes las indicadas en el artículo 474 del estatuto mercantil, así: 1) Abrir dentro del territorio de la República establecimientos mercantiles u oficinas de negocios aunque éstas solamente tengan un carácter técnico o de asesoría; 2) Intervenir como contratista en la ejecución de obras o en la prestación de servicios; 3) Participar en cualquier forma en actividades que tengan por objeto él manejo, aprovechamiento o inversión de fondos provenientes del ahorro privado; 4) Dedicarse a la industria extractiva en cualquiera de sus ramas o servicios; 5) Obtener del Estado colombiano una concesión o que ésta le hubiere sido cedida á cualquier título, o que en alguna forma participe en la explotación de la misma y, 6) El funcionamiento de sus asambleas de asociados, juntas directivas, gerencia o administración en el territorio nacional. Dentro del referido marco legal, no está definido de manera expresa que puede entenderse como actividad PERMANENTE; sin embargo, acorde con las normas de interpretación de la ley, contenidas en el Código Civil y de Comercio, resulta claro que la enumeración realizada en el anterior artículo, es ilustrativa o enunciativa mas no taxativa, así lo ha sostenido la Superintendencia dé Sociedades1 en reiteradas ocasiones, pues en efecto, no cabe duda alguna que dentro de la dinámica de la actividad comercial y particularmente de los negocios, muchas son las actividades que pueden involucrar la permanencia en su desarrollo. En atención a la precisión que antecede, en cada caso particular deberá procederse a examinar el objeto social a desarrollar por parte de la sociedad extranjera en Colombia. Para el efecto, la Superintendencia de Sociedades2, ha reiterado la necesidad de analizar la actividad en cuanto a su naturaleza, habitualidad, duración etc; circunstancias que impone conjugar elementos como el de la perseverancia, estabilidad, duración e inmutabilidad, propios de la permanencia y necesarios para configurar los presupuestos legales requeridos para incorporar una sucursal al territorio nacional. 1 Superintendencia de Sociedades, concepto del 22 de Septiembre de Superintendencia de Sociedades, concepto del 08 de Enero de Gran Estación II Av-Cra. 60 No Pisos dei 4 al 10 PBX: Bogotá, D. C. Colombia

3 CONTRALORÍAI.F. OLNEHAL DE LA REHC1131.1CA JUaiDICA Señora. Mabel P. Rodríguez C. Página 3 de 7 Sobre la celebración de contratos la Superintendencia de Sociedades, en concepto del 2 de junio de 1998, señaló: "si bien la disposición califica como actividad permanente la celebración de un contrato de obra o de prestación de servicios sin que haya previsto de manera expresa otros requisitos para que tal situación se configure, no es posible con un criterio exegético deducir de allí que no hayan de considerarse otros factores a fin de determinar la permanencia. Interpretando la norma en atención a su finalidad y a la relación que debe guardar con los demás preceptos que integran la institución jurídica, es lógico que deban consultarse las características del contrato a celebrar, como sería por ejemplo el término de su duración, la calidad o tipo de obra o prestación del servicio es decir que no basta que la sociedad extranjera haya Celebrado un contrato de obra o de prestación de servicios para que se configure la situación de hecho que la norma prevé como determinante para que surja la obligación de establecer una sucursal en territorio nacional" (Negrilla y subrayado fuera de texto) Sobre el particular, el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, 22 de agosto de 1979, previó: "(...) la exigencia de constitución de una sucursal con domicilio en Colombia, o la constitución de un apoderado general, están determinados por el objeto social del contrato, según que este fuere de carácter permanente u ocasional, es decir si el objeto del contrato implica una actividad de carácter permanente por parte de la sociedad extranjera en Colombia, esta se encuentra obligada a constituir una sucursal con domicilio en el territorio nacional. Si por el contrario la actividad por desarrollar proveniente del objeto del contrato, fuere de carácter ocasional, bastará la constitución de un apoderado general." "(...) esta exigencia de ley no obedece a un criterio formalista. Realmente lo que se pretende es vincular la sociedad extranjera a través de la sucursal al régimen legal colombiano, en relación con todos los negocios que desarrolle en el país". "No parece de recibo el argumento de que por no haberse definido en el estatuto contractual lo que se entiende por actividad permanente u ocasional para efectos de la constitución de la sucursal o de la designación de un apoderado o representante general, debe comprenderse que es del arbitrio de la sociedad extranjera escoger una de las dos opciones": "(...) la obligación de la sociedad extranjeras de establecer una sucursal en el país cuando desarrollen actividades permanentes, no tiene otro propósito que el de someter sus actividades a nuestro sistema jurídico a efecto de que éstas se coloquen en un Mismo plano de igualdad respecto de las exigencias y prescripciones de carácter legal que regulan las actividades de las sociedades nacionales". (Negrilla y subrayado fuera de texto)

4 Señora. Mabel P. Rodríguez C. Página 4 de 7 En este punto la Superintendencia de Sociedades3 sostuvo que "la obligación de lá apertura de la sucursal no se concreta ante la pretensión o expectativa que pueda tener una sociedad extranjera para acceder a un contrato mediante la participación en la licitación correspondiente, sino hasta tanto le sea adjudicado, y haya intervenido en su celebración si el objeto del mismo se ubicará dentro de las actividades de carácter permanente, pues solo a partir de ese momento la sociedad extranjera asume las responsabilidades propias del contrato, por lo que resultaría desfasado obligar durante el proceso de licitación a la apertura de una sucursal, como si la sola pretensión implicara, per se, una actividad de carácter permanente. Con lo expresado se quiere significar, que la sociedad extranjera podrá intervenir en la presentación de una oferta en interés de que le sea adjudicado un contrato, sin que ello, por si mismo, implique obligación alguna de incorporar sucursal en el territorio nacional, pues como se expresó, ella surge únicamente en el evento de serle adjudicada la licitación (cuyo objetivo implique, necesariamente, una actividad de carácter permanente) y, además, se haya celebrado el contrato, momento a partir del cual se asume el referido compromiso y consecuentes obligaciones." (Negrilla y subrayado fuera de texto) De acuerdo al diccionario de la lengua española, el concepto de "actividad" supone un conjunto de operaciones y la "permanencia" implica perseverancia estabilidad, sin embargo, no toda actividad que en principio parezca permanente lo es, pues debe estudiarse en cada caso en concreto si la actividad en cuestión según su naturaleza, reúne las notas esenciales del concepto de permanenciá, esto es, duración, inmutabilidad, perseverancia y estabilidad. De lo antes expuesto se colige que para determinar si los negocios que sá propone desarrollar la sociedad extranjera en el territorio nacional deben considerarse como permanentes, es preciso analizar en conjunto todas las circunstancias que rodean la actividad proyectada, a efecto de poder establecer si la misma reúne los requisitos para determinarla como una actividad permanente, presupuesto que en cada caso particular, deberá interpretarse a la luz de elementos de duración, inmutabilidad, estabilidad y perseverancia propios de la noción de permanencia. Ahora bien en lo que se refiere a la verificación de las condiciones habilitantes de los proponentes extranjeros, es preciso señalar que todas las personas naturales o jurídicas nacionales o extranjeras domiciliadas o con sucursal en Colombia, que aspiren a celebrar contratos con las entidades estatales, se inscribirán en el Registro Único de Proponentes del Registro Único Empresarial de la Cámara de Comercio con jurisdicción en su domicilio principal4, excepto en los casos de a). 3 Superintendencia de Sociedades del 22 de agosto de Artículo 6, inciso 1 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 221 del Decrete Ley 19 de 2012, y artículo del Decreto 734 de 2012.

5 CONTRALORÍA I ono,na OINF:AAL OE LA REPthaLICA ~líeme. Señora. Mabel P. Rodríguez C. Página 5 de 7 Contratación directa, b). Contratos para la prestación de servicios de salud, c). Contratos de mínima cuantía, d). Enajenación de bienes del Estado, e). Contratos que tengan por objeto la adquisición de productos de origen o destinación agropecuaria que se ofrezcan en bolsas de productos legalmente constituidas; f). Actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta y g).los contratos de concesión de cualquier índole; casos en los cuales corresponderá a las entidades contratantes cumplir con la labor de verificación de las condiciones de los proponentes. Es decir que las personas jurídicas extranjeras con sucursal en Colombia "se inscribirán ante la cámara de comercio donde se encuentre inscrita la sucursal", y las personas naturales extranjeras con domicilio en Colombia, "deberán apodar declaración que se entiende prestada bajo juramento, en la que indique el municipio donde se encuentra su domicilio. En caso de tener más de un domicilio, deberá inscribirse en la cámara de comercio con jurisdicción en el municipio en el cual tenga el asiento principal de sus negocios" 5. Aunado a lo anterior, el parágrafo único del artículo del Decreto 734 de 20126, establece que: las personas naturales o jurídicas extranjeras sin domicilio o sin sucursal en Colombia, que aspiren a celebrar contratos con las entidades estatales, "no requieren estar inscritos en el Registro Único de Proponentes"; y sus condiciones serán verificadas por la entidad contratante. Así las cosas en lo que concierne a su primer interrogante ha de precisarse, que la obligación de la apertura de la sucursal no se concreta ante la pretensión o expectativa que pueda tener una sociedad extranjera para acceder a un contrato mediante la participación en el proceso de selección correspondiente, sino hasta tanto le sea adjudicado y haya intervenido en su celebración si el objeto del mismo se ubicara dentro de las actividades de carácter permanente, pues solo a partir de ese momento la sociedad extranjera asume las responsabilidades propias del contrato, por lo que resultaría desfasado obligar durante el proceso de licitación a la apertura de una sucursal, como si la sola pretensión implicara, en sí misma, una actividad de carácter permanente, esto sin importar que la sociedad extranjera previamente ya hubiese desarrollado actividades en Colombia, 5 Artículo , inciso 2 del Decreto 734 de Decreto 1510 de 2013 artículo 162. Régimen de transición. El siguiente es el régimen de transición del presente decreto: 2. Aplicación transitoria del Decreto número 734 de Aquellas Entidades Estatales que, por razones operativas derivadas de la necesidad de ajustar sus procedimientos internos de contratación a la nueva reglamentación, consideren necesario continuar aplicando las disposiciones del Decreto número 734 de 2012 pueden hacerlo para todos sus Procesos de Contratación durante el periodo de transición que se extiende hasta e131 de diciembre de 2013.

6 92115e' L92ih,SHA Señora. Mabel P. Rodríguez C. Página 6 de 7 La sociedad extranjera podrá intervenir en la presentación de una oferta en interés de que le sea adjudicado un contrato, sin que ello, por sí mismo, impliqué obligación alguna de incorporar sucursal en el territorio nacional, pues como se expresó, ella surge únicamente en el evento de serle adjudicada la licitación (cuyo objetivo implique, necesariamente, una actividad de carácter permanente) y, además, se haya celebrado el contrato, momento a partir del cual se asume el referido compromiso y consecuentes obligaciones. Tenemos entonces que para determinar lo que la ley califica como PERMANENTE, deben tenerse en cuenta además del tiempo de duración, otros factores, por ejemplo la infraestructura que deba desplegarse por la sociedad extranjera en el país, la clase de negocios a celebrar; por tanto, el hecho de la suscripción de uno o varios contratos, no necesariamente conlleva la obligación de incorporar una sucursal; el presupuesto legal solo se concreta a partir de la realización de una actividad permanente en el país, evento que puede justificarse con la existencia de un solo contrato. Por último en lo que se refiere a su segundo cuestionamiento, debemos decir que todas las personas naturales o jurídicas nacionales o extranjeras domiciliadas o con sucursal en Colombia, que aspiren a celebrar contratos con las entidades estatales, se regirán por las disposiciones comerciales y civiles colombianas correspondientes de acuerdo con la normatividad de contratacióh vigente. 3. CONCLUSIÓN. Visto el caso planteado se puede concluir que en cada caso particular deberá procederse a examinar el objeto social a desarrollar por parte de la sociedad extranjera en Colombia, para así establecer si debe o no constituir Sucursal en Colombia y que tales personas jurídicas se deben ceñir en sus actuaciones a las normas civiles, comerciales y de contratación correspondientes. 4. ALCANCE DEL CONCEPTO. Los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. Gran Estación II Av-Cm. 60 No Pisos de; 4 al 10 FBX: Bogotá, D. C. Colombia- wwwcontraloriagen.gov.co

7 CONTRALORÍA1,,,,, Señora. Mabel P. Rodríguez C. Página 7 de 7 En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución', ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General e, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Generaf' 9, y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"10. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscat il y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"12. Recordamos finalmente que conforme al art. 43 del Decreto Ley 267 de 2000, es la Oficina Jurídica una dependencia asesora, por lo que los conceptos que emite carecen de fuerza vinculante, según el carácter que les atribuye el art. 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Le informamos además que puede conocer y consultar los conceptos que, con relación a este y otros temas, ha proferido la Oficina Jurídica, visitando el enlace normatividad conceptos de nuestro portal institucional: Cordial sa ud ILVA G RCIA c or Gicirrá el_9- dice Proyectó: Lilibeth Lozada Rozo, Profesional Universitario, grado 011 Radicado: 2013ER Artículo 28 de la Ley 1437 de Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000.

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