URIEL CARABALI LARRAHONDO JANER COLLAZOS VIAFARA

Transcripción

1 1 LAS PENSIONES CONVENCIONALES DE LAS UNIVERSIDADES PÚBLICAS EN COLOMBIA: UN PROBLEMA DE INTERPRETACION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL Y EL CONSEJO DE ESTADO Caso de estudio: Universidad del Valle (Cali) URIEL CARABALI LARRAHONDO JANER COLLAZOS VIAFARA UNIVERSIDAD DE SAN BUENAVENTURA CALI FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS ESPECIALIZACIÓN EN SEGURIDAD SOCIAL SANTIAGO DE CALI 2014

2 2 LAS PENSIONES CONVENCIONALES DE LAS UNIVERSIDADES PÚBLICAS EN COLOMBIA: UN PROBLEMA DE INTERPRETACIÓN DE LA CORTE CONSTITUCIONAL Y EL CONSEJO DE ESTADO Caso de estudio: Universidad del Valle (Cali) URIEL CARABALI LARRAHONDO JANER COLLAZOS VIAFARA Informe Final de Investigación para optar al título de Especialistas en Seguridad Social Directora: Xiomara Cecilia Balanta Moreno UNIVERSIDAD DE SAN BUENAVENTURA CALI FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS ESPECIALIZACIÓN EN SEGURIDAD SOCIAL SANTIAGO DE CALI 2014

3 3 TABLA DE CONTENIDO Paginas INTRODUCCIÓN 5 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA 7 OBJETIVO GENERAL Y ESPECIFICOS 10 METODOLOGIA 11 CAPITULO I LA RESERVA DE LEY EN LA DETERMINACIÓN DE LOS REGÍMENES PENSIONALES DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS 12 CAPITULO II EL RÉGIMEN PENSIONAL DE LA UNIVERSIDAD DEL VALLE, DE ACUERDO CON LAS DISPOSICIONES INTERNAS Naturaleza jurídica de la Universidad del Valle y la autonomía universitaria Ley 100 de Ley 797 de Ley 860 de Acto Legislativo 01 de CAPITULO III Régimen Especial de las Universidades Publicas, sus Orígenes y la razón Por la que entró en conflicto su aplicación Posición de la Corte Constitucional Posición del Consejo de Estado Derechos Adquiridos Cosa Juzgada La aplicación del anterior régimen extralegal por la Universidad del Valle y las demandas contra los reconocimientos pensionales 46

4 4 CONCLUSIÓNES 54 REFERENCIAS 56

5 5 INTRODUCCION Enfrentar el tema de las pensiones convencionales en Colombia tiene tanto de largo como de ancho ya que en este escenario confluyen múltiples intereses destinados a preservar los principios que gobiernan el derecho laboral y de la seguridad social, como también, los que pretenden echar por tierra los derechos adquiridos. Es importante destacar que en el régimen pensional colombiano se ha mantenido la tradición, inclusive antes de la reforma constitucional de 1991, de establecer unas normas de transición ligadas a las modificaciones efectuadas a la normatividad existente en un momento determinado, encaminadas a que las personas que cumplan los requisitos o condiciones que el legislador identifique para tal efecto, mantengan el régimen pensional en el cual se encontraban. En perspectiva, desde el año de 1993 en el país, se han realizado dos reformas al Sistema General de Pensiones (Ley 797 de 2003 y Ley 860 de 2003), las cuales, coincidieron en atacar el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, intentos que fracasaron ya que la Corte Constitucional las saco de la vida jurídica mediante declaratorias de inexequibilidad de estas normas que eran lesivas para el sistema y más concretamente para las personas que se encontraban en transitoriedad y atentaban contra sus derechos adquiridos. En ese orden, el Acto Legislativo 01 del 2005 dispuso que desde su entrada en vigencia cesarían los regímenes especiales y los exceptuados, con las excepciones expresamente identificadas en el mismo mandato; y, para proteger las expectativas de pensión bajo esos regímenes especiales, estableció unos límites de tiempo aplicables a quienes hubiesen reunido los requisitos exigidos por su régimen pensional con el ánimo que consolidaran el derecho; dichos límites, se ajustaron al plazo inicialmente estipulado, tratándose de pactos, convenciones u otros acuerdos, y al 31 de julio del Cabe destacar que la insistente mención

6 6 de esa única fecha a lo largo del texto del acto legislativo 01 del 2005, no deja espacio para interpretar que puedan preservarse las expectativas pensionales que trasciendan esa fecha. En consecuencia, el Acto Legislativo No. 01 de 2005 que modificó el artículo 48 de la Constitución Política de 1991, irrumpió en el panorama pensional terminando con el régimen de transición y con los derechos adquiridos y como efecto de rebote se presentó un incremento en los procesos pensionales por violación a los derechos adquiridos, evidenciándose, que ni las dos reformas, ni el acto, han podido resolver el problema pensional en nuestro país, así como la ampliación de la cobertura que sirvió de plataforma para las reformas pensionales propuestas por el Gobierno Nacional mediante las leyes 797 de 2003 y 860 del mismo año, quienes trataron de darle fin a las condiciones establecidas en el artículo 36 de la Ley 100 de Es válido recordar que el Sistema General de Pensiones colombiano tiene por misión garantizar a todo los afiliados el amparo contra las contingencias de invalidez, vejez y muerte, mediante el reconocimiento de las prestaciones a que haya lugar y que sean determinadas por el legislador. El presente trabajo intenta hacer una revisión jurisprudencial que busca poner en primer plano la tensión existente entre las instituciones jurídicas de los derechos adquiridos y cosa juzgada, en la aplicación del régimen especial de jubilación de las universidades públicas como la Universidad del Valle objeto de nuestra revisión a partir del período en el cuál la alma máter presentó 352 demandas de nulidad contra sus actos de reconocimiento de pensiones extralegales proferidos entre julio de 1995 y septiembre del 2010 con base en dos argumentos: la reserva de ley para el régimen pensional de las personas que laboran para el Estado desde la Constitución Política de 1886, y la obligación de dar aplicación a la ley 33 de 1985 ordenada por la Resolución 117 de 1987(Arboleda, 2011). Será relevante para la revisión los conflictos relacionados con la posición asumida por la corte constitucional y el consejo de estado sobre el sentido y

7 7 alcance del artículo 146 de esta ley y el respaldo que el acto legislativo 01 de 2005, ofreció a los derechos adquiridos. En concordancia con la temática se abordará la cuestión bajo tres lineamientos principales: primero, se hará una revisión panorámica del régimen pensional en Colombia antes de la Ley 100 de 1993 en relación con las la reserva de ley en la determinación de los regímenes pensionales de los servidores públicos, en segunda instancia se analizara el régimen pensional de la Universidad del Valle, de acuerdo con las disposiciones internas, y como tercera instancia se analizara el régimen especial de jubilación de las universidades públicas, sus orígenes y la razón por la que su aplicación entro en conflicto, la posición de la corte constitucional y el desarrollo jurisprudencial que el consejo de estado le ha dado al asunto durante varios años en lo que se ha proferido sentencias en las que se cambia el sentido de la jurisprudencia y sentencias de unificación sobre el tema, en este punto se abordará de manera directa y puntual la situación de la Universidad del Valle en relación con el régimen pensional en conflicto. Por tanto, la literatura de este trabajo resalta el principio de autoridad de que goza la jurisprudencia desarrollada en torno al tema, y se presenta como una propuesta crítica y novedosa para abordar el tema desde un enfoque más real en cuanto a la manera que se ha manejado el tema pensional en nuestro país, para así arribar a la conclusión de que los derechos convencionales son derechos adquiridos y los regímenes especiales y exceptuados aún se encuentran vigentes, gracias a las recomendaciones de la OIT y a los fallos emitidos por la H. Corte Constitucional y los demás órganos de cierre, que enaltecen un verdadero Estado Social de Derecho en armonía con el principio de progresividad Planteamiento Del Problema Antes de la constitución de 1991, el común denominador del sistema pensional en Colombia era la complejidad del mismo dada la proliferación de regímenes. Entre ellos podemos mencionar: el Instituto de Seguros Sociales para los trabajadores

8 8 privados, Cajanal y 55 cajas y fondos para empleados Públicos del Orden Nacional y cerca de mil cajas y fondos para empleados públicos del Orden local; adicionalmente, la existencia de Pactos y Convenciones Colectivas, cada uno con regímenes pensionales diferentes. Gracias a la proliferación de los Sistemas pensionales en nuestro país las Universidades Publicas crearon regímenes especiales de jubilación desde la década de los setenta. En plenitud y esplendor de la función pública radicada en cabeza del estado hasta mediados de la década de los 80, dan cuenta que la libertad sindical como actividad legítima permitió a los trabajadores oficiales consignar en convenios colectivos especiales beneficios que el Estado en calidad de empleador se obligó a cumplir por décadas, en especial aquellos beneficios pensiónales de superior envergadura y bienestar que los reconocidos por las leyes del trabajo, esto por años permitió distinguir en esencia los beneficios por vía legal y por vía de los convenios de trabajo. Pero no todo podía ser perenne en el tiempo, algunos factores entre ellos los relacionados con la venta de las empresas por parte del gobierno, el pasivo pensional de alto costo, entre otras, cambió de alguna forma el pensamiento ideológico de la capacidad de negociación de los sindicatos. Especialmente en aquellos que venían con excesivas prebendas, lo que en algún momento fue considerado como abuso del derecho de esa libertad de negociación, dando lugar a la hoy lamentable e indeseable estigmatización de la libertad de negociación colectiva. En consonancia con estos acontecimientos nos acercamos de manera puntual a la problemática pensional de la Universidad del Valle, que tiene como punto de partida el año 1999, fecha en la cual se detectó posibles vicios jurídicos en el reconocimiento de las pensiones de jubilación de empleados públicos docentes y no docentes. En consecuencia, la Dirección de la Universidad, delegó en la

9 9 División de Recursos Humanos, la realización de la revisión y el estudio de las pensiones otorgadas entre Junio 30 de 1995, entrada en vigencia la Ley 100 de 1993 en las entidades territoriales, hasta Septiembre 27 de 2000, momento en el cual se revocó el Acuerdo 007 de 1999 y estableció que el régimen prestacional del personal al servicio de la Universidad, es el dispuesto en la Constitución y las Leyes de la República. Dentro de los problemas detectados se encontraron: Personas jubiladas que no tenían el requisito de la edad. Liquidación de mesadas pensionales con el monto del 100% y no del 75%. En algunos casos, se jubilaron personas sin el tope de los 20 SMMLV. Las liquidaciones del monto de las mesadas, se hicieron con base en factores que no debían tenerse en cuenta según la Ley y por los cuales la Universidad no aportó para seguridad social pensional. La Universidad inició un proceso de demandas contra los actos administrativos de reconocimiento de pensión, ante el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle, para lo cual se realizaron Contratos Estatales de Prestación de Servicios Profesionales con abogados externos. Se revisaron y estudiaron un total de 357 casos, los cuales fueron demandados durante los años 2001 a 2004, reportándose hasta el momento 285 demandas y dos casos No demandables, en los cuales se expidieron los respectivos actos administrativos ajustados a Ley. Actualmente, están pendientes 70 casos por demandar, que se encuentran en proceso de citación. Mediante Providencias del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca y del Consejo de Estado, se han suspendido provisionalmente 70 actos administrativos y se ha dado cumplimiento a sentencias definitivas del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, emitiendo los actos administrativos ajustados a la Ley, en cinco casos. Al mismo tiempo, cuatro

10 10 jubilados han autorizado la revocatoria directa de los actos administrativos. (Universidad del Valle, 2005) Esta situación llevó La señora Ministra de Educación Nacional, Dra. María Fernanda Campo Saavedra, a formular ante el CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL la siguiente pregunta: Son de obligatorio cumplimiento para la Universidad del Valle a título de precedente jurisprudencial, las sentencias que declaren la nulidad de un acto administrativo particular y concreto, proferidas por las Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado, como consecuencia de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho señalada en el artículo 85 del C.C.A.? O por el contrario, dichas sentencias obligan exclusivamente a las partes que hayan intervenido en el respectivo proceso, es decir, poseen efectos inter partes? OBJETIVO GENERAL Realizar un análisis sobre el impacto institucional derivado de esta situación jurídica en torno a las pensiones convencionales reconocidas por la Universidad del Valle a sus servidores públicos en el período comprendido entre los años 1995 y OBJETIVOS ESPECÍFICOS 1. Hacer un análisis sobre la reserva de ley en la determinación de los regímenes pensionales de los servidores públicos. 2. Hacer un análisis en torno al régimen pensional de la Universidad del Valle, de acuerdo con las disposiciones internas. 3. Análisis de casos

11 11 METODOLOGÍA TIPO DE INVESTIGACIÓN El presente proceso investigativo propuesto se caracteriza por ser una investigación Básica porque es teórica, ya que, los hechos u observaciones serán analizados a través de las teorías planteadas para encontrar las razones o causas que fundamenten la argumentación de cada capítulo. MÉTODO DE INVESTIGACIÓN Esta investigación se llevará a cabo mediante el método hermenéutico. Paralelamente se implementarán los métodos, a través del análisis teórico, normativo y jurisprudencial para cumplir con el objetivo específico central. TIPO DE ESTUDIO Es jurídico descriptivo. Ya que se analizara cuidadosamente la norma y poder establecer los objetivos del trabajo de investigación.

12 12 CAPITULO I 1. LA RESERVA DE LEY EN LA DETERMINACIÓN DE LOS REGÍMENES PENSIONALES DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS. El punto de partida del problema planteado consiste en afirmar que tanto en la constitución de 1991 como en la de 1886 con sus reformas, sólo la ley puede fijar el régimen pensional de los hoy denominados servidores públicos, expresión que incluye a quienes bajo la anterior constitución se denominaban empleados oficiales, funcionarios públicos u otras locuciones. Este aserto es aceptado sin discusión por la jurisprudencia del Consejo de Estado y la de la Corte Constitucional. 1 Aceptando este supuesto, se tiene que antes de la ley 100 de 1993, existieron los siguientes regímenes pensionales para los funcionarios o empleados públicos2 que se deben aplicar a quienes causaron 3 el derecho a la pensión durante la vigencia de cada uno de ellos, a saber: a. El de la ley 6ª de 1945, artículo 17 según el cual, Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de b). Pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo, equivalente a las dos terceras partes del promedio de sueldos o jornales devengados, sin bajar de treinta pesos ($30) ni exceder de doscientos pesos ($200) en cada mes. La pensión de jubilación excluye el auxilio de cesantía. Este régimen aplicó a quienes reunieron los requisitos enunciados durante la vigencia de dicha ley, y a los empleados oficiales que al 29 de enero de tenían cumplidos quince (15) años continuos o discontinuos de servicio.

13 13 b. El de la ley 33 de 1985, artículo 1º, según el cual, El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. ( ). La norma en cita se aplica a quienes reunieron los requisitos en ella establecidos, durante su vigencia y también a quienes quedaron bajo el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la ley 100 de El problema planteado se origina en que el Consejo Directivo de la Universidad del Valle otorgó, a sus empleados y funcionarios, condiciones diferentes de las legales que acaban de citarse. 1 En consecuencia, la Universidad presentó 352 demandas de nulidad contra sus actos de reconocimiento de pensiones extralegales proferidos entre julio de 1995 y septiembre del 2010 con base en dos argumentos: la reserva de ley para el régimen pensional de las personas que laboran para 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Mgr. Dra. Ramírez de Páez, sentencia del 3 de marzo del 2011, Rad. No ( ), Actor: Universidad Industrial de Santander, Ddo.Reynaldo Rodríguez; Mgr. Dr. Lemos Bustamante, sentencia del 19 de junio del 2008, Rad. No ( ), Actor: Ana Leyda García de Pascuas, Ddo. Universidad del Valle; Sección Segunda, Subsección A, Mgr. Gómez Aranguren, sentencia del 17 de marzo del 2011, Rad. No ( ), Actor: Universidad Distrital Francisco José de Caldas, Ddo. Edison Dávila Díaz; Mgr. Arango Mantilla, sentencia del 15 de marzo del 2007, Rad. No ( ), Actor: Universidad del Valle, Ddo. Omar Velásquez López. // Corte Constitucional, C , C , C Por no ser aplicable al caso, no se hace referencia al régimen de aportes, esto es el que permite la obtención de la pensión mediante acumulación de tiempos en el sector público y el privado. 3 En el presente concepto se utiliza el verbo causar para referirse a la situación de la persona que ha reunido los requisitos exigidos para el reconocimiento de su pensión en el régimen que le sea aplicable. 4 Esta fecha corresponde a la señalada en el texto original del parágrafo 2º del artículo 1º de la ley 33 de 1985, en armonía con el artículo 25 de la misma ley 33. No obstante, debe tenerse en cuenta que la expresión rige a partir de su sanción, contenida en el citado artículo 25, fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C , decisión que rige hacia el futuro porque no se señaló fecha en contrario. 5 Para el nivel nacional, el 1º de abril de 1994; y para el nivel territorial el 30 de junio de Cfr. Arts. 36 y 151, Parágrafo, de la ley 100 de 1993:

14 14 el Estado desde la Constitución Política de 1886, y la obligación de dar aplicación a la ley 33 de 1985 ordenada por la Resolución 117 de 1987.

15 15 CAPITULO II 2. EL RÉGIMEN PENSIONAL DE LA UNIVERSIDAD DEL VALLE, DE ACUERDO CON LAS DISPOSICIONES INTERNAS 2.1 Naturaleza jurídica de la Universidad del Valle y la autonomía universitaria La Universidad del Valle es una Universidad Oficial del orden departamental, creada mediante Ordenanza No. 12 del 11 de junio de Obtuvo reconocimiento como Universidad, mediante el Decreto No de 30 de mayo de 1964 del Gobierno Nacional. El artículo 69 de la Constitución Política garantiza la autonomía universitaria que se traduce en comportamientos administrativos de gestión tales como darse sus propios reglamentos, estatutos y directivas, su tenor literal es el siguiente: Se garantiza la autonomía universitaria. Las universidades podrán darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos, de acuerdo con la ley. La ley establecerá un régimen especial para las universidades del Estado. El Estado fortalecerá la investigación científica en las universidades oficiales y privadas y ofrecerá las condiciones especiales para su desarrollo. El Estado facilitara mecanismos financieros que hagan posible el acceso de todas las personas aptas a la educación superior.. Esta autonomía significa que la institución puede organizarse internamente dentro de los parámetros que el Estado le permite al reconocerle la calidad de Universidad. La llamada autonomía universitaria debe entenderse como la capacidad de disponer conforme a la misma Constitución y a la Ley, de un margen de manejo y organización que le permite al ente universitario dirigir sus destinos con arreglo a sus propios objetivos, pero siempre bajo la dirección del Estado.

16 16 El artículo 150, numeral 19, ordinal e) de la Constitución Política de 1991, dispone: Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para los siguientes efectos:... e). Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública..... Para el caso en estudio queda claro que tal autonomía no es ilimitada pues la Universidad no tenía la facultad de reglamentar el régimen pensional de sus empleados dado que dicha función sólo está a cargo del Congreso de la República por expresa disposición de la Constitución Política, lo que significa que es ilegal cualquier disposición perteneciente a normas de carácter local, como ordenanzas, acuerdos municipales, resoluciones o acuerdos de establecimientos públicos bien sean nacionales o del orden departamental, que regulen la materia. Por otro lado, es pertinente tener claridad que el Consejo Directivo de la Universidad del Valle profirió los siguientes actos administrativos en los cuales se consagraron condiciones pensionales de carácter extralegal: a. El 22 de abril de 1976, la Resolución 119. El régimen legal vigente era el de la ley 6ª de En el artículo 21 de la resolución determina que el derecho a la pensión para los empleados públicos salvo los que ejercen cargos de dirección o manejo, se causaba con 50 años de edad y 20 años de servicio; y dentro del tiempo de servicio, el número de años de vinculación con la Universidad determinaba el monto de la mesada pensional, a la cual se adicionaba una doceava de la última prima pagada6. Si el funcionario había trabajado 15 o más

17 17 años, tenía derecho a una pensión equivalente al 100% del último salario7 más una doceava de la prima. b. El 9 de septiembre de 1976, la Resolución 260 en el artículo 2 aclaró la anterior para el personal docente, definiendo que la pensión se reconocería sobre el promedio del último año más la doceava de la prima, y ordenó que será sobre tiempo completo. Expresamente definió que se aplicaba desde el 10 de enero de c. El 5 de junio de 1984 se expidió el Acuerdo 004 por medio del cual se expide el Estatuto del Personal Administrativo y en el artículo 146 dispuso que Sin perjuicio de que el empleado pueda beneficiarse de otras normas que siéndole aplicables puedan favorecerlo, de conformidad con el ordenamiento jurídico del país, la Universidad jubilará a sus empleados al cumplir 20 años de servicios en entidades oficiales y 50 años de edad, de acuerdo con las tablas estipuladas en la Resolución No. 119 del 22 de abril emanada del Consejo Directivo. d. El 9 de noviembre de 1987 se expidió la Resolución 117 en la cual se lee: 1. Que La Ley 33 de 1985 modificó el Régimen de Jubilación de los empleados oficiales al servicio del Estado en todos sus órdenes. 2. Que el artículo 62 de la Constitución Nacional establece que el Régimen de Jubilación para los empleados oficiales del Estado será el que determine la Ley entendida en sentido estricto

18 Ley 100 de 1993 Régimen de Prima Media con Prestación definida. El Régimen de Prima Media con Prestación Definida - RPM, es aquel mediante el cual, los afiliados o sus beneficiarios obtienen una Pensión de Vejez, Invalidez o Sobrevivientes, o en su defecto, la indemnización, según lo establecido en la Ley. A éste Régimen, serán aplicables las disposiciones vigentes para los Seguros de Invalidez, Vejez y Muerte a cargo de COLPENSIONES con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de Características del Régimen de Prima Media: Es Solidario, los aportes de los afiliados y sus rendimientos, constituyen un fondo común de naturaleza pública, que garantiza el pago de las prestaciones de quienes tengan la calidad de pensionados. El Estado garantiza el pago de los beneficios a que se hacen acreedores los afiliados y sus beneficiarios. El monto de la pensión, la edad de jubilación y las semanas mínimas de cotización están debidamente preestablecidos Afiliados Obligatorios Las personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos, con las excepciones establecidas en el Artículo 279 de la Ley 100 de Así mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los

19 19 trabajadores independientes y los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos como beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, administrado actualmente por el Consorcio Prosperar, acorde con el artículo 157 numeral 1º de la ley 100 de Afiliados Voluntarios Todas las personas naturales residentes en el país o los colombianos domiciliados en el exterior, que no tengan la calidad de afiliados obligatorios. Los extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo permanezcan en el país o no estén cubiertos por algún régimen de su país de origen o de cualquier otro Régimen de Ahorro Individual con solidaridad. Las Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones y de Cesantía (AFP) son sociedades de servicios financieros, vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia, constituidas con el objeto social exclusivo de administrar fondos de pensiones obligatorias, fondos de cesantía y fondos de pensiones voluntarias. Los fondos de pensiones del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) son administrados por las sociedades administradoras de fondos de pensiones, cuya creación se autoriza por ley (Art. 90-Ley 100 de 1993). Las sociedades que administren Fondos de Cesantía, también pueden manejar simultáneamente, Fondos de Pensiones, previo cumplimiento de los requisitos establecidos en la mencionada ley. Existe la posibilidad de realizar aportes voluntarios dentro del Fondo de Pensiones Obligatorias Características del Régimen de Ahorro Individual con solidaridad. Multifondos: Posibilidad de escoger diferentes portafolios de inversión: Conservador, Moderado y Mayor Riesgo. (Según los objetivos, edad y perfil de riesgo de cada afiliado)

20 20 Requisitos de Pensión: Capital acumulado en la cuenta individual incluido el bono pensional si a este hubiere lugar y los aportes voluntarios. Tiempo: equivalente a semanas cotizadas y edad del afiliado. Excedentes de libre Disponibilidad: Existen. (Artículo 85 Ley 100 de 1993) No existen. Fallecimiento del afiliado o pensionado, y no hay beneficiarios de pensión: En caso de fallecimiento del afiliado o pensionado y no existan beneficiarios de pensión, los recursos que de la cuenta individual y bono pensional (si tiene derecho a este) acrecentaran la masa sucesoral y dichas sumas se entregaran a los herederos de acuerdo a juicio de sucesión. Existen varias modalidades de pensión, unas a cargo de la AFP y otras a cargo de la aseguradora de elección del pensionado. No existen. Edad de Pensión: El afiliado escoge la edad en la que desea pensionarse siempre y cuando cumpla con el capital requerido para financiar dicha pensión. Auxilio Funerario: Sí existe. Art 86 de la Ley 100 de Sí existe. Art 51 de la Ley 100 de Devolución de Saldos: Si no cumple con los requisitos para obtener una pensión de vejez, invalidez o sobrevivencia, tendrá derecho a la devolución de saldos de acuerdo a los artículos 66, 72 y 78 de la Ley 100 de El afiliado escoge la edad en la que desea pensionarse siempre y cuando cumpla con el capital requerido para financiar dicha pensión. La misma Ley 100, trajo consigo el artículo 36 en el cual estableció un régimen de transición para aquellas personas que al momento de entrar a regir el sistema general de pensiones contaran con 35 años de edad mujeres, 40 años de edad

21 21 hombres o 15 años de servicio cotizado tanto hombres como mujeres, los cuales se pensionarían con el régimen anterior al cual se encontraran afiliados y se les respetaría todas las condiciones, teniendo en cuenta los derechos adquiridos (Transitoriedades Pensionales- Restrepo Otalvaro, p ) Ley 797 de El Gobierno Nacional presento el proyecto de Ley que posteriormente se convirtió en la Ley 797 de 2003, vigente a partir del 29 de Enero de 2003, en la cual incorporo el artículo 18 que modificó el inciso segundo, el inciso quinto y adiciono el parágrafo segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, Dicho artículo fue declarado inexequible por la corte constitución mediante sentencia C-1056 del 11 de Noviembre de 2003, por vicios de procedimiento, la ponencia fue del Doctor Alfredo Benítez Sierra, según la corte el artículo 18 de la Ley 797 de 2003, mantuvo su vigencia a partir del 29 de Enero de 2003 hasta el 11 de Noviembre del mismo año. La exposición de Motivo que dio origen a la Ley 797 de 2003, se fundamentó en que: A pesar de los avances logrados por la Ley 100 de 1993, el país ha experimentado importantes cambios demográficos, económicos, sociales y laborales, lo cual exige implementar nuevas modificaciones al sistema Pensional para asegurar una mayor equidad social, solidaridad y responsabilidad fiscal. El sistema actual, 8 de cada 10 Colombianos con edad para pensionarse no están cubiertos por el sistema. En el año 2001, solo el 23% de los adultos mayores, con igual o mayor edad para pensionarse, están cubiertos por el sistema. En el régimen de prima media con prestación definida de manera regresiva, se subsidia, con recursos públicos, entre el 42% y el 72% de cada pensión reconocida actualmente. Quiere esto decir, en cifras del año 1999, que el Gobierno Nacional dedicó 2,04 puntos del PIB (cerca de 4 billones de pesos), para que dos personas de cada diez, con edad superior a la de jubilación, pudieran recibir el subsidio a la pensión. De seguir la tendencia actual, el Gobierno central debería destinar, en el

22 22 año 2019, cinco punto cinco (5.5) puntos del PIB para que esa gran minoría siga recibiendo subsidio a su pensión. La tasa efectiva de cotización tiene un alto grado de regresividad, situación que genera inequidad en el sistema, pues termina subsidiando a personas que tienen una mayor capacidad de pago para realizar aportes voluntarios que le permitan mejorar el monto de la pensión a recibir (Exposición de Motivo Ley 797 de 2003). El Gobierno continuo diciendo que aun la cobertura era muy baja, ya que la mayor deficiencia del sistema pensional vigente era su baja cobertura, toda vez que Sólo un 20% de los colombianos estaba cubierto por el ISS, Cajanal y demás Cajas de Previsión, y los que eran afiliados a dichas entidades no representan más del 50% de los asalariados. Otra de las falencias del sistema era la Financiación, teniendo en cuenta que los seguros IVM del ISS se financian como un impuesto a la nómina, a una tasa sobre el salario que ha de ser igual a la razón de las pensiones pagadas sobre los salarios asegurados, más un porcentaje adicional para la administración. La Ineficiencia fue otro argumento del Gobierno para proponer la ley 797, ya que la manera de otorgar las pensiones, condujo a que se tuvieran sin relación adecuada con Ias cotizaciones, y por lo tanto a que éstas se apreciaran como un impuesto sin beneficio directo, y/o a que se obtuvieran ventajas en contra de los, seguros o entidades previsionales y por último el Impacto, toda vez que el sistema estaba basado en impuestos a la nómina, y sin reservas cuyos rendimientos colaboran, en el pago de pensiones, recarga todo el costo de las pensiones sobre el factor trabajo, y por lo tanto produce un sesgo en contra del empleo. Cuando el empleo asalariado moderno es minoritario, como en Colombia donde alcanza a ser sólo un 35% del total, dicho sistema redistribuye el ingreso en contra de las mayorías, a través de su efecto contrario el empleo formal, y genera pobreza. Cuando se requieren aumentos elevados en los aportes, se afecta la competitividad internacional de la economía, y se inducen grandes pérdidas agregadas de bienestar.

23 Ley 860 de Artículo 1. El artículo 39 de la Ley 100 quedará así: Artículo 39. Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones: 1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos t res (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez. El texto subrayado fue declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-428 de Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma, y su fidelidad (de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez. El texto subrayado fue declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-428 de Al ser declarado inexequible el artículo 18 de la Ley 797 de 2003, por parte de la Corte Constitucional, el ejecutivo propone la Ley 860 del 29 de Diciembre de 2003, quien en su artículo 4 modifico el inciso 2 de la Ley 100 de 1993 y adiciono el parágrafo segundo del artículo 36, terminando esta con el régimen de transición a partir del primero de Enero de Esta ley corrió la misma suerte que la 797, ya

24 24 que la Corte Constitucional mediante sentencia C- 754 del 10 de Agosto de 2004, Magistrado Ponente el Doctor Álvaro Tafur Galvis, declaro inexequible el artículo 4 de dicha Ley Acto Legislativo 01 de El ejecutivo, al no poder reformar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a través de las Leyes 797 del 29 de Enero de 2003 y la Ley 860 del 29 de Diciembre de 2003, expidió el Acto Legislativo 01 de 2005, el cual entro a regir a partir del 29 de Julio de 2005, quien adiciono el articulo 48 superior que regula el Sistema de Seguridad Social en Pensiones y termino con el régimen de transición para aquellas personas que a la entrada en vigencia dicho acto no contaran con 750 semanas cotizadas, sin tener en cuenta los derechos adquiridos ni las expectativa legitimas como la definió la corte constitucional en la sentencia C- 754 del 10 de Agosto de 2004, cuando se refirió al tema. Con esta Norma el Gobierno Nacional logro su propósito de darle fin al régimen de transición con el argumento de sostenibilidad financiera, logrando con este hecho que muchas personas no logren el derecho pensional con las normas anteriores a la Ley 100 de La consecuencia principal de las reformas vigentes al sistema pensional colombiano es la racionalización de los recursos públicos. En este orden de ideas, se busca una sostenibilidad financiera la cual no fue lograda por medio de la Ley 100 de La eliminación de los diferentes regímenes especiales de pensiones, tiene como objetivo unificar y homogenizar los parámetros y el pago de pensiones para los ciudadanos colombianos. A pesar que los objetivos de la reforma forzaron a la movilización de muchos recursos del estado. Fue el zaperoco fiscal generado por los regímenes especiales de pensiones a quienes se les adujo la no sostenibilidad del sistema en general. No obstante, el Acto Legislativo No. 01 de 2005 dejó con vigencia los regímenes especiales de la Presidencia de la República y las Fuerzas Armadas. Los cuales

25 25 constituyen el mayor peso fiscal al sistema pensional colombiano. Es decir, la eliminación parcial de estos regímenes no se compadece con los objetivos de optimización económica y de garantía de derechos que aduce el particular. Se considera necesario evaluar la influencia que tienen los movimientos sindicales en el país y la coyuntura frente a la cual están inmersos. Si bien las agrupaciones son legales en el territorio nacional, la violación de Derechos Humanos frente a ellas es un problema presente en la agenda política nacional e internacional. El impedir que estas organizaciones se pronuncien e influencien el sistema pensional del país es vulnerar algunos de sus derechos adquiridos. Esto implica que el peso político de estas organizaciones no es tal como para lograr que sus derechos sean protegidos desde las altas cortes nacionales. Aun así, son de vital importancia para la vida política nacional. Se recomienda crear un sistema pensional en donde los parámetros sean generales para todos y cada uno de los trabajadores colombianos en donde realmente sea efectivo el principio de equidad. Así mismo se aconseja, que las políticas públicas no estén orientadas en si a la sostenibilidad del sistema pensional con base en el ahorro fiscal, pues el Estado colombiano está obligado, por ser un estado Social de Derecho, a garantizar unas condiciones mínimas de vida para sus nacionales. En este orden de ideas, el acuerdo con las organizaciones sindicales es básico, con el fin de formalizar consensos en donde se reflejen las opiniones y derechos de los trabajadores colombianos tal como lo dictamina la ley. (Mendoza, G.E., (2011) expediente T Sentencia T- 965/11, 34 p ).

26 26 CAPITULO III CRITERIOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL Y EL CONSEJO DE ESTADO FRENTE A LAS PENSIONES CONVENCIONALES OTORGADA POR LAS UNIVERSIDADES PÚBLICAS, CON AFECTACIÓN A LOS DERECHOS ADQUIRIDOS DE AQUELLAS PERSONAS QUE SE JUBILARON POR MEDIO DE CONVENCIONES COLECTIVAS, ANTES DEL ACTO LEGISLATIVO 01 DE REGIMEN ESPECIAL DE LAS UNIVERSIDADES PUBLICAS, SUS ORIGENES Y LA RAZON POR LA QUE ENTRO EN CONFLICTO SU APLICACIÓN Las universidades públicas, crearon regímenes especiales de jubilación desde la década de los setenta, en vigencia de la constitución política de 1886, época en la que era usual que las entidades territoriales jubilaban directamente a sus servidores públicos con base en actos administrativos de carácter general, en los que se ordenaba pagar a estos servidores sumas que superaban el ingreso base de liquidación establecido por la normatividad legal, que en algunos casos superaba el 100% de salario, como en la universidad del valle, donde se pactó un IBM del 100% mas 1/12 de las ultimas primas pagadas. En ese panorama, nos encontramos con la constitución política de 1991, en la que inicialmente no se previó la protección de los derechos adquiridos de quienes hubieran cumplido con los requisitos que pedían las entidades territoriales para jubilar a sus servidores públicos. En ese orden de ideas, antes del año 1993 existía una proliferación de regímenes que hacían más complejo el sistema pensional: ISS para empleados privados, cajanal y 55 cajas y fondos más para empleados públicos de orden nacional y cerca de mil cajas y fondos regionales, más la existencia de pactos y convenciones colectivas, cada uno con un régimen pensional diferente, lo cual era un panorama bastante confuso, que, en parte, impulso la expedición de la ley 100 de 1993, en la que se estableció el sistema de seguridad social

27 27 integral, entendido como el conjunto de actividades y prestaciones encaminadas a garantizar los derechos irrenunciables de las personas y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afectan (Ferro y Montero, 2009, pág. 38). Aunque en diversas universidades públicas como la universidad del Valle, la universidad de Cartagena, la universidad industrial de Santander y la universidad distrital entre otras, se fijaron regímenes especiales de jubilación de sus servidores públicos o se extendieron beneficios convencionales a los mismos, lo cierto es que ni la constitución política de 1886, ni la de 1991, previeron la posibilidad de que órgano diferente al legislador estableciera regímenes especiales para servidores públicos de las universidades públicas. La constitución política de 1991, articulo 150 numeral 19 literal e) faculto al congreso para expedir las leyes y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse al gobierno nacional para regular el régimen prestacional de los servidores públicos, y de la conformidad con el articulo 48 ibídem, la seguridad social (a la cual pertenece la materia pensional), es un servicio público que se presta en sujeción a los principios allí enunciados, en los términos que establezca la ley, como lo ha expresado el consejo de estado. Aunando a lo anterior, la ley 30 de 1992 por la cual se organiza el servicio público de la educación superior, en el artículo 77 dispone: El régimen salarial y prestacional de los profesores de las universidades estatales u oficiales se regirá por la ley 4ª de 1992, los decretos reglamentarios y las demás normas que la adicionan y complementan. En la práctica las entidades territoriales y las universidades, siempre jubilaron a sus servidores públicos de forma directa, se produjeron muchos actos administrativos de carácter general constitutivos de estos regímenes y miles de servidores públicos se

28 28 jubilaron bajo esos preceptos normativos, lo que motivo al legislador, una vez verificado que el constituyente no le había ofrecido protección a los derechos adquiridos de estos pensionados, a probar el texto del artículo 146 de la ley 100 de 1993, subsanando ese vicio constitucional en los siguientes términos: Artículo 146. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente ley, con base a disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales a favor de empleados y servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o sus organismos descentralizados, continuaran vigentes. También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones, quienes con anterioridad a vigencia de este artículo, hayan cumplido (o cumplan dentro de los dos años siguientes) los requisitos exigidos en dichas normas. Lo dispuesto en la presente ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo. La idea de que una ley pueda subsanar un vicio de constitucionalidad pareció contravenir la organización jerárquica de la norma, pues la constitución política al ocupar la máxima jerarquía, no podía ser corregida por una ley si no a través de un pacto legislativo que modificara el texto constitucional, incluyendo la protección de los derechos adquiridos de las personas en las situaciones amparadas por el articulo 146de la ley 100 de En estos termino se interpuso demanda de constitucionalidad sobre el texto de dicho artículo, profiriéndose la sentencia C410 de 1997, en la que la corte constitucional sentaría su posición frente a este problema jurídico, reconociendo la realidad de este tipo de prestaciones antes de la entrada en

29 29 vigencia del sistema pensional de la ley 100 de 1993, tal como lo expresa Quintero Sepúlveda (2010, p. 263), cuando dice que no obstante, la realidad era que las entidades territoriales continuaron reconociendo pensiones con base en disposiciones de este orden, hasta la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones de la ley 100, y en no pocos casos hasta después de ella en nuestro sentir, lo que vino a hacer el articulo 146 fue, primero, reconocer esa realidad y, segundo, convalidar los derechos irregulares adquiridos con base en normas territoriales solo fue hasta la expedición del acto legislativo 01 de 2005, cuando se ofreció protección de rango constitucional a los derechos adquiridos, como se verá más adelante POSICIÓN DE LA CORTE CONSTITUCIONAL La corte constitucional, al analizar los cargos formulados contra el artículo 146 de la ley 100 de 1993, se pronunció respaldando lo hecho por el legislador al intentar proteger los derechos adquiridos, al menos en lo que tiene que ver con los incisos 1 y 2 del artículo, basada en el artículo 58 constitucional sobre la garantía de la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. En lo pertinente, la corte, en sentencia C-410 de 1997, dijo lo siguiente: Así pues, como lo determina expresamente el inciso primero del artículo 146 de la ley 100, las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente ley, en materia de pensiones de jubilación extralegales, continuaran vigentes con lo cual se desarrolla el mandato constitucional que ampara los derechos adquiridos, ya que las situaciones que se consolidaron bajo el amparo de la legislación preexistente no son susceptibles de ser alteradas o modificadas por la nueva ley.

30 30 De esta manera teniendo en cuenta la intangibilidad de los derechos adquiridos de los pensionados por jubilación del orden territorial antes de la expedición de la ley 100 de 1993, las situaciones jurídicas individuales definidas con anterioridad, por disposiciones municipales y departamentales, deben continuar vigentes. Por lo tanto, se declarara la exequibilidad del inciso primero del articulo acusado, así como del inciso segundo, en la parte que reconoce el derecho a pensionarse con arreglo a las disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales, para quienes con anterioridad a la vigencia de este articulo hayan cumplido los requisitos exigidos en dichas normas. Ello con fundamento en la garantía de los derechos adquiridos reconocida por el articulo 58 superior, por tratarse de situaciones adquiridas bajo la vigencia de una ley anterior al nuevo régimen de segunda social (ley 100 de 1993). En el aparte del artículo que amparaba también las situaciones que se definieran dentro de los dos años siguiente a la entrada en vigencia de dicha norma, considero la corte constitucional que no podrían considerarse como derechos en vía de adquisición existía un régimen de transición que impondría respeto por estas expectativas legitimas. En ese sentido la corte fue clara en afirmar: No sucede lo mismo con la expresión contenida en el citado inciso segundo acusado, en virtud de la cual tendrán igualmente derecho a pensionarse con fundamento en las disposiciones señaladas, quienes cumplan dentro de los dos años siguientes los requisitos exigidos en dichos preceptos para pensionarse a juicio de la corte, ello quebranta el ordenamiento superior, ya que equipara una mera expectativa con un derecho adquirido. Ellos impide que los que están próximos a pensionarse en decir, dentro de los dos años

31 31 siguientes a la entrada en vigencia de la ley y que tan solo tiene una mera expectativa de adquirir el derecho, puedan hacerse acreedoras a los beneficios propios de la ley 100 de Ahora bien como la sentencia fue proferida el 28 de agosto de 1997, y no tuvo consecuencia retroactivas, en los términos del artículo 45 de la ley 270 de 1994 tuvo un efecto simplemente formal al excluir del ordenamiento jurídico una situación inconstitucional, pero nada pudo hacer para evitar la consolidación de los derechos de los servicios públicos que cumplieron con los requisitos para jubilarse dentro de los dos años siguientes a la entrada en vigencia de la norma, con base en regímenes extralegales del orden territorial, pues no los afecto la sentencia, cuya fecha de expedición fue posterior a la consolidación de esos derechos. El consejo de estado, lo expresa en los siguientes términos: Pese a lo anterior, observa la sala que la sentencia que declaro inexequible al aparte citado fue proferida el 28 el agosto de 1997 sin que la corte constitucional modulara sus efectos en forma retroactiva, razón por la cual se entiende que la decisión rige solo hacia el futuro. El mismo consejo de estado, reitero los efectos temporales de la sentencia de constitucionalidad del artículo 146 de la ley 100 de 1993, a través de la sección segunda cuando manifestó: En la sentencia C- 410 de 1997 la corte no modulo los efectos de la declaratoria de constitucionalidad del aparte en estudio, razón por la cual, ha de entenderse que ellos son ex nunc. Lo anterior implica que debe avalarse las situaciones que durante la vigencia del texto inicial del artículo 146 de la ley 100 de 1993 se adquirieron.

32 32 Por lo expuesto, resulta valido afirmar que no solo las situaciones que se consolidaron o adquirieron con anterioridad al 30 de junio de 1995 con fundamento en normas municipales o departamentales, se reitera, a pesar de su ilegalidad, quedan amparados por lo dispuesto en artículo 146 de la ley 100 de 1993; sino también aquellas que se adquirieron antes del 30 de junio de 1997, pues, se reitera estas últimas no se vieron afectadas por la declaratoria de inexequibilidad efectuada con la sentencia C-410 de 28 de agosto de 1997 dados los efectos de la misma. A pesar de que la corte constitucional aborda el tema y estableció su posición el consejo de estado se mostró en desacuerdo con esta posición durante once años, durante el cual las universidades públicas, aprovechando la posición de máximo juez de lo contencioso administrativo, radicaron demandas contra los actos administrativos de carácter particular y concreto que concedían la pensión a sus servidores públicos, verbigracia, la universidad del valle, demando, decenas de pensiones, solicitando suspensión provisional en los actos administrativos encontrando eco en los tribunales contenciosos administrativos y el consejo de estado, quienes ordenaron en muchos casos la disminución de la pensión de los ex servidores públicos argumentando motivos de interés general y clara controversia de los actos administrativos con la constitución, como una medida provisional mientras se definía de fondo la nulidad de tales actos. La jurisdicción de lo contencioso administrativo, mantuvo esa posición hasta el 17 de abril del 2008, fecha para la cual ya se encontraba vigente el acto legislativo 01 de 2005, en esa calenda expresamente cambio el sentido de su jurisprudencia, ajustándose a los indicado once años atrás por la corte constitucional en la sentencia C-410 de 1997, pero para esos días, había fallado la nulidad de la mayoría de los actos administrativos demandados, configurándose el fenómeno jurídico de la cosa juzgada,