EL MEDIADOR FACILITATIVO Y EL EVALUATIVO. NORMAS ETICAS Y TECNICAS. DEBATE.

Transcripción

1 EL MEDIADOR FACILITATIVO Y EL EVALUATIVO. NORMAS ETICAS Y TECNICAS. DEBATE. 1 Lydia ESTEVE GONZALEZ, Ph.D. Profesora Titular Derecho Internacional Privado, Univ. de Alicante. Directora Académica de UAIPIT Richard A. MAC BRIDE, DJ., MBA Abogado. Mediador, California (EE.UU.) Director ejecutivo de UAIPIT

2 PRINCIPIOS-NORMAS ETICAS Análisis de cuatro principios en tres instrumentos: Ley española 5/2012 de Mediación (= Ley (*); Código de Conducta Europeo para Mediadores (= Código Europeo ); Reglamento de Mediación de la OMPI (= OMPI ). Voluntariedad (Ley Española de Mediación Art. 6, Código de Conducta Europeo para Mediadores - Introducción, OMPI [Implícito en Art. 1]) Imparcialidad del mediador (Ley Art. 7, Código Europeo Sec. 2.2, OMPI Art. 7) Neutralidad (Ley Art. 13(4), Código Europeo Sec. 2.2, 3.2, OMPI Art. 7) Confidencialidad (Ley Art. 9, Código Europeo Sec. 4, OMPI Arts. 14 a 17) (*) Trasposición Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2008 sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles 2

3 Ley, Art. 6: La mediación es voluntaria. VOLUNTARIEDAD Código Europeo, Introducción: [S]e entenderá por mediación cualquier procedimiento en el que dos o más partes en un conflicto de intereses acuerden voluntariamente intentar resolverlo con la asistencia de un tercero OMPI: Acuerdo de Mediación significa un acuerdo de las partes de someter a mediación todas o algunas disputas se que han presentado o pueden presentarse entre ellas; un Acuerdo de Mediación puede ser una cláusula de mediación en un contrato o en forma de un contrato separado. 3

4 IMPARCIALIDAD Ley, Art. 7: En el procedimiento de mediación se garantizará que las partes intervengan con plena igualdad de oportunidades, sin que el mediador pueda actuar en perjuicio o interés de cualquiera de ellas. Código Europeo, Sec. 2.2: El mediador actuará imparcialmente con las partes en todo momento, y se esforzará en demostrar su imparcialidad. OMPI, Art. 7: El mediador será neutral, imparcial e independiente. 4

5 NEUTRALIDAD Ley, Art. 13(4): El mediador no podrá iniciar o deberá abandonar la mediación cuando concurran circunstancias que afecten a su imparcialidad. Código Europeo, Sec. 2.2: El mediador actuará imparcialmente con las partes en todo momento, y se esforzará en demostrar su imparcialidad, se comprometerá asimismo a servir equitativamente a todas las partes durante el procedimiento de mediación. OMPI, Art. 7: El mediador será neutral, imparcial e independiente. 5

6 CONFIDENCIALIDAD Ley, Art. 9: El procedimiento de mediación y la documentación utilizada en el mismo es confidencial. Código Europeo, Sec. 4: El mediador respetará la confidencialidad sobre toda información, derivada de la mediación o relativa a la misma, incluida la mera existencia de la mediación en el presente o en el pasado, a menos de que haya razones legales o de orden público en sentido contrario. Salvo disposición legal en contrario, ninguna información revelada confidencialmente a los mediadores por una de las partes podrá revelarse a otras partes sin su autorización. OMPI, Arts. 14 a 17: No hay que revelar información obtenida en la mediación. 6

7 MEDIACION DOS MÉTODOS EN CONSIDERACIÓN LA MEDIACIÓN FACILITATIVA VERSUS EVALUATIVA 7

8 MEDIACIÓN FACILITATIVA: FUNCIÓN DEL MEDIADOR Orígenes: 1960s/70s, en los EE.UU. los tribunales comenzaban a verse sobrecargados de trabajo. Empezó con voluntarios no expertos en la sustancia del caso sin abogados. En la Facilitativa, la función del mediador es: Estructurar el proceso para que las partes lleguen a un acuerdo satisfactorio. ( Crear un espacio ). Hacer preguntas, escuchar activamente, validar y normalizar los puntos de vista de las partes, empoderar la las partes. Buscar los intereses de las partes bajo sus posicionamientos. Ayudar a las partes a encontrar sus propias opciones de resolución del conflicto, sus propias soluciones. Ser puente de comunicación: mediar es ayudar a comunicarse. 8

9 El mediador facilitativo: No hace recomendaciones a las partes. No expresa su opinión sobre el caso. No predice lo que un juez o jurado diría sobre el caso, lo que podría pasar en un posible juicio. 9

10 MEDIACIÓN EVALUATIVA: FUNCIÓN DEL MEDIADOR Origen: court-mandated o court-referred mediation (ordenada por el tribunal) y settlement conferences (reuniones de resolución de litigios) ante los jueces - con abogados. La función del mediador es: Asistir a las partes a llegar a un acuerdo, que puede incluir el análisis de los puntos débiles y fuertes del caso. Predecir lo que un juez o jurado diría de ir a juicio el conflicto. Hacer a las partes sugerencias y recomendaciones formales o informales. Dar importancia a los conceptos legales y a los derechos de las partes. Ayudar a las partes y a sus abogados a valorar sus posiciones legales y los costes de un posible juicio. Informar a las partes. 10

11 El mediador evaluativo: La mayoría de las veces es un abogado especialista, un juez jubilado o una persona experta en la materia objeto de disputa, que está entrenada y acreditada como mediador. Se reúne en privado con cada parte y con sus abogados (o solo con los abogados) practicando shuttle diplomacy (caucus). Estructura el proceso y también influye directamente en su desarrollo. Puede proponer ideas generales o específicas para una solución si las partes están de acuerdo en que lo haga. 11

12 PROS Y CONTRAS Facilitativa Pros. Da más poder a las partes, ayuda a que se responsabilicen de sus disputas y de su resolución. Contras. Puede llevar mucho más tiempo y más frecuentemente puede acabar sin acuerdo. Evaluativa Pros. Generalmente es más eficiente en términos de llegar a un acuerdo y, a veces, más rápidamente. Contras. Puede haber cuestionamientos éticos acerca de la imparcialidad y neutralidad. 12

13 MEDIACIÓN COMBINADA La mayoría de los mediadores con experiencia utilizan una combinación de los dos métodos dependiendo del caso, de la fase del procedimiento y de las partes de la mediación. Cada modelo tienen su utilidad y su lugar adecuado en el procedimiento de mediación. Algunos mediadores aconsejan a los clientes y a los abogados sofisticados que sigan el estilo que consideran más eficaz en el caso concreto. 13

14 CONSIDERACIONES ÉTICAS A LA LUZ DE LOS DOS MÉTODOS Consideraciones preliminares Por qué las partes van a elegir una manera sobre la otra en primer lugar? Qué expectativas tienen las partes acerca de la facilitativa versus la evaluativa? (Hay ideas erróneas; educar a las partes)(observar la sofisticación de las partes). Ver Ley Art. 10(1), Código Europeo 3.1, y OMPI Art. 9 sobre poder de las partes a elegir la manera de realizar la mediación. 14

15 CONSIDERACIONES ÉTICAS (CON T) La Facilitativa Las ventajas y los límites del método de Sócrates (What if they don t get it?) Cuándo el acto de hacer preguntas no es solo hacer preguntas? ( Reality testing ). La (percibida) necesidad de intervenir Qué hacer cuando las partes están considerando opciones que son ilegales o que de otra forma el mediador sabe que no van a funcionar? Qué hacer cuando las partes están estancadas y el mediador cree que puede ofrecer ideas útiles o intervenir de otra forma? Qué hacer cuando se ve que las partes todavía no tienen suficiente información? 15

16 CONSIDERACIONES ÉTICAS (CON T) La Evaluativa Cuando el/la mediador/a interviene, existe el peligro de la percepción de una falta de neutralidad o imparcialidad. Cómo evitar que una intervención o expresión de opinión se perciba como favoritismo hacia una parte o la otra? Ser equitativo Cuidarse de explicar; ser consciente del tiempo que pasa con cada uno, y del lenguaje corporal. Qué hacer cuando una de las partes obviamente va a perder en uno o más puntos si va a juicio? 16

17 CONCLUSIONES Para que las partes puedan ejercer su poder de decidir la manera de llevar a cabo la mediación, necesitan un guía. No hay una división blanca y negra entre el concepto facilitativo y el evaluativo. Un buen mediador puede utilizar elementos de los dos conceptos durante una misma mediación y preservar en todo momento su imparcialidad y actuar según los principios éticos. Mediar es un arte, no una ciencia. 17 Lydia Esteve y Richard A. Mac Bride